Sentencia Penal Nº 756/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 116/2017 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat. D.P. nº 7407/2011

Rollo de Sala nº 116/17-MK

SENTENCIA

Ilmo Sr Presidente

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Ilmas Sras Magistradas

Dª ISABEL MASSIGOGE GALBIS

Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ

En Barcelona a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 7407/11 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, Rollo de Sala nº 116/17, sobre delito continuado de estafa y delito de falsedad en documento mercantil, contra el acusado Ceferino, con DNI nº NUM000, nacido en Santa Coloma de Cervelló el NUM001 de 1960, hijo de Desiderio y de Laura, vecino de Sant Esteve de Sesrovires, c/ DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado el 7 de agosto de 2012 y entre el 13 de junio y el 30 de octubre de 2019, ambos inclusive, representado por la Procuradora Dª Josefa Navarro Jiménez y defendido por el Letrado D. Arnau Escola Benet, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, Dª Melisa, representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y defendida por el Letrado D. Luis Batllo Buxo-Dulce, y como responsables civiles subsidiarios, 'Assessoria Amat S.L.', representada por el Procurador D. Ivo Luis Figueroa Alegre y defendida por la Letrada Dª Marta Pascual Torne, y 'Banca 2004 S.L.', representada por el Procurador D. Xavier Valcarce Santisteban y defendida por la Letrada Dª Arlette Palles Vigooux, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. José Carlos Iglesias Martín, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 29 de octubre del año en curso y con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte, que constituye a todos los efectos el acta del mismo, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 7407/2011 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat, seguido contra Ceferino, circunstanciado precedentemente, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de estafa agravada atendiendo al valor de la defraudación y/o a la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia, previsto y penado en los artículos 248.1, 250.6º y 74 del C. Penal; y B) un delito de falsedad en documento mercantil del art 390.1.2º y 392.1 del C. Penal, estando ambos delitos en relación concursal prevista en el art 77.1 de dicho texto legal y en continuidad delictiva de su art 74, reputando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiese la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, asi como al pago de las costas procesales.

Con carácter alternativo calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de apropiación indebida agravada atendiendo al valor de la defraudación y/o a la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el art 250.6º y 74 del C. Penal y B) un delito de falsedad en documento mercantil del art 390.1 y 2 y 392.1 del C. Penal, estando ambos delitos en relación concursal prevista en el art 77.1 de dicho texto legal y en continuidad delictiva de su art 74, siendo autor de ellos el acusado, solicitando para el mismo las penas precedentemente reseñadas

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Melisa en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia respecto de los importes defraudados a la misma, cantidad de la que será responsable civil subsidiaria, conforme al art 120.4 del C. Penal, la entidad Assessoria Amat S.L. Correduría de Seguros; a Dª Tamara en 11.000 euros y a D. Juan en 4.000 euros por los perjuicios ocasionados a los mismos, cantidades de las que será responsable civil subsidiaria, conforme al art 120.4 del C. Penal, la entidad 'Bancat 2004 S.L.'. Todas las sumas indicadas se incrementarán con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil.

TERCERO.-La acusación particular en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 del C. Penal; y B) un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el art 392 del C. Penal, reputando responsable criminalmente de los mismos, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiese, por el delito de estafa, la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de treinta euros y por el delito de falsedad en documento mercantil, un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de treinta euros, asi como al pago de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Con carácter alternativo calificó los hechos como el M. Fiscal en su calificación alternativa.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Melisa en la cantidad de 170.000 euros que se incrementará con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil.

CUARTO.-Las defensas del acusado y de los responsables civiles subsidiarios, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de los mismos al no haberse perpetrado delito alguno.

RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA, que:

PRIMERO.-El acusado Ceferino, mayor de edad, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, contactó en noviembre de 2002 con Dª Melisa, presentándose ante ella como agente autorizado, entre otras, de la mercantil Aegón Seguros de Vida, Ahorro e Inversión S.A. (absorbida desde 2011 por Aegón España S.A.U. de Seguros y Reaseguros), entidad para la que sin embargo nunca había trabajado ni como mediador en calidad de agente o corredor de seguros ni como empleado de entidades de crédito y ahorro solventes en el mercado, ofreciéndole realizar una inversión en una operación que le proporcionaría gran rentabilidad, consiguiendo, mediante el uso de documentación aparentemente oficial de la reseñada mercantil que hacía alusión a una póliza de un producto denominado 'Seguro de Vida Cuenta' con nº NUM003, que le entregara en fecha 12 de noviembre de 2002 un cheque por importe de 240.404 euros para ser invertidos en el reseñado producto, cosa que el acusado nunca tuvo intención de llevar a término, si bien, para generar en la Sra Melisa la erronea creencia de que la inversión se había materializado, fue entregando a la misma de forma periódica determinadas cantidades de dinero, en ocasiones mediante transferencias o ingresos en cuenta y en otras directamente en mano, simulando ser rendimientos del capital invertido. En concreto le realizó las siguientes entregas:

El 9 de enero de 2003 le ingresó en efectivo 1.562 euros.

El 31 de enero de 2003 le ingresó en efectivo 1.147'93 euros.

El 28 de febrero de 2003 le ingresó en efectivo 1.148 euros.

El 9 de abril de 2003 le ingresó en efectivo 1.148 euros.

El 30 de abril de 2003 le ingresó en efectivo 1.147'93 euros.

El 30 de mayo de 2003 le ingresó en efectivo 1.147'93 euros.

El 31 de julio de 2003 le ingresó en efectivo 1.147'93 euros.

El 17 de septiembre de 2003 le ingresó en efectivo 2.295'86 euros.

El 30 de octubre de 2003 le ingresó en efectivo 1.147'93 euros.

El 5 de diciembre de 2003 le ingresó en efectivo 1.147'93 euros.

El 22 de enero de 2004 le ingresó en efectivo 1.147'93 euros.

El 10 de febrero de 2004 le ingresó en efectivo 3.443'79 euros.

El 12 de mayo de 2004 le ingresó en efectivo 3.443'79 euros.

