Sentencia Penal Nº 757/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 62/2005 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 17

Rollo : 62 /2005

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 9 /2005

Rollo nº 62-2005 Procedimiento Ordinario

Sumario nº 9/2005

Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid

SENTENCIA

nº 757/ 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

D. Ramiro Ventura Faci

D. Fernando Ortéu Cebrián

D. Miguel Ángel Cobos Gómez de Linares

En Madrid, a de 5 de julio de 2007.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Rollo 62-2005 (Procedimiento Ordinario) procedente del Sumario nº 9/2005 instruido por el Juzgado Instrucción nº 6 de Madrid, seguida de oficio por los supuestos delitos de homicidio intentado y lesiones, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Lourdes ;

Don Benjamín , en la condición procesal de acusado, nacido en Madrid el día 28 de enero de 1977, hijo de Antonio y María Isabel, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM000 -, con DNI nº NUM001 , con ordinal informático de la Dirección General de la Policía nº NUM002 , asistido por la Abogada doña Raquel Vega Suso y representado por la Procuradora doña Gloria Llorente de la Torre;

Don Miguel Ángel , en su doble condición procesal de acusado y de acusación particular, nacido en Madrid el día 2 de mayo de 1956, hijo de Ricardo y Francisca, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 nº NUM003 , con DNI nº NUM004 ; asistido por la Abogada doña Nuria Serrano Gómez y representado por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández;

Don Carlos Alberto , en su doble condición procesal de acusado y de acusación particular, nacido en Madrid el día 27 de febrero de 1967, hijo de Julio y de María, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION002 número NUM005 , con DNI nº NUM006 , asistido de la Abogada doña Nuria Serrano Gómez y representado por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández;

Don Pedro , en su doble condición procesal de acusado y de acusación particular, nacido en Madrid el día 15 de diciembre de 1963, hijo de Domingo y de Carmen, con domicilio en la Madrid, calle DIRECCION003 nº NUM007 , con un DNI nº NUM008 ; asistido por la Abogada doña Nuria Serrano Gómez y representado por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los siguiente delitos:

Un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149.1 del Código Penal , del que considera autor responsable a don Benjamín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando que se le impusiera por este delito la pena de ocho años de prisión;

Dos delitos de lesiones agravadas por utilización de medio peligroso del artículo 148.1 del Código Penal en relación con el artículo 147 , de los que considera autor responsable a don Benjamín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga por cada uno de estos dos delitos de lesiones la pena de dos años de prisión;

Un delito de lesiones, tipo básico, del artículo 147,1 del Código Penal , del que considera autores responsables a los acusados don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno de ellos la pena de un año de prisión.

Igualmente reclama se imponga a todos los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita que el acusado don Benjamín indemnice a don Carlos Alberto en la cantidad de 6.000 euros en concepto de secuelas y 60 euros por cada uno de los días en que estuvo incapacitado, a don Miguel Ángel en la cantidad de 6.000 euros en concepto de secuelas y 60 euros por cada uno de los días en que estuvo incapacitado y a don Pedro en la cantidad de 40.000 euros en concepto de secuelas y 60 euros por cada día de incapacidad.

Igualmente en concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicita que se condene a don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y a don Pedro a que indemnicen conjunta y solidariamente a don Benjamín en la cantidad de 60 euros por cada día de incapacitación.

Segundo.- La acusación particular ejercitada por don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro , en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de homicidio cometidos en grado de tentativa previstos y penados en el artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, siendo responsable de dichos tres delitos de homicidio intentado el acusado don Benjamín , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga a este acusado, por cada uno los tres delitos, la pena de diez años de prisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil la acusación particular solicita que se condene a don Benjamín a pagar las siguientes indemnizaciones:

A don Carlos Alberto la cantidad de 8.000 euros en concepto de secuelas y 60 euros por cada uno de los 11 días que estuvo impedido (660 euros);

A don Miguel Ángel en la cantidad de 6.000 euros en concepto de secuelas y la suma de 60 euros por cada uno de los 15 días que empleó en su sanidad (900 euros);

A don Pedro en la cantidad de 50.000 euros por las secuelas y la suma de 60 euros por cada uno de los días impedidos (6.960 euros),

Cantidades que deberán incrementarse con los intereses correspondientes.

Desde su posición de defensa, la Abogada de los tres acusados de don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro , mostró su disconformidad con la calificación que respecto a estos tres acusados formuló el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de los tres por entender que no cometieron ningún delito de lesiones y, con carácter subsidiario, invoca que en todo caso concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal , solicitando la libre absolución de don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro .

Tercero.- La defensa de don Benjamín , en trámite también de conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación acusatoria del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la libre absolución de don Benjamín , invocando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente del artículo 20.4º del Código Penal por actuar motivado en una legítima defensa y, con carácter subsidiario, se aprecie la concurrencia de esta legítima defensa como eximente incompleta al amparo del artículo 21,1 del Código Penal en relación con el artículo 20.4 ; solicitando en cualquier caso la libre absolución del acusado.

Cuarto.- En último lugar se concedió la palabra a los cuatro acusados, don Benjamín , don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro .

Hechos

De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han resultado perfectamente acreditados los siguientes hechos:

Primero.- Sobre los hechos del día 1 de enero de 2004, en la calle Bárbara de Braganza de esta capital, Benjamín , entonces con 26 años, acompañado de su entonces novia Lorenza y de Juan Pablo , conduciendo un vehículo Seat Ibiza matrícula XI-....-X , pretendió hacer una maniobra de adelantamiento invadiendo el carril sentido contrario de la calzada y, al observar que se le acercaba de frente otro vehículo, realizó una maniobra de rectificación para incorporarse de nuevo a su carril, momento en que golpeó al vehículo Audi que conducía Miguel Ángel , entonces con 47 años, que se encontraba acompañado de su esposa doña Soledad .

Ambos conductores salieron de sus respectivos vehículos sacando con ellos la documentación de los vehículos para dar el parte del siniestro a las respectivas compañías aseguradoras.