El 2 de agosto de 2004 le realizó una transferencia que aparecía como ordenada por Assessoria Amat S.L. Corredur por importe de 5.728'38 euros.

El 19 de agosto de 2004 le ingresó en efectivo 3.443'79 euros.

El 29 de noviembre de 2004 le ingresó en efectivo 2.743'79 euros

El 25 de febrero de 2005 le ingresó en efectivo 3.443'79 euros.

El 20 de mayo de 2005 le ingresó en efectivo 3.443'79 euros.

El 25 de agosto de 2005 le ingresó en efectivo 3.443'79 euros.

El 17 de noviembre de 2005 le ingresó en efectivo 3.443'79 euros.

El 2 de mayo de 2006 el acusado le entregó en mano 429'83 euros acompañados de un documento con el sello de Assessoria Amat S.L. indicando que se derivaban del 2º trimestre del año 2006.

El 5 de junio de 2006 le entregó en mano en concepto de liquidación trimestral de intereses de Aegón la cantidad de 3.443'79 euros.

El 31 de julio de 2006 le entregó en mano 429'83 euros.

El 17 de agosto de 2006 le entregó en mano 3.443'79 euros acompañado de un documento con un sello de Assessoria Amat S.L. con indicación expresa del concepto 'Aegón pago trimestral de intereses' de los meses 7/8/9 de 2006.

El importe total de las cantidades que percibió la Sra Melisa como presuntos rendimientos de la ficticia inversión fue de 53.493'38 euros, incorporando a su patrimonio el resto de las sumas obtenidas de dicha mujer.

SEGUNDO.-El acusado Sr Ceferino contactó en febrero de 2010 con Dª Tamara y su hijo D. Juan, simulando ante ellos ser en esa época agente de seguros de la compañía aseguradora Aviva Vida y Pensiones S.A., cuando realmente solo trabajó para la misma en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2010 y el 25 de octubre de 2011 a través de la agencia mediadora 'Bancat 2004 S.L.', mercantil de la que era administrador, ofreciéndoles la suscripción de una póliza de Previsión Asegurado Aviva III e indicándoles que les proporcionaría importantes beneficios, en concreto un interés anual de un 6%, consiguiendo así que en fecha 18 de febrero de 2010 la Sra Tamara le entregara 11.000 euros y su hijo 4.000 euros, sin que el Sr Ceferino invirtiera realmente tales cantidades en el producto ofertado, que era ficticio, incorporándolas a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su calificación principal, atribuyó al acusado Ceferino la autoría de un delito continuado de estafa agravada atendiendo al valor de la defraudación y/o a la situación económica en la que deje a la víctima o a su familia, previsto y penado en los artículos 248.1, 250.6º y 74 del C. Penal; y B) un delito de falsedad en documento mercantil del art 390.1.2º y 392.1 del C. Penal, estando ambos delitos en relación concursal prevista en el art 77.1 de dicho texto legal y en continuidad delictiva de su art 74, apoyando fácticamente tal pretensión de atribución de responsabilidad criminal, en esencia, en que dicho acusado, presentándose ante las personas a las que se aludirá seguidamente como agente autorizado de una serie de entidades de crédito y ahorro de conocida solvencia y posicionamiento en el mercado, ofreció realizar inversiones financieras a Dª Melisa y a Dª Tamara y a su hijo D. Juan obteniendo de ellos la entrega de sumas dinerarias bajo el señuelo de que percibirían importantes rendimientos sin tener intención alguna de invertir el metálico recibido en los productos ofertados, haciéndolo suyo, si bien en relación con la Sra Melisa, fue entregándole determinadas cantidades a lo largo de un concreto periodo temporal que abarcó los años 2003, 2004, 2005 y 2006 con el fin de generarle la expectiva de la buena marcha de las inversiones y mantener la confianza en el negocio, lo que le llevó incluso (según las tesis acusatorias) a hacer una segunda entrega dineraria, habiénsose constituido en la causa dicha mujer como acusación particular, calificando a través de su Letrado los hechos de que fue víctima como integradores de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1 del C. Penal (sin precisar la específica figura agravada que atribuía al Sr Ceferino) y de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el art 392 del C. Penal (sin concretar tampoco la modalidad falsaria).

SEGUNDO.-La estafa no constituye en el ámbito penal un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo 'ex lege', con precisión de todos los elementos típicos esenciales en el art. 248 del C. Penal, precepto en cuyo apartado primero se dispone que cometerán dicha infracción 'los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

De la descripción típica se desprende que la citada figura delictiva exigirá la concurrencia y acreditación en juicio de los siguientes elementos: a) Un engaño bastante, es decir, idóneo objetiva y subjetivamente; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de; c) inducirle a realizar un acto de disposición patrimonial; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtebner una ventaja o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implicará que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, habrán de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonerará definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria si no se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa, tal como ha venido sosteniendo el TS, entre otras muchas, en sentencia de 26/05/94.

Incidiendo en el engaño (elemento nuclear de la estafa), para que el mismo sea penalmente relevante, deberá ser objetiva y subjetivamente idóneo para generar en el sujeto a quien se dirige, el error del que derivará directamente el acto de disposición patrimonial o, lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño auténticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo segú el cual se enjuiciará, tanto la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87), como la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90). En función de todo ello, uno podrá sentirse 'engañado' o 'estafado' al ver defraudadas sus expectativas sin que objetivamente la conducta pueda ser calificada de idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales o, incluso, existiendo objetivamente engaño, éste no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto al que se dirige, para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquél.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de dsiposición realizado por error no podrá ser entendida como una mera relación de causalidad sino que deberá constatarse la presencia de una relación de riesgo; significará ello, según el módulo de la imputación objetiva, que el acto de disposición deberá ser aquel (y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño; al propio tiempo deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa será proteger el patrimonio sólo sobre frente a engaños que se cometan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico- privada a efectos de responsabilidad.