Miguel Ángel reprochó la maniobra irregular a don Benjamín , admitiendo éste la culpa en la colisión, procediendo de forma pacífica a depositar la documentación sobre el capó de uno de los vehículos al objeto de realizar el correspondiente parte para las compañías aseguradoras.

Segundo.- Mientras Benjamín se dedicaba a rellenar el parte de siniestro, continuó una discusión entre don Miguel Ángel y la entonces novia de Benjamín , Lorenza , reprochando Miguel Ángel la colisión y los daños que le habían causado pues acababa de estrenar el vehículo, llegando a llamar "tontos" a los causantes de la colisión, momento en que Juan Pablo , hermano de Lorenza , ocupante inicial del Seat Ibiza, entró en la discusión manifestando "Tú no insultas a mi hermana", enzarzándose contra Miguel Ángel , cayendo ambos al suelo en el forcejeo.

Ante dicha circunstancia Benjamín se acercó hacia Miguel Ángel y Juan Pablo que se encontraban enzarzados, enzarzándose también con ellos y cayendo los tres al suelo.

En aquellos momentos aparecieron varios amigos de Miguel Ángel que estaban saliendo de un bar o pub donde habían celebrado la fiesta de Nochevieja, entre ellos Pedro y Carlos Alberto , observando la discusión entre los conductores del vehículo, el posterior y primer enzarzamiento físico entre Miguel Ángel y Juan Pablo , y la posterior intervención de Benjamín .

En ese forcejeo que se estaba produciendo entre Miguel Ángel , Juan Pablo y Benjamín , en el transcurso del cual los tres cayeron al suelo, Benjamín pudo levantarse del suelo, se desplazó a su vehículo, cogió de su interior un barra metálica antirrobo, pesada y de hierro, dirigiéndose de nuevo al lugar donde seguían forcejeando en el suelo Miguel Ángel y Juan Pablo . En el camino se encontró con Carlos Alberto al que, sin previo aviso, le propinó con la barra antirrobo un fuerte golpe en la cara, quien empezó a sangrar de forma abundante.

Benjamín siguió su camino encontrándose entonces a Pedro , a quien también le golpeó con la barra antirrobo en su cara, cayendo éste al suelo y, por último, llegando al lugar donde se encontraba Juan Pablo y Miguel Ángel , encontrándose éste en el suelo y de espaldas, Benjamín le golpeó con la barra de hierro en la cabeza en dos ocasiones, quedando éste tumbado en el suelo y sangrando abundantemente.

Dicha actuación fue reprochada incluso por Lorenza quien manifestó a Benjamín "¿Qué has hecho?, quedándose Benjamín con la barra de hierro en la mano, parado, de pie, esperando a que llegara la policía.

Tercero. 1.- Como consecuencia de la agresión, Carlos Alberto sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneal y heridas inciso contusas frontales y frontolaterales, lesiones de las que tardó en curar once días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando asistencia facultativa consistente en sutura de tres heridas inciso contusas y la posterior retirada de los puntos , quedándole como secuelas dos cicatrices de 3 y 4 centímetros en región frontal y otra de 6 centímetros en región frontolateral, lo que le provoca un perjuicio estético mínimo.

2.- Pedro sufrió una herida inciso contusa a nivel facial izquierdo, con sección en profundidad de 1 centímetro, además de una herida en cuero cabelludo, lesiones que precisaron de tratamiento quirúrgico y neurológico, tardando en curar 116 días durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz arqueada en la mejilla izquierda y una anosmia, o pérdida de olfato, cuyo grado no se ha podido precisar.

3.- Miguel Ángel sufrió lesiones consistentes en heridas inciso contusas en el parietal derecho, occipital y frontal derecho, lesiones que precisaron de tratamiento quirúrgico de sutura y posterior retirada de puntos, lesiones que tardaron en curar quince días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela estética dos cicatrices en las regiones parietal y occipital derecha, casi inapreciable, que constituyen un trastorno estético muy leve.

Cuarto.- Tras realizar las referidas agresiones, Benjamín se quedó en el lugar de los hechos hasta que llegó la Policía que procedió a su detención.

Los funcionarios policiales ocuparon a don Benjamín el objeto con el que había realizado las agresiones, una barra antirrobo, metálica en su totalidad, aunque forrada parcialmente con una fina capa de plástico amarillo, en forma de "T", de 40 centímetros en la parte más larga y de 20 centímetros en la parte más corta, siendo esta parte irregular en tanto destinada a sujetar el volante como mecanismo de seguridad, y con un peso de 933 gramos.

Quinto.- Benjamín fue asistido en el Área 11 de Atención Primaria del INSALUD a las 10:13 horas del día 1 de enero de 2004, apreciándose una contusión simple en el pómulo izquierdo, labio superior y un rasguño erosión en el quinto dedo de la mano derecha, lesiones que tardaron en curar ocho días de los cuales tres días fueron de carácter impeditivo, de una primera asistencia facultativa y un posterior tratamiento odontológico.

Una vez que Benjamín fue puesto en calidad de detenido a disposición del Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid en funciones de guardia, el día 3 de enero de 2004 , el Médico Forense informó que presentaba las siguientes lesiones:

a)Contusión en labio superior derecho;

b)(Ilegible) traumática del inciso central superior derecho con movilidad ligera;

c)contusión nasal;

d)contusión en pómulo izquierdo;

e)erosiones en ambas manos;

f)erosiones en ambas rodillas

No se ha acreditado plenamente cómo se causaron las referidas lesiones ni tampoco las personas que se las causaron.

Sexto.- El acusado don Benjamín ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 1 de enero de 2004 hasta el día 3 de enero de 2004.

Fundamentos

Primero.- Valoración de la prueba que fundamenta la declaración de hechos probados:

Los hechos están suficientemente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba que realiza el tribunal de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal :

1.- La realidad de las lesiones sufridas por Miguel Ángel , Carlos Alberto y Pedro están plenamente acreditadas por los diversos informes médicos unidos a las actuaciones, constando los informes de Urgencias emitidos por el SAMUR que atendió a los tres lesionados en el mismo lugar de los hechos, así como por los informes médicos indicando el tratamiento que éstos recibieron en los Hospitales de La Princesa y Ramón y Cajal, así como en los reiterados informes Médico Forenses, emitidos como informe pericial en el acto de juicio oral por los médicos don Luis Francisco y don Eugenio , además del médico don Oscar , quien atendió a Pedro en el Servicio de Neurocirugía del Hospital Ramón y Cajal.

2.- El propio acusado Benjamín -aunque lo justifica en que estaba siendo agredido- reconoce básicamente los hechos: Así en el acto de juicio oral manifiesta que golpeó a Miguel Ángel cuando éste se encontraba forcejeando con Juan Pablo . También reconoce que después de la pelea inicial, fue a su coche y que, tras coger la barra antirrobo, le "golpeó a dos personas con la barra,... en ese momento estas personas no le estaban pegando, le habían agredido anteriormente,... les golpeó con la barra... dio un golpe a uno y un golpe a otro...en la parte alta del cuerpo,... los dos se cayeron como consecuencia del golpe y se quedaron en el suelo,.... cree que a uno le dio en la cara, ... "

3.- Las personas que acompañaban a Benjamín , su entonces novia Lorenza y el hermano de ésta, Juan Pablo , refieren de forma casi unánime con el resto de testigos que declararon en el acto de juicio oral el incidente de la colisión entre los coches, la inicial actitud pacífica de Benjamín , la primera discusión fundamentalmente entre Lorenza y don Miguel Ángel , la intervención de Juan Pablo y el inicial forcejeo entre éste y don Miguel Ángel , incidente al que acudió Benjamín , describiendo ambos el instrumento de la agresión esgrimido por Benjamín :

g)Así, doña Lorenza relata el incidente de la colisión de los vehículos y, aunque manifiesta que Miguel Ángel les insultaba continuamente, dijo que "surgió la pelea entre Miguel Ángel , su hermano Juan Pablo y Benjamín ", sin precisar cómo se inicia la pelea, afirmando que llegaron dos coches, que un hombre le sujetó a ella y veía que a su hermano le estaban pegando mientras estaba en el suelo junto a la acera y que en un determinado momento apareció un hierro, vio a Benjamín con un hierro en la mano, se lió a dar -aunque justifica que se encontraba indefenso-, reconoce que Benjamín pegó a Miguel Ángel y no vio que pegara a otros, Benjamín solía llevar el hierro en la parte delante del coche... A Benjamín le pegaban dos personas, uno de ellos era Miguel Ángel ".

h)También Juan Pablo declaró en el juicio oral que "se produjo una colisión y sacaron los papeles... el del Audi empezó a dar patadas al coche de Benjamín ... una chica llamó por teléfono... ellos dos forcejearon... Se enteró que la chica no había llamado a la Policía sino a dos amigos... Como su hermana Lorenza intervenía, el del Audi le dijo «Tú cállate, so puta». El declarante le dijo que no hace falta que insultes a mi hermana..., llegaron tres individuos y se abalanzaron y se pegaron entre todos... La pelea la comenzó el del Audi... Desde el primer momento el conductor del Audi salió insultando y dando golpes al SEAT Ibiza... Cuando insultaban a su hermana es cuando él se puso nervioso... Les pegaron los tres que llegaron y el del Audi, cuatro,... Eran cuatro contra dos,... Él se estaba pegando con dos y Benjamín con otros dos,... Benjamín debió coger la barra antirrobo... No vio como la cogió... lo vio después con la barra antirrobo... Se enzarzó con el conductor del Audi porque le insultó a su hermana,... Cuando terminó todo había personas en el suelo con heridas en la cabeza, sangrando, ...".

4.- Este tribunal valora la declaración de los otros tres acusados en este procedimiento, don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro , como plenamente coherentes, persistentes y veraces, tomando estas declaraciones como prueba de cargo que justifican la relación de Hechos Probados antes declarada y la conclusión incriminatoria de Benjamín .

A pesar de su implicación directa en los hechos, estos tres acusados no se aprecia declaren de forma vindicativa aunque fueron víctimas de graves lesiones, sino que relatan de forma parcial lo acontecido de forma espontánea -y por ello consideramos que veraz- relatan las secuencias parciales de las que fueron testigos directos o, incluso, afirman no recordar determinados hechos.

i)Así Miguel Ángel coincide con el acusado Benjamín en cuanto al motivo del primer incidente y la inicial pacífica actitud de éste, y que cuando estaba discutiendo con Lorenza , fue Juan Pablo quien inició la agresión abalanzándose contra él, cayendo ambos al suelo y, estando en el suelo, es cuando sintió dos golpes en la cabeza, sabiendo que un amigo suyo paró dos golpes más que le intentaron dar, aunque afirma Miguel Ángel que no pudo ver quien le dio los golpes en la cabeza, ni con qué instrumentos le golpearon. Don Miguel Ángel niega haber agredido a Benjamín .

Dicho testimonio se aprecia veraz y plenamente coherente en tanto reconoce incluso haber proferido algunas palabras como "tonto", siendo igualmente espontáneo y, por ello apreciamos sincero, que no llegó a ver quién le dio los dos golpes en la cabeza.

j) Carlos Alberto manifiesta que salía de la fiesta en la que también había estado Miguel Ángel , que iba andando con su novia y entonces vio a Pedro discutiendo con una persona (que no reconoce), que intentó mediar entre ambos, la otra persona se fue y luego recibió un golpe en la cabeza (que le produjo tres heridas por la forma del objeto). Niega haber golpeado a nadie.