Por lo que concierne a la vertiente subjetiva del tipo, deberá acreditarse la presencia, junto al dolo -siempre antecedente o incontrahendo- del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial (la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros, derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.-Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos ha de concluirse que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.6ª del C. Penal conforme a su redacción vigente en la fecha de los hechos, en relación con su art 74, siendo responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, el acusado Ceferino al haber ejecutado los actos típicos, todo ello conforme pasa a razonarse seguidamente.

Según las tesis mantenidas por M. Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Melisa, ésta hizo entrega al Sr Ceferino de dos cantidades de dinero, una por importe de 240.404 euros en fecha 12 de noviembre de 2012 y otra por importe de 27.045'54 euros en fecha no concretada de 2006, con el fin de que se invirtieran en productos de ahorro que le ofertó el citado acusado, quien se presentó ante la Sra Melisa como agente autorizado de una serie de entidades de crédito y ahorro de conocida solvencia y posicionamiento en el mercado, concretamente la primera de dichas sumas en un seguro de vida cuenta con la entidad Aegón Seguros de Vida, Ahorro e Inversión S.A. de la que el Sr Ceferino le dijo ser agente autorizado y la segunda en un producto financiero con la entidad Nationale Nederlanden, que según el M. Fiscal no quedó concretado en su naturaleza, en tanto la acusadora particular lo concretó en unas acciones de dicha mercantil, obteniendo en definitiva tales sumas que lejos de ser invertidas en los productos ofertados, lo que nunca tuvo intención de hacer, hizo suyas incorporándolas a su patrimonio, si bien fue entregando a la reseñada mujer determinadas cantidades a lo largo de un concreto periodo temporal que abarcó los años 2003, 2004, 2005 y 2006 con el fin de generarle la expectiva de la buena marcha de las inversiones y mantener la confianza en el negocio, lo que le llevó incluso a reforzar su confianza y, en definitiva, a materializar la segunda entrega dineraria.

Aun cuando la Melisa expuso en el juicio oral, como había venido sosteniendo a lo largo del procedimiento, que realizó ambas entregas dinerarias, el análisis del conjunto de la prueba obliga a entender acreditada la entrega únicamente de la primera por importe de 240.404 euros.

Dicha mujer, en relación con la citada cantidad, vino a exponer que 'conocía al acusado por amistad y luego por razones profesionales. Le conoció en el año 2000 en casa de un hijo suyo y le había hecho los seguros de su casa y del coche. Le convenció para vender su casa y antes había hecho con él inversiones en Open Bank en 1997, 1999 y 2000 en las que terminó perdiendo dinero. Le vendió su casa por 240 y algo mil euros. Ella no llegó a cobrar ese dinero. Le acompañó y lo ingresó él. Los Sres que compraron la casa le dieron el cheque a ella, fueron a un banco y el acusado lo ingresó directamente. Primero le hizo un borrador de Aegon para cuando vendiera la casa hacerle un seguro de vida y que el dinero quedaría en el mismo sitio y ella ir cobrando los intereses cada tres meses. El documento lo firmó en su casa'. Al serle exhibidos los folios 10 y 11 de la causa, consistente en documentación que hacía alusión a una solicitud de seguro de vida cuenta con Aegón Inversión Seguros, manifestó reconocerlos identificando su firma en la parte inferior del folio 11. Al serle mostrado el folio 9 que hacía mención a una póliza con Aegón Seguros figurando como tomadora y asegurada Melisa y como mediador Asesoría Amat S.L. Correduria de Seguros BCN, lo reconoció igualmente, indicando que en él se hablaba de las cantidades que iba a cobrar, habiendo estado recibiendo dinero durante un tiempo hasta que dejó de hacerlo, recibiendo solo excusas del acusado cuando le pedía explicaciones. A preguntas de la defensa del acusado reiteró que había hecho ya antes operaciones con el acusado desde 1997 y que en ellas perdió mucho dinero. Que una vez le embargaron pero fue por culpa del acusado ya que le hacía la declaración de la renta, la cobró de ella y no la pagó. Fue recibiendo dinero en una cuenta de una hija suya, Nausika, porque tenía embargos. El acusado la convenció para vender la vivienda y hasta buscó él al comprador.

El Tribunal no puede obviar que la documentación que se acompañó a la querella, en relación con la inversión en la entidad Aegón a que iría destinada la suma de los 240.404 euros, genera incertidumbre y confusión. Se adjuntó --como ya se ha expuesto-- documentación que hacía alusión a una solicitud de seguro de vida cuenta con Aegón Inversión Seguros (folios 10 y 11) suscrita exclusivamente por la Sra Melisa el 6 de noviembre de 2002, viniendo a coincidir con la fecha en que se habría entregado el dinero al acusado. Se adjuntó igualmente (folio 9) un documento que hacía mención a una póliza con Aegón Seguros figurando como tomadora y asegurada Melisa y como mediador Asesoría Amat S.L. Correduria de Seguros BCN, que sin embargo tiene fecha de 1 de enero de 2004. Asimismo, se acompañó documentación genérica y de modelo relativa a un seguro de vida de Aegón en el que al final consta como referencia el año 2003.

Por otra parte, tal como ya se ha indicado, la Sra Melisa expuso en el juicio que el citado dinero procedía de la venta de su casa, venta para la que le convenció el acusado quien incluso buscó a los compradores, añadiendo que no llegó a cobrar ese dinero ya que quienes le compraron el inmueble le dieron a ella el cheque y entonces acompañó al acusado al banco y éste lo ingresó directamente. Tal versión no se concilia adecuadamente sin embargo con el hecho de que del extracto bancario de la cuenta de la Sra Melisa se colige que de ella salieron 240.404 euros el día 12 de noviembre de 2002, vía cheque.

Pese a tales datos que sin duda el Tribunal entiende perturbadores, hay otros que sin embargo tienen a juicio del Tribunal un peso tan concluyente que no dejan lugar a la más mínima duda sobre la realidad de la entrega por la Sra Melisa al acusado de la indicada suma dineraria para ser invertida en un producto de la entidad Aegón, entrega que negó este último, como igualmente negó la segunda, por importe de 27.045'54 euros, que la Sra Melisa dijo haberle hecho en el año 2006.