La declaración de Carlos Alberto se aprecia coherente y veraz reconociendo que no llegó a ver quién le agredió ni quien agredió a sus amigos, diciendo que no llegó a ver a Miguel Ángel antes de haber sufrido el golpe.

k)Don Pedro también relata en el acto de juicio oral que salía de la fiesta, ve que se había producido un golpe con coches y a Miguel Ángel y a su esposa fuera del coche hablando, que se acercó y preguntó "¿Qué pasa?", notó un empujón y que desde entonces ya no recuerda nada.

5.- También declararon en el acto de juicio oral varios familiares y amigos de los tres anteriores acusados, todos ellos coherentes en su globalidad, aportando y limitándose a describir secuencias parciales de lo acontecido y de las que fueron testigos directos, contestando desconocer aquellos datos o hechos que no presenciaron de forma directa, reflejando todos ellos un conjunto de aportaciones fácticas que como coherentes entre sí, configuran el relato de Hechos Probados antes expuesto:

l) Gabino manifiesta en el acto de juicio oral que tras la discusión por la colisión de los coches, se enzarzaron Miguel Ángel y otro chico joven, que habló con otro individuo intentando tranquilizar la situación, viendo que Miguel Ángel y el otro individuo en ese forcejeo cayeron al suelo, intentando levantar a su amigo Miguel Ángel , momento en que el otro individuo (cree que el acusado Benjamín ) llegó y dio dos golpes (al principio creyó que tres) en la cabeza. Luego vio al acusado Benjamín con la barra antirrobo en la mano, nervioso, diciendo que a mí no me toca nadie. Manifiesta el testigo que no vio los golpes que pudieron recibir Pedro y Carlos Alberto .

Consideramos que dicho testimonio es prueba de cargo de que fue el acusado Benjamín quien propinó con la barra antirrobo los dos golpes en la cabeza a don Miguel Ángel , así como su actitud previa y posterior de Benjamín , excluyendo por ello que pudiera actuar en una supuesta legítima defensa tal como éste alega.

m)El testigo Ricardo manifiesta que "vio la discusión tras la colisión entre los coches, con los papeles sobre el coche y un altercado en que una chica gritó «Vas a permitir que esto acabe así», vio empujones y cruce de insultos, el acusado Benjamín se fue hacia su coche a unos 5 o 10 metros, cogió una barra antirrobo, volvió donde estaba el altercado y pegó a sus tres amigos, recuerda que golpeó a Ricardo y luego a Miguel Ángel que se encontraba en el suelo". El testigo precisa que a Ricardo le pegó una sola vez y cayó al suelo y no precisa si a Miguel Ángel le golpeó una o más veces. Recuerda que otro chico le recriminó a Benjamín «¿Por qué había hecho eso?»" y que soltó la barra antirrobo. Detalla el testigo que a Ricardo le cogió por detrás o por el lado y que a Miguel Ángel le golpeó mientras estaba en el suelo peleando con el otro individuo.

n) Soledad , esposa de don Miguel Ángel , declaró como testigo en el acto de juicio oral relatando el incidente por la colisión entre los coches, describiendo a una chica que gritaba a su marido que se callara y que un chico le dijo que «A su hermana no le digas nada», abalanzándose sobre Miguel Ángel y se cayeron. "Vio que un señor se marchó al coche, salió con un hacha (que luego supo era un antirrobo) y se lió a dar a toda la gente que pasaba por allí. Cree que al primero que dio fue a Luis Francisco , quien se quedó de pie. Luego se fue a por Ricardo y luego a por Miguel Ángel , que aún estaba en el suelo forcejeando con el otro, lanzando golpes como si fuera un leñador".

o) Sofía manifiesta en el acto de juicio oral que "oyó decir que alguien tenía un hacha... vio que daba a Luis Francisco en la cara... luego vio que a Miguel Ángel le daba dos golpes en la cabeza, mientras estaba con otro chico en el suelo junto a los coches... Pedro estaba en el suelo medio muerto... Habían ya dejado de discutir y vio al acusado que iba tranquilamente hacia su coche...".

p) Jorge manifestó en el acto de juicio oral que "vio un jaleo, se acercó,... vio a tres personas en el suelo, luego vio a un chico con una barra y luego a su amigo Miguel Ángel sangrando por la cabeza... También vio a Oscar en el suelo... Carlos Alberto estaba ensangrentado apoyado en la pared... Cuando llegó ya había pasado casi todo y vio al que tenía la barra en la mano de un lado a otro...".

q) Ángel Daniel declaró en calidad de testigo en el acto de juicio oral que "llegó cuando había ocurrido todo,... vio a Luis Francisco y a Miguel Ángel sangrando y a Pedro inconsciente... Había una persona con un antirrobo metálico en la mano..."

r) Luz manifestó en el acto del juicio oral que "observó la agresión contra Carlos Alberto ... vi a una persona que se acercó por su izquierda y que una persona le golpeó con algo en la cabeza... fue a atender a Carlos Alberto ... vio a Miguel Ángel en el suelo sangrando...".

6.- Hemos tenido en nuestra presencia, observado con detalle y apreciado su peso y contundencia, la barra antirrobo que se utilizó en la agresión por Benjamín y que, según testimonio del funcionario de Policía Nacional nº NUM009 , el propio Benjamín les entregó de forma voluntaria.

La barra antirrobo es metálica en su totalidad, aunque forrada parcialmente con una fina capa de plástico amarillo, en forma de "T", de 40 centímetros la parte más larga y de 20 centímetros la parte más corta, siendo esta parte irregular en tanto destinada a sujetar el volante como mecanismo de seguridad. La hemos pesado con una balanza de precisión y pesa 933 gramos.

Coincide por lo tanto con la forma y contundencia descrita por los lesionados que manifiestan parecía un hacha, y valoramos que se trata de un objeto que por sus características de forma, peso, tamaño y material, es susceptible de ser utilizado empuñándolo como si fuera un hacha o martillo.

7.- Respecto al ánimo subjetivo que también es objeto de declaración de Hechos Probados, lo analizaremos con más detalle en el siguiente Fundamento Jurídico.

8.- Respecto de las lesiones sufridas por Benjamín de las que el Ministerio Fiscal considera autores a los acusados don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro , podrían plantearse serias dudas de que todas ellas hubieran sido producidas en el incidente de la calle Bárbara de Braganza, pues los funcionarios policiales manifiestan que no observaron que Benjamín presentara ninguna lesión. El propio lesionado Benjamín no llega a determinar quién le pudo causar las concretas lesiones, manifiesta que intentó separar la inicial pelea entre Juan Pablo y el conductor del Audi y entonces recibió "una lluvia de golpes", y aunque hace referencia a tres personas que se le echaron encima, no los llega a identificar ni a precisar la concreta conducta de cada uno de los supuestos agresores, ni la concreta conducta de los tres acusados Miguel Ángel , Carlos Alberto y Pedro .

Benjamín manifiesta que las dos personas a las que agrede con la barra le habían seguido hasta el coche y que, previamente le habían agredido, no obstante llega a identificar como agresores directos a Pedro y a Miguel Ángel , siendo incongruente dicha afirmación pues en esos momentos no existe duda de que Miguel Ángel se encontraba ya en el suelo y que quienes fueron agredidos con la barra estando de pie fueron Pedro y Carlos Alberto , por lo que consideramos que esta declaración incriminatoria no es creíble y está dirigida a configurar una legítima defensa en su actuación agresiva.

Sí que llega a reconocer a una persona que zarandeó a Lorenza , con gabardina negra, pero que no está en la sala y por lo tanto no ha sido identificado. Dicha imprecisa identificación sí que sirve para excluir la identificación de los acusados.

Segundo.- Calificación jurídica de los hechos:

1.- El Ministerio Fiscal acusa a don Benjamín por un delito consumado de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal (por causar la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido) y de dos delitos de lesiones gravadas en los artículos 147 y 148.1 (por utilizar medio peligroso).

La acusación particular ejercitada por don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro dirige contra don Benjamín por tres delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal en grado de tentativa.

El resultado lesivo en ambas calificaciones es el mismo tal como se ha declarado probado, ya que el homicidio se califica por la acusación particular como intentado.

Para optar por una u otra calificación de los hechos según la descripción típica de ambos delitos, el delito de lesiones (del artículo 149 o del artículo 147 del Código Penal ) o el delito de homicidio, teniendo la acción apreciar capacidad objetiva para causar la muerte, es necesario valorar si el acusado al realizar sus acciones agresivas ha actuado con intención homicida (animus necandi) o simplemente actuaba con un ánimo lesivo (animus laedendi). Según consideremos acreditado una intención u otra, el elemento subjetivo que diferencia ambos delitos, nos determinará la calificación de los hechos como delitos de homicidio intentado o como delitos de lesiones consumadas.

2.- Para estudiar y desarrollar la difícil cuestión que se plantea en cuanto al elemento subjetivo en la acción o acciones realizadas por el acusado Benjamín , más aún cuando se plantea no un ánimo o dolo directo de matar sino un ánimo o dolo eventual de matar, vamos a seguir la exposición de la sentencia nº 987/2006, de 19 de diciembre de esta misma Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: FERNÁNDEZ ENTRALGO, Jesús):

«Será preciso indagar si, además, es posible afirmar la presencia del elemento subjetivo, constituido, en el delito de homicidio, por la intención de causar la muerte de la persona víctima de la agresión.

La acción humana es siempre finalista. Las personas, a través de sus actos, persiguen la consecución de determinados objetivos. Ponen conscientemente medios para lograr sus fines. La intención es el nexo de funcionalidad o instrumentalidad que, desde el punto de vista del actor, une aquellos medios con estos fines y proporciona un sentido al acto realizado.

Siendo un hecho psíquico del sujeto agente, su propósito no es perceptible sensorialmente de modo directo por las demás personas.

Para determinarlo, se hace necesario interpretar los datos exteriorizados en el comportamiento del que actúa, y que sí pueden ser percibidos por los sentidos por terceros, al igual que el contexto objetivo en que se produce el hecho y las circunstancias subjetivas del autor.

Para descodificar la finalidad del agresor habrá que recurrir, pues, a la prueba indirecta o indiciaria (por presunciones a partir de indicios) para tratar de llegar al convencimiento de cuál de aquellas intenciones albergaba el autor cuando se decidió a actuar.

El manejo de la prueba indirecta, indiciaria o por presunciones implica que los datos o hechos que pueden funcionar como indicios han de estar suficientemente probados, para que puedan servir de axiomas sobre los que desarrollar el razonamiento inferencial.

Es frecuente distinguir cuatro elementos en la prueba de presunción a partir de indicios:

[a] el hecho indicador (indicio en sentido estricto, con un potencial sintomático individual) o, más exactamente, el conjunto de indicios disponibles (con un potencial sindrómico en cuanto tal);

[b] las reglas o máximas de experiencia común, sobre las cuales se desarrolla;

[c] el método lógico (calificado usualmente como mixto, inductivo/deductivo) que permite inferir con certidumbre y

[d] el hecho indicado o presumido.

La Sentencia 392/2006, de 6 de abril , explica los requisitos precisos para que la presunción a partir de indicios tenga eficacia probatoria:

«... La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal:

a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". ...».

Los indicios (que han de ser siempre hechos o probados plenamente o admitidos por las partes) son analizados aplicando el método de la «sana crítica», haciendo uso del acervo de conocimientos que proporciona la experiencia vulgar, tratándolos con arreglo a las pautas o máximas lógicas y epistemológicas que proporcionan el sentido común y la experiencia de la vida.

Así se podrá discernir si es posible establecer un nexo de sentido entre los indicios (probados) y otros hechos, hasta entonces dubitados o incluso simplemente desconocidos, permitiendo de este modo verificarlos, cuando sea posible afirmarlos con un grado científicamente suficiente de certidumbre, por existir entre ellos ese enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano (como se leía en el artículo 1.253 del Código Civil, y actualmente en el 386.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de las presunciones que denomina judiciales) o descartarlos (o falsarlos) en caso contrario.