No alberga el Tribunal duda alguna sobre el hecho de que el acusado presentó a la Sra Melisa la documentación supuestamente relativa a la entidad Aegón a la que se ha venido haciendo referencia. Así lo dijo la testigo en declaración que al Tribunal le transmitió credibilidad, no dejando de resultar significativo que el Sr Ceferino manifestase haber sido agente de seguros de Aegón y administrador de Asesoría Amat desde 2002 hasta 2007, la cual aparecía como mediadora en la póliza con Aegón Seguros en la que figuraba como tomadora y asegurada Dª Melisa.

Está igualmente objetivado que en fecha muy próxima al día en que se suscribió la solicitud de seguro de vida cuenta con Aegón que obra a los folios 10 y 11, firmada exclusivamente por la Sra Melisa, lo que ocurrió el 6 de noviembre de 2002, se produjo una salida de la cuenta bancaria de dicha mujer por importe precisamente de 240.404 euros.

Asimismo, está acreditado a través de la declaración de la Sra Melisa y muy especialmente por la documental obrante en autos, que tras haberse ido recibiendo previamente otros ingresos en una cuenta titularidad de una hija de la Sra Melisa a lo largo del año 2003, en febrero, mayo, agosto y noviembre de 2004 se ingresaron en dicha cuenta, cada vez, la cantidad de 3.443'79 euros, suma que coincidía al céntimo con la que según la póliza con Aegón Seguros fechada a 1 de enero de 2004, se pagaría trimestralmente precisamente en los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre de 2004.

Obran en autos otros documentos que hacen referencia a dicha inversión. Así, al folio 40 figura un documento (ciertamente no firmado por nadie) que hace referencia a haberse recibido por la Sra Melisa 3.443'79 euros correspondientes al pago trimestral relativo a los meses de julio, agosto y septiembre de 2006, haciéndose mención en él a Aegón. En el mismo sentido, al folio 41, haciéndose constar la fecha de 5 de junio de 2006, se consignó 'Liquidación trimestral de intereses Aegón 3.433'79 euros' y debajo la mención Melisa. En el folio 45 obra un documento en que haciéndose referencia al 6.11.02 se hizo constar 'Inversión Aegon' (inversión se escribió con 'b') y al pago de 240.404 euros = 40.000.000 pts, si bien habiéndosele exhibido tal documento en juicio a la Sra Melisa, no reconoció la letra como suya.

Testificó en el juicio D. Isaac en su condición de legal representante de Aegón, quien entre otros extremos, hizo referencia a que una madre y una hija se presentaron hacía unos 4 ó 5 años ante él interesándose sobre si tenían algún dinero puesto en Aegón.

Por último, al igual que manifestó la Sra Melisa haber sucedido con ella, los otros denunciantes, Dª Tamara y su hijo D. Juan, indicaron igualmente, coincidiendo con la primera, que el acusado fue a sus casas y les hizo firmar allí la respectiva documentación que les presentó, ninguna de la cual suscribió él con su firma. Se está ante una misma mecánica comisiva en uno y otro caso, lo que coadyuva a otorgar credibilidad a lo declarado por la Sra Melisa.

La contundencia de los extremos anteriormente reseñados han de llevar a juicio del Tribunal a la conclusión de que se entregó al acusado por dicha mujer la suma de 240.404 euros con el fin de ser invertida en un seguro de vida con Aegón Seguros, dinero que el mismo negó haber recibido y que incorporó a su patrimonio, excepción hecha de aquellas sumas que fue entregando a la denunciante bajo el señuelo de tratarse de rendimientos de la inversión, para hacerle creer que realmente se había materializado la misma.

Podría plantearse la hipótesis de que, al haberse hizo haciendo entregas de dinero por el acusado a la Sra Melisa por el Sr Ceferino, admitidas por el mismo, pero vinculadas a operaciones llevadas a cabo por dicha mujer en años anteriores al 2000, la inversión se había llevado a término si bien no ofreció los frutos deseados. Sin embargo ello ha de ser rotundamente rechazado por cuanto, en primer lugar, el mismo negó haber recibido dicho dinero y, en segundo lugar, por cuanto el legal representante de Aegón Seguros que testificó en el juicio, el Sr Isaac, manifestó que el acusado nunca trabajó con ellos y que además no podría contratar seguros a nombre de tal aseguradora ya que debería hacerlo a través de una asesoría o de una correduría, uniéndose a ello que al folio 427 obra un documento suscrito por Aegón España S.A.U. de Seguros y Reaseguros (quien en diciembre de 2011) absorbió a Aegón Seguros de Vida y Ahorro S.A.) y dirigido al Juzgado Instructor, por medio del cual se informó al órgano judicial que la Póliza NUM003 no era una póliza de Aegón, no habiendo tenido con dicho número ninguna póliza en vigor, no habiendo mantenido el imputado Ceferino ninguna vinculación con Aegón, ni como mediador con vinculación mercantil (agente/corredor) ni tampoco como empleado.

En los hechos a los que se viene haciendo referencia están presentes los elementos configuradores del delito de estafa ya que la Sra Melisa, como consecuencia de la conducta mendaz del acusado integradora del engaño bastante que constituye el elemento nuclear de la estafa, pues no otra consideración puede merecer el hecho de que el mismo, afirmando ser agente mediador de Aegon Seguros cuando no lo era y presentándole documentación que en apariencia correspondía a dicha sociedad, logró que la indicada mujer creyera erróneamente que la suma que percibió de la venta de un inmueble de su propiedad, ascendente a 240.404 euros, se invertiría en un seguro de vida cuenta, inversión que nse presentaba como razonable a la vista de todo ello, realizando el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio y beneficio del acusado que lo incorporó a su patrimonio, sin que ello pueda quedar enervado por las entregas dinerarias que de forma periódica fue haciendo el Sr Ceferino a la Sra Melisa, pues las mismas no fueron rendimientos o frutos de una inversión realmente realizada sino señuelo dirigido a hacer creer a la víctima que el dinero se había destinado al negocio que se le propuso, cuando no había sido así.