Como la presunción a partir de indicios consiste precisamente en la determinación de aquel nexo, es comprensible que tanto la doctrina constitucional (sirvan de muestra Sentencias desde las pioneras 174/1978 y 175/1978, ambas de 12 de diciembre; 169/1986, de 22 de diciembre; y 174/1987, de 3 de noviembre; hasta las más recientes 109/2002, de 6 de mayo; 137/2002, de 6 de junio; 178/2002 y 180/2002, ambas de 14 de octubre; y 43/2003, de 3 de marzo ) como la jurisprudencial (por más recientes, Sentencias 1/2006, de 9 de enero; 9/2006, de 18 de enero; 168/2006, de 30 de enero; y 392/2006, de 6 de abril ) -a la vista de la exigencia constitucional de motivación, contenida en el artículo 120.3 de nuestra Ley Fundamental - exijan enérgicamente que el juzgador explique en su sentencia el proceso lógico seguido, para que no se mantenga oculto, conocido únicamente por el propio órgano sentenciador, porque sólo así podrá controlarse la corrección metodológica de la inferencia, para impedir que pueda pasar como objetivamente razonable lo que no es sino producto de la intuición emocional del Juez.

A propósito de la prueba del ánimo homicida, la Sentencia 1502/2002, de 17 de septiembre, reproduce estas palabras de la precedente de 2 de abril de 1998 : «... desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones y un delito de homicidio frustrado o, dicho en términos legales actuales, en grado de tentativa acabada, son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones por concurrir en ellos el "animus laedendi", o como homicidio por existir el "animus necandi" o voluntad de privar de la vida. Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados y que figuren en la sentencia que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, según la doctrina persistente de la Sala, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros,

la relación preexistente entre agresor y agredido,

el origen inmediato de la agresión,

la naturaleza del arma empleada,

la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes,

el número de éstos,

la conducta posterior al ataque etc.

(véanse también SS.T.S. de 6 de octubre, 24, 27 y 30 de noviembre de 1995, 20 de marzo de 1996, 11 y 19 de junio de 1997, 2 de abril y 6 de octubre de 1998, 31 de enero de 2000 y 14 de marzo de 2001 ). ...».

...

La forma arquetípica de intencionalidad, lo que en la Teoría del Delito se conoce como «dolo directo de primer grado», se aprecia cuando el resultado causado se corresponde claramente con el directo y principalmente perseguido por la persona que actuó. Tensó su arco y disparó su flecha contra una diana muy precisa.

Fuera de este caso, no cabe hablar, en buenos principios psicológicos, de «intención» en sentido estricto. Ello no impide que existan otras hipótesis en las que, por razones de política criminal, se crea justificado poner el resultado no directamente querido a cuenta de la persona actuante, dando a su conducta el mismo tratamiento que si ésta hubiese obrado con el fin de producirlo.

Así ocurre en los casos del llamado «dolo directo de segundo grado» o «dolo de consecuencias necesarias», que se aprecia cuando una persona pone conscientemente en marcha un proceso causal, de modo que deje de tener el dominio de su curso, y que -desde el punto de vista de un observador cualquiera- haya de producir con un grado de probabilidad rayano en la certeza, un resultado ciertamente no deseado por el actuante, pero que «asume», aunque sea a regañadientes, porque antepone, por encima de cualquier otra consideración, la consecución de su verdadero objetivo.

Así ocurre también cuando el sujeto actúa con lo que se denomina «dolo indirecto» o «eventual», diferenciado del anterior por el menor grado de probabilidad de causación del resultado con cuya producción finalmente «se resigna» la persona que actúa.

De acuerdo con las enseñanzas que proporciona la experiencia vulgar, en las conductas agresivas es fácil descubrir, en ocasiones, la finalidad homicida que inspiraba al agente. Muy a menudo, en cambio, la agresión tiene una intención menos precisa. El campo del objetivo se ensancha y se hace relativamente difuso. La cólera o la frustración incitan a la persona a desembarazarse a cualquier precio de lo que constituye un obstáculo para hacer realidad sus deseos. Hubiera preferido que el precio no fuese tan alto, pero, en definitiva, se decide a actuar. Aunque hay otros tratamientos posibles (la «recklessness» anglosajona lo demuestra), cabe que sean tan intensa la reprobación social que merece esa insensibilidad frente a la probabilidad de producir ese que hoy se llamaría -con terminología importada de las noticias bélicas- «daño colateral», que se considera legítima castigarlo, también en este caso, "como si" hubiese sido el principalmente querido por el actuante.

Y por este tratamiento se inclina una doctrina jurisprudencial española consolidada sin fisuras desde hace muchos años, aprovechando los flexibles términos de la fórmula lingüística en que se expresan las normas legales aplicables.

La Sentencia 1006/1999, de 21 de junio , enseña que, «... [retomando] expresiones de nuestra Sentencia de 21-1-97 , el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del Dolo como actitud consciente y deliberadoramente finalística de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia.

»Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción. En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (S.T.S. 20-2-93, 20-10-97, 11-2 y 18-3-98 , entre otras). ...».

La Sentencia 1518/1999, de 25 de octubre , interpreta que, en «... el dolo eventual -como se pone de manifiesto en la sentencia de 21 de enero de 1997 - "se presenta el daño al infractor "ex ante" como probable y pese a ello consiente en realizar la acción aceptando o consintiendo sus eventuales consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor, pero contando en que tal resultado no se producirá",... aunque no puede excluirse el mismo por el simple hecho de confiar en que no se producirá el resultado. ...».

Volviendo a la Sentencia 1006/1999 , en ella se afirma que, «... las dos clases de dolo (directo y eventual),... doctrinal y jurisprudencialmente, se admiten bajo la cobertura de la fórmula legal del art. 1 del C. Penal derogado y del art. 5 del Nuevo Código de 1995 ...». En la antes invocada Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre , se resume de este modo -con cita expresa de las Sentencias de 20 de febrero de 1993, 11 de febrero de 1998 y 16 de marzo de 1998 - la doctrina jurisprudencial más reciente en relación con este tema:

«... En la medida en que dicha jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción. Con ello la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene ...».