No puede llegarse a la misma conclusión en relación con la alegada entrega de 27.045'54 euros que las acusaciones sostienen fue hecha por la Sra Melisa al acusado en fecha no concretada de 2006, con el fin de que se invirtieran, según las tesis acusatorias, en un producto financiero con la entidad Nationale Nederlanden, que según el M. Fiscal no quedó concretado en su naturaleza, en tanto la acusadora particular lo concretó en unas acciones de dicha mercantil.

Una vez más el Sr Ceferino negó haber recibido dicha suma dineraria, que según la Sra Melisa le fue entregada en el año 2006 con motivo de un seguro de vida que tenía que cobrar, habiéndole dicho el acusado que cuando cobrara ese dinero lo invertiría en unas acciones de Nederlanden, habiendo añadido la testigo denunciante que tenía que cobrar unos 27.000 euros que le acompañó él a cobrarlo al banco, le dieron un talón y el acusado mismo lo ingresó pero no le dio ningún comprobante.

Aun cuando al Tribunal le pudiera haber parecido que la testigo se expresó con firmeza, apreciando sinceridad en su testimonio, no podrá ser ello suficiente para tener por acreditada la transmisión al acusado de dicho dinero. No hay el menor dato en autos que sirva de corroboración a la versión ofrecida sobre dicho extremo por la denunciante, la cual admitió que la operación que habría justificado la entrega del dinero, no se documentó, al punto que el M. Fiscal en su escrito de acusación aludió a que no constaba acreditado el producto concreto en el que se fuera a hacer la inversión, más allá de haberle ofrecido el acusado a la Sra Melisa la oportunidad de suscribir un nuevo producto financiero, en esta ocasión con la entidad Nationale Nederlanden.

Tan sólo al folio 43 figura un documento en el que bajo la mención a Melisa se hizo constar 'recibió de Asesoría Amat Rendimiento de ING 1997' y aún más abajo '492'83 euros'. Al folio 379 obra oficio de ING Nationale- Nederlanden, lo cual abriría una vía que pudiera permitir vincular la alusión a 'Rendimiento de ING' consignada en el documento del folio 43, con la mercantil ING Nationale Nederlanden, más la mención en el primero a '1997' hará inviable relacionarlo más allá de toda duda razonable con una inversión efectuada en el año 2006.

Pero es que, más allá de ello, no se llevó a cabo durante la fase de instrucción judicial la más mínima diligencia de investigación tendente a acreditar algo que no se antojaba complicado y que hubiera sido sin duda relevante como elemento corroborador de la versión de la Sra Melisa, como habría sido la realidad del cobro por ella en el año 2006 del importe relativo al seguro de vida que refirió la misma, máxime cuando dijo que lo recibió acudiendo junto al acusado al banco donde le hicieron entrega de un talón que posteriormente ingresó el citado acusado.

CUARTO.-La acusación por el delito de estafa, que configuró como continuado, la proyectó el M. Fiscal a sendas entregas dinerarias realizadas al Sr Ceferino en febrero de 2010 por Dª Tamara y su hijo D. Juan, la primera por 11.000 euros y el segundo por 4.000 euros, al haberles ofrecido la suscripción de una póliza de Previsión Asegurado Aviva III indicándoles que era agente de seguros de la compañía aseguradora Aviva Vida y Pensiones S.A. y que el mencionado producto les proporcionaría importantes beneficios, en concreto un interés anual de un 6%, consiguiendo así obtener de dichas personas las reseñadas sumas que, en definitiva, incorporó igualmente a su patrimonio sin darles la inversión convenida.

Ninguna duda puede haber en torno a la realidad de los anteriores hechos. Por lo que respecta a las entregas de las cantidades citadas por la Sra Tamara y su hijo el Sr Juan al acusado, las mismas, más allá de haber sido puestas de manifiesto en su declaración por los primeros, fueron admitidas por el Sr Ceferino, quien además de ello confeccionó y entregó a cada uno de ellos un documento, fechado a 16 de noviembre de 2011, en el que reconoció adeudarles tales sumas diciendo que en breve le serían reintegrado el capital más los intereses, cosa que por cierto no se hizo (folios 78 y 83).

Mediante el testimoinio prestado por la Sra Tamara y por su hijo el Sr Juan, puesto además en relación con la documental obrante a los foliso 77 y 82, quedó acreditado que el metálico desembolsado por cada uno de ellos habría de ir destinado a un seguro de vida con la entidad Aviva Vida y Pensiones S.A. La Sra Tamara expuso en el juicio que el acusado le ofreció invertir en un fondo de inversión y lo hizo a un año con un interés mensual, no habiendo cobrado nada. Trataron de hablar con él y le decían que o no estaba o que tenía que llegar el dinero y finalmente les hizo un reconocimiento de deuda. Al serle exhibidos los documentos obrantes en los folios nº 77 y 78, reconoció los mismos, indicando que el primero hacía referencia a lo que suscribió con el acusado, estando su firma en él, firma que extensió en su casa a donde fue el Sr Ceferino, haciendo referencia tal documento a una solicitud de seguro con Aviva con una prima de 11.000 euros. Por su parte el Sr Juan indicó que un familiar les presentó al acusado como asesor financiero de seguros. Invirtió 4.000 euros con un interés del 6% en un año, no habiendo cobrado nada. Le llamaron varias veces y decía que el dinero venía de camino y luego fueron a su oficina y terminó haciéndoles un documento y luego les dio largas, reconociendo, tras serle exhibidos, los documentos obrantes en los folios 82 y83, cuyo contenido era idéntico a los ya reseñados respecto de la Sra Tamara, si bien en el primero el importe de la prima que se hizo constar en la solicitud de seguro fue de 4.000 euros, figurando en él como tomador y asegurado 'Remongraf', habiendo expuesto el Sr Juan que era el nombre comercial de su empresa.

El dinero entregado por dichas personas al acusado no se invirtió en aquello que el mismo les ofreció (un seguro de vida con la entidad Aviva), no habiendo tenido el Sr Ceferino propósito alguno de destinar tales cantidades a realizar la citada inversión.

No sólo no hay la menor constancia de que el dinero se invirtiese, lo que por lo demás vino a ser admitido siquiera tácitamente por el Sr Ceferino quien vino a justificar que la inversión no se realizase indicando que habiendo sido agente de Aviva desde el año 2010, como también lo era de Aegón Seguros, en el año 2011 le cortaron los códigos ya que ambas pretendían que trabajara en exclusividad para cada una de ellas, pero lo cierto es que está probado que de Aegón nunca fue agente autorizado y de Aviva no lo era, ni a través de Bancat 2004 S.L. en la fecha en que ofreció la inversión a los denunciantes, a los que ni siquiera indicó que hubiera sufrido los problemas de salud a los que aludió en el juicio donde dijo que le tuvieron que operar de una hernia discal y por eso les hizo el reconcomiento de deuda para que estuvieran tranquilos, habiéndoles dado por el contrario 'largas' cuando le pidieron explicaciones sobre su dinero, limitándose finalmente a entregarles el documento donde reconocía ser deudor frente a ellos, lo que no elimina en modo alguno la tipicidad penal de su conducta.

Lejos de lo relatado por el acusado, en la fecha en que recibió las cantidades indicadas (lo que ocurrió el 18 de febrero de 2010) el mismo no tenía ningún tipo de vinculación con Aviva Vida y Pensiones S.A., pues si bien está acreditado en autos, tanto por prueba documental como por la testifical del legal representante de la entidad en juicio, que el Sr Ceferino fue agente autorizado de aquélla mediante la mercantil Bancat 2004 S.L., de la que era administrador, como además admitió el mismo, ello sucedió en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2010 y el 25 de octubre de 2011. Así, al folio 388 obra oficio de la entidad Aviva dando respuesta a requerimiento que le fue cursado por el Juzgado de Instrucción en relación a si el Sr Ceferino fue agente autorizado de dicha entidad en el año 2010, así como si se produjo la contratación de los productos que se exhibían con nº de folios 310 y 311 (que se correspondían como originales con los obrantes igualmente a los folios 82 y 77), haciéndose constar en el mismo que D. Ceferino no había sido agente autorizado de Aviva Vida y Pensiones S.A., constándoles no obstante que ejerció el cargo de administrador de la Agencia denominada Bancat 2004 S.L. que fue dada de baja como mediador suyo con fecha 25 de octubre de 2011, añadiendo que los productos que constaban en los folios reseñados precedentemente no se llegaron a materializar en pólizas y por lo tanto Aviva Vida y Pensiones S.A. no recibió las cantifdades de 11.000 y 4.000 euros de Tamara y Juan respectivamente. La entidad Aviva libró una nueva comunicación al órgano instructor (folio 428) en la que se reiteró que el Sr Ceferino no figuraba en los archivos de la entidad como mediador de seguros de la misma, s bien figuraba como legal representante de Bancat 2004 S.L., Agencia de Seguros que prestó sus servicios para Aviva Vida y Pensiones desde el 28 de mayo de 2010 hasta el 25 de octubre de 2011, comunicación esta última que fue ratificada en su contendido por el testigo D. Serafin al declarar en el juicio oral como legal representante de Aviva Vida, quien reconoció como suya la firma obrante en el documento incorporado al folio 428.

Al igual que ya se ha razonado al analizar la entrega de 240.404 euros por la Sra Melisa, en los hechos relacionados con las entregas dinerarias efectuadas por la Sra Tamara y por su hijo a los que se viene haciendo referencia, están también presentes los elementos configuradores del delito de estafa ya que el desplazamiento patrimonial fue consecuencia del error que sufrieron quienes los llevaron a término como consecuencia de un engaño bastante del acusado quien simulando ser agente de la entidad Aviva, lo que no respondía a la realidad y presentándoles que hacía referencia a una solicitud de seguro de vida con la misma, les hizo ver que el dinero que entregaban se invertiría en dicho negocio jurídico, el cual les rendiría un interés del 6%, no habiendo tenido nunca intención de cumplir lo que expuso a las víctimas, incorporando a su patrimonio el metálico.

QUINTO.-De conformidad con la calificación jurídica efectuada por el M. Fiscal, el Tribunal ha de configurar los hechos de que fueron víctimas Dª Melisa, Dª Tamara y D. Juan como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.6º y 74 del C. Penal conforme a la redacción vigente en la fecha de los hechos, que era la anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ya que se realizaron una pluralidad de acciones que ofendieron a varios sujetos infirngiendo iŽdentico precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, todo ello en ejecuón de un plan preconcebido.

Podría pensarse no sin razón que entre el hecho de que fue víctima la Sra Melisa y aquellos de los que fueron víctimas la Sra Tamara y su hijo el Sr Juan, transcurrió un más que dilatado periodo de tiempo que haría inviable la continuidad delictiva entre uno y otros. No obstante la misma habría de operar en relación con las defraudaciones sufridas por las ultimas personas indicadas, entendiendo el Tribunal que la configuración de todos los actos típicos como delito conetinuado favorecerá al acusado frente a la alternativa de condenarle por un delito de estafa, del que habría sido víctima la Sra Tamara, estafa que por si misma sería incardinable como se razonará en la figura agravada del art 250.1.6º del C. Penal, así como por un delito continuado de estafa del que habrían sido víctimas la Sra Tamara y el Sr Juan.

La estafa continuada ha de ser subsumida en la figura agravad del art 250.1.6º del C. Penal conforma a su redacción vigente en la fecha de los hechos, consistente en que la misma revistiese especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Previamente a cualquier otra consideración ha de indicarse que conforme a reiterada y constante doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del TS (por todas STS 491/1996, de 13 de mayo), pese al uso en el precepto de la conjunción copulativa 'y', no será preciso para apreciar la figura agravada que concurran los tres resultados mencionados en la norma, bastando con que medie cualquiera de ellos.