En fin, en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero , se lee que «.. [la] construcción del dolo eventual o de segundo grado se debe a la doctrina científica y se refiere a aquellos supuestos en los que el agente no quiere directamente el resultado, sin embargo realiza los actos que deberían tener por finalidad aquel de forma voluntaria y consciente, sin que le importe la realidad de su producción con una alta probabilidad (teoría de la representación) o aprobando en última instancia que aquél se produzca (teoría del asentimiento).

En todo caso, es lo cierto que tal clasificación carece de relevancia en sede legal, lo que no quiere decir que puede tener reflejo en la fase de individualización judicial de la pena, ya que si la culpabilidad debe ser el baremo que mida la pena, es claro que, si bien el dolo eventual no puede suponer una causa genérica de disminución de la pena vía atenuante, no es lo menos, que dentro de los parámetros a que se refiere el art. 66 del Código Penal puede, debe tener su reflejo en la fijación de la pena concreta a imponer como exigencia del deber de proporcionalidad. ...».»

3.- Estos razonamientos realizados en la referida sentencia por el Magistrado don Jesús Fernández Entralgo en base a una exhaustiva jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el dolo eventual concebido no como el conocimiento y aceptación del resultado sino como la representación y conocimiento ex ante del peligro concreto y probable que representa su conducta y pese a ello consiente en realizar la acción aceptando o consintiendo sus eventuales consecuencias, parece que es la postura mayoritaria de la dogmática penal.

Así el Profesor GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel ("El concepto de dolo en la moderna dogmática penal", en la obra "Nuevas posiciones de la dogmática jurídico penal", Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. Madrid, 2006) analizando las actuales posturas doctrinales sobre el dolo dice:

"Las modernas teorías cognitivas del dolo mantienen que la voluntad del autor no es parte del contenido del dolo penal, que es solo, por tanto, una forma de conocimiento. Según estas teorías, además, cualquier clase de dolo es un dolo de peligro, es decir, se agota en el conocimiento del riesgo o peligro creado con la propia conducta, puesto que el resultado lesión no es más que un mero pronóstico ex ante, es decir, una simple probabilidad en el momento en que el autor está realizando su conducta. A partir de estos presupuestos, los defensores de estas teorías se afanan en diferenciar el dolo eventual -que, con frecuencia, identifican con el dolo de peligro y, al que, en consecuencia, convierten en el arquetipo del dolo- de la imprudencia consciente.

Por el contrario, las modernas teorías volitivas reconocen que, en efecto, el elemento cognitivo del dolo se refiere al riesgo o peligro y no al resultado lesión en esta clase de delitos, pero no renuncian a exigir, además, un elemento volitivo, al que, no obstante, privan de contenido psicológico, es decir, que no lo definen como aceptación del resultado, sino como voluntaria realización del tipo penal, o bien como decisión en contra del bien jurídico. En esta decisión se encuentra, según esto, la diferencia con las conductas imprudentes.

Y concluye:

"Para que exista dolo, en cualquiera de sus formas, la decisión del autor tiene que ponerse en contacto no solo con el peligro, sino con la lesión del bien jurídico. Una cosa es que esta decisión pueda deducirse por vía de indicios del nivel de riesgo objetivo conocido por el autor en el momento de actuar, y otra muy distinta es que toda decisión a favor del riesgo, por muy concreto que sea, implique ya dolo, siquiera en su forma eventual.

No hay, pues, problema en reconocer que los delitos de peligro concreto son, ciertamente, imprudencias conscientes sin resultado autónomamente tipificadas. Por eso, la imputación a título de dolo requiere una decisión capaz de diferenciarse, cuando se trata de delitos de resultado lesión, que vaya más allá del peligro concreto. Esta decisión se conforma de indicios y ésta es, precisamente, como tal prueba de indicios, la parte más compleja de la prueba del dolo, especialmente del dolo eventual. Indicios, ciertamente, pero no de que el autor aceptó internamente el resultado -nadie mantiene ya las teorías psicológicas sobre el dolo-, sino de que, como mantienen las modernas teorías volitivas, el autor se tomó en serio la producción del resultado -no simplemente el peligro del resultado-, se conformó con él, contó con que se produciría, en vez de confiar, simplemente, en su no producción. En los tipos de resultado lesión, estos indicios se deducen, precisamente, del nivel probado del conocimiento del peligro por parte del autor en el momento de actuar y del nivel objetivo del peligro de que se produzca el resultado en dicho momento".

El Profesor FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, en el artículo "La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la norma utilización del dolo", en Cuadernos de política criminal, nº 65, 1998 dice:

"El injusto doloso se caracteriza porque una persona toma la decisión de realizar un hecho de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias fácticas que van a convertir ese hecho en el hecho típico. En el injusto doloso se decide con conocimiento del alcance de su decisión una actuación jurídico penalmente relevante. Todo ciudadano que «tiene la realización del hecho típico ante los ojos» tiene el deber de evitar que se produzca ese hecho. Si alguien sabe que va a hacer algo lesivo para intereses ajenos lo que se espera de un ciudadano que tiene en cuenta las normas como máxima de conducta es decidir no llevar a cabo ese comportamiento. O si alguien que es garante conoce la situación concreta que le obligaba a actuar, se espera de que el ciudadano que decida llevar a cabo el comportamiento correcto. En los delitos de resultado lesivo que aquí nos interesan no puede conocer desde luego un resultado, ya que cuando el resultado ya se ha producido, el ordenamiento no le puede exigir que planifique nada. Sólo es posible conocer el pasado o el presente, nunca el futuro. Éste se puede calcular, prever o decidir. Antes de la realización del tipo sólo se puede pronosticar que el resultado se producirá o que se puede producir. Por ello para imputar un tipo de resultado a título de dolo basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para explicar un resultado de muerte, lesiones o daños y, por tanto, que prevé el resultado como consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente riesgo que permite explicar el posterior resultado o el riesgo idóneo, adecuado por suficientes para producir el resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y, desde luego, la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. Actúa dolosamente el que conociendo el riesgo actúa u omite (siendo garante en los casos de comisión por omisión). Si bien no se puede hablar de un «conocimiento» seguro con respecto de hechos futuros, si se puede hablar de un cálculo basado en el alcance del autor. Para imputar la realización del tipo a título de dolo no hace falta tener un perfecto conocimiento de la situación, sino simplemente saber que la aplicación del hecho típico queda en manos del azar y que se ha hecho o se va a hacer lo suficiente y necesario para lesionar a otro".