Con relación al 'valor de la defraudación', el Alto Tribunal ha venido indicando que la valoración deberá hacerse conforme a criterios que conjuguen factores objetivos y subjetivos concurrentes en el concreto caso enjuiciado, si bien la STS 188/2002, de 8 de febrero, estableció que el límite cuantitativo a partir del cual se estima la cuantía defruadada como de especial gravedad quedaba fijado en 36.060'73 euros, equivalentes a seis millones de pts.

En el caso de autos se superó de forma más que notoria tal límite cuantitativo ya que el desplazamiento patrimonial que realizó la Sra Melisa ascendió a 240.404 euros, suma que supera también de forma notable la de 50.000 euros que se baraja en el actual art 250.1.5º del C.Penal para apreciar la figura agravada por el valor de la defraudación, debiendo añadirse a ello que la testigo aludió a que practicamente se quedó sin nada al entregar dicho dinero al acusado. Incluso aun cuando se descontase de tal cantidad las sumas que posteriormente fue recibiendo la citada mujer, se superaría ampliamente incluso la cifra de 50.000 euros.

No será incompatible la continuidad delictiva con la apreciación de la figura agravada del art 250.1.6º del C. Penal, ya que la estafa que sufrió la Sra Melisa lo fue a través de un único desplazamiento patrimonial por el importe ya reseñado de 240.404 euros. No se está ante un supuesto de prohibición de doble valoración (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007) pues no sólo la totalidad de la defraudación o suma de las defraudaciones supera la cantidad de 50.000 euros (36.000 euros considerados en la situación anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 que sería la vigente cuando se cometiron los hechos delictivos de que fue víctima la Sra Melisa) sino que también una de las operaciones, en concreto la que motivó la estafa de la que dicha mujer fue víctima superó dicho límite atendido su monto económico.

Por ello, concurrirá tanto la agravación del nº 6 del art. 250.1º CP en su redacción vigente en la fecha de los hechos, como la continuidad delictiva.

SEXTO.-De dicho delito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Ceferino, conforme al art 28.1 del C. Penal, al haber sido la persona que ejecutó los actos típicos, de acuerdo con cuanto ha venido razonándose previamente.

SÉPTIMO.-El Ministerio Fiscal atribuyó también al acusado Sr Ceferino la autoría de un delito de falsedad en documento mercantil del art 390.1.2º y 392.1 del C. Penal, estando dicha infracción ya la estafa en relación concursal prevista en el art 77.1 de dicho texto legal y en continuidad delictiva de su art 74, en tanto la acusación particular aludió en su acusación a un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en el art 392 del C. Penal sin concretar la modalidad falsaria que atribuía a aquél.

Debe destacarse que pese a la atribución de una falsedad en documento mercantil al Sr Ceferino, las partes acusadoras no desplegaron realmente razonamiento o argumentación alguna en su informe en favor de la comisión de tal figura delictiva.

El Tribunal entiende que no puede considerarse aceditada de forma indubitada la perpetración de tal delito. La modalidad falsaria a la que aludió el M. Fiscal fue a la de simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Ha de entenderse lógicamente que el documento o documentos que cabría considerar simulados fueron los que presentó el acusado a las víctimas. Partiendo de ello y aun sin ignorar el Tribunal que cuando una falsedad no se circunscribe a alteraciones de la verdad en algunos de los ectremos consignados en el documento de que se trate, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino que afecta al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, la conducta desplegada encajaría en la modalidad falsaria del art 390.1.2º del C. Penal, en el caso de autos, aun cuando el acusado presentase a las víctimas documentación que hacía mención a las entidades Aegon Seguros y Aviva Vida, con las que ninguna vinculación tenía el mismo, haciendo referencia en ella a negocios jurídicos que precisamente por tal ausencia de vinculación, no podrían llegar a materializarse, lo que por otro lado no tenía intención alguna de hacer el acusado, al estar ausente en todos los documentos la propia firma del Sr Ceferino, impedirá apreciar auténtica simulación de tales documentos a efectos de la subsunción típica en el art 390.1.2º del C. Penal, máxime cuando las solicitudes de seguro de vida, plasmadas en documentos en que figuraba el logo de las aseguradoras Aegon Seguros y Aviva Vida, no ha quedado acreditado que llegasen a ser confeccionadas, en todos aquellos apartados que apercen manuscritos de puño y letra, por el acusado y no por quienes aparecían en ellas como solicitantes del seguro, ello sin perjuicio claro está de que la documentación a la que se hace referencia constituyera sin duda medio para generar en las víctimas el error esencial que les llevó a realizar el desplazamiento patrimonial.

OCTAVO.-En la ejecución del delito continuado de estafa por el acusado no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.-A la hora de individualizar la pena a imponer al acusado, sancionado el delito perpetrado por el mismo con pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, al concurrir tanto la agravación del nº 5 del art. 250.1º CP como la continuidad delictiva, debe imponerse la pena en su mitad superior, individualizándola el Tribunal en tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, asumible por quien no es indigente ni persona carente de los más mínimos o elementales recursos económicos, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, sin que se estime medie base para ir más allá en la sanción punitiva, máxime atendida la antigüedad de los hechos delictivos.

A la hora de justificar la pena impuesta ha de traerse a colación, entre otras, la STS 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017, en la que se establece que: 'Debe recordarse que (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 611/2011 de 9 Jun. 2011, Rec. 2561/2010 en los casos de aplicación del subtipo agravado por la cuantía de lo defraudado existe compatibilidad con delito continuado ( art. 74.1 CP ) que no vulnera el ne bis in idem, según doctrina del Pleno no jurisdiccional de 30 Oct. 2007, cuando partiendo de la continuidad delictiva, alguna de las defraudaciones aisladamente consideradas excede de 50.000 euros. Y como se cita en esta sentencia operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 36.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; y 973/2009, de 6-10 ). (50.000 euros después de la reforma por LO 5/2010).