4.- Y consideramos necesario realizar todas estas invocaciones jurisprudenciales y doctrinales porque nos van a ayudar a comprender y a delimitar el elemento subjetivo, el dolo, pues este elemento subjetivo va a ser el determinante para diferenciar los diversos tipos penales por los que ha sido acusado don Benjamín , el delito de lesiones por el que ha dirigido la acusación el Ministerio Fiscal (con la concreta acusación por el artículo 149 del Código Penal ) o el delito de homicidio por el que acusa la acusación particular ejercitada por otros tres acusados, don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro .

Analicemos ahora si don Benjamín al agredir con la barra antirrobo actuaba con una intención homicida (animus necandi) o simplemente actuaba con un ánimo lesivo (animus laededendi), elemento subjetivo que como antes explicábamos debe deducirse de la prueba indirecta, de los indicios, ya que la "intención" forma parte del pensamiento interno de la persona que, salvo que nos lo reconozca, debemos averiguar mediante indicios externos e indiciarios.

s)No consideramos que Benjamín , cuando agredió a Miguel Ángel , Carlos Alberto y Pedro , lo hiciera con el denominado dolo directo de matar, dolo de primer grado, ya que en tal caso su actuación no se hubiera limitado a dar un golpe o dos golpes en la cabeza de los agredidos, sino que seguramente habría asegurado su pretensión de matar repitiendo los golpes sobre las personas agredidas ya en el suelo ante el primer golpe.

t)No obstante rechazar este ánimo de matar como dolo de primer grado, nos debemos plantear si existió ese "dolo de segundo grado" o dolo eventual que antes desarrollábamos, dolo de consecuencias necesarias.

Hemos declarado probado que, tras una primera actitud pacífica de Benjamín , quien incluso pretendió facilitar los "papeles" y sus datos del vehículo a Miguel Ángel , tras los insultos entre éste y Lorenza y un primer forcejeo con Miguel Ángel , Benjamín se dirige a su vehículo y de su interior coge la barra antirrobo antes descrita, golpeando con la barra en la cara a Pedro y a Carlos Alberto ya que los encuentra en su camino y luego, estando Miguel Ángel en el suelo y de espaldas, le propina dos golpes con la barra antirrobo.

u)El acusado Benjamín para cometer su acción agresiva eligió "el arma". No se planteó intervenir en el conflicto ya violento con su simple fuerza física. Necesariamente tuvo que pensar en realizar el acto de agresión con un objeto más contundente y tuvo tiempo y capacidad de pensar en la barra antirrobo que tenía en el coche y tuvo tiempo y capacidad de desplazarse hasta su vehículo para recogerla, vehículo que estaba a unos metros de donde se encontraba, por lo que apreciamos que con una cierta "sangre fría", era consciente de la contundencia y peligrosidad del objeto- "arma" que escogía, cogía y empuñaba.

Como ya hemos dicho, la barra antirrobo es de metal, en forma de "T", de 40 centímetros en la parte más larga y de 20 centímetros en la parte más corta, con un peso de 933 gramos, que el acusado Benjamín empuñó a modo de hacha o martillo.

v)Con la barra antirrobo Benjamín volvió al lugar donde se estaba produciendo el forcejeo, golpeando en su camino a Carlos Alberto y a Pedro .

El golpe se lo propinó a ambos en la cara, en plena cara.

A la vista de las consecuencias del golpe - Carlos Alberto sufrió un traumatismo craneal y heridas inciso contusas frontales y frontolaterales y, sobre todo, Pedro que sufrió heridas inciso contusas a nivel facial izquierdo con sección en profundidad de 1 centímetro, además de una herida en cuero cabelludo-, conclusiones que dichos golpes necesariamente los tuvo que asestar con fuerza.

A Miguel Ángel le golpeó con la barra antirrobo cuando estaba en el suelo y de espaldas, directamente sobre la cabeza, en dos ocasiones, causándole heridas inciso contusas en el parietal derecho, occipital y frontal derecho. Estos golpes también tuvo que propinarlos con fuerza.

6.- Consideramos los miembros de este tribunal de forma unánime que el acusado don Benjamín , aunque no tuviera un propósito directo y definitivo de causar la muerte a las tres personas agredidas, sí que necesariamente tenía que ser consciente de que con su acción, golpeando violentamente con una barra de hierro en la cara o cabeza de una persona, consciente de la fuerza del golpe, consciente de la peligrosidad de la barra de hierro, consciente de que precisamente golpeaba en la cara y cabeza de las personas, con dicho acto agresivo ponía en serio peligro no solo la integridad física de estas tres personas, sino que ponía en peligro sus vidas y, a pesar de ser consciente del riesgo que suponía la acción que iba a realizar con la barra antirrobo, la consecuencia mortal le resultó indiferente (dolo eventual), asumiendo intelectual y volitivamente todas las consecuencias de su acto agresivo, incluida la muerte de las tres personas agredidas por él.

Y consideramos que a la vista de la secuencia de hechos, inmediata y uniforme, sin variación alguna de su conducta agresiva, este dolo eventual de matar, este animus necandi, existió en las tres conductas agresivas, en la agresión que don Benjamín realizó