En el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo, como se señala en las STS 997/2007, de 21 de noviembre , 564/2007, de 25 de junio y 173/2013, de 28 de febrero. En primer lugar resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el art. 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1º del mismo texto legal .

No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1º del CP . De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del art. 74.1º del CP ( STS 284/2008, 26 de junio , 199/2008, de 25 de abril y 997/2007, de 21 de noviembre ).

En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del art. 74. 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho.

En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del CP . Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1º del CP , a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito).

En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1º del CP , determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del 'bis in idem'.

Pero esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del art. 250.1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del art. 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas ( STS 997/2007, de 21 de noviembre y 173/2013, de 28 de febrero , entre otras)'.

Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

a) Continuidad delictiva, sin cualificación (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

b) Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

c) Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 50.000 euros cada uno, o uno al menos que exceda.

Dentro de esta modalidad puede ocurrir:

1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno).

2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

De todas las hipótesis contempladas, solo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.5 CP .'.

DÉCIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal--.

A la hora de determinar la cantidad que, en concepto de responsabilidad civil, deberá abonar el acusado Sr Ceferino a la Sra Melisa por los perjuicios irrogados a la misma por la estafa de que fue víctima, el Tribunal entiende que tal perjuicio, y por ende el 'quantum indemnizatorio', deberá ceñirse a la diferencia entre la suma dineraria que entregó la primera al segundo fruto del error que sufrió por la conducta mendaz de este último y la que recibió como consecuencia de las sucesivas entregas dinerarias que le fue haciendo dicho acusado, sin que quepa decir, contra lo pretendido por la acusación particular, que como dichas entregas respondían supuestamente a intereses o rendimientos de la operación que la Sra Melisa creyó se había llevado a término, quedaría por reintegrar el importe del principal. No existió la inversión así que no cabrá hablar de intereses o rendimientos. Lo que se obtuvo fue un dinero mediante un engaño que debe ser calificado de bastante y el desplazamiento patrimonial habría sido por el importe entregado (240.404 euros) del que debería deducirse a efectos de responsabilidad civil la cantidad reintegrada a la Sra Melisa (53.493'38 euros), resultando en definitiva una cantidad a indemnizar por importe de 186.910'62 euros, que se incrementará con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil.

Del pago de la indicada indemnización deberá responder como responsable civil subsidiario la mercantil 'Asesoría Amat S.L. Correduría de Seguros' ya que el acusado admitió haber sido administrador y agente de dicha sociedad en el año 2002 hasta 2007, habiéndose hecho constar en la documentación concerniente al supuesto contrato de seguro con Aegón Seguros la intervención como mediador de la mercantil que adminsitraba el acusado, figurando en el documento su sello, como también figura en alguno de los documentos en los que se hacía mención a entregas dinerarias a la Sra Melisa.

El mencionado acusado deberá indemnizar igualmente a Dª Tamara en 11.000 euros y a D. Juan en 4.000 euros por los perjuicios ocasionados a los mismos, pues tales fueron las sumas que entregaron aquél a causa del engaño que desplegó, sin que ulteriormente hayan sido resarcidos en medida alguna, cantidades que se incrementarán con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Bancat 2004 S.L. en relación con las cantidades a satisfacer a Dª Tamara y D. Juan por razón de los perjuicios que se les infirieron a raíz de la estafa de que fueron objeto ya que, con independencia de que habiendo ocurrido los hechos delictivos en febrero de 2008, haciéndose entrega de las sumas dinerarias por los denunciantes el día 18 del citado mes y año, en ese momento la citada mercantil, de la que era administrador el acusado, no era agente autorizado de Aviva Vida y Pensiones, pues lo fue en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2010 y el 25 de octubre de 2011, lo verdaderamente relevante es que el acusado Sr Ceferino nunca expuso a las víctimas que obrara en representación de la citada mercantil ni figura referencia alguna a la misma en la documentación que hizo firmar a los perjudicados, no pudiendo en definitiva hablarse de que el delito perpetrado por dicho acusado lo hubiese sido en el desempeño de sus obligaciones o servicios como adminsitrador de Bancat 2004 S.L. tal como exige el art 120.4 del C. Penal.

En materia de costas procesales, al absolverse al acusado por el delito de falsedad en documentos mercantil, procederá declarar de oficio la msitade las costas procesales, condenándole al pago de la otra mitad, en la que, en esa proporción, se incluirán las devengadas a instancia de la acusación particular.

Tal como resaltan entre otras las SSTS nº 175/2001, de 12 de febrero, y 1164/2004, de 13 de octubre, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos del proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Como señala la STS de 10 de junio de 2002, nº 1092/2002, 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resluciones aisladas que se apartan del criterio jurisrudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art 124 C.P. de 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.

Proyectando ello al caso de autos es incuestionable la procedencia de incluir en la parte en que se condena en costas al acusado, en esa proporción, las devengadas a instancia de la acusación particular ya que su actuación en absoluto ha resultado inútil o supérflua, sin que quepa considerar que, en relación con el delito de estafa por el que se condena al acusado, formulase peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ceferino en concepto de autor responsable de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas procesales, incluyéndose en ellas, en esa proporción, las devengadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Melisa en 186.910'62 euros por los perjuicios irrogados a la misma, suma que se incrementará con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil. De dicha cantidad responderá en concepto de responsable civil subsidiaria la mercantil 'Asesoría Amat S.L. Correduría de Seguros'.

El mencionado acusado deberá indemnizar igualmente a Dª Tamara en 11.000 euros y a D. Juan en 4.000 euros por los perjuicios ocasionados a los mismos, cantidades que se incrementarán con el interés legal del art 576 de la L.E.Civil. Se absuelve a 'Bancat 2004 S.L.' de la responsabilidad civil subsidiaria por la que fue acusada en relación con el pago de las cantidades a satisfacer a Dª Tamara y D. Juan.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ceferino del delito de falsedad en documento mercantil por el que igualmente fue acusado, declarándose de oficio la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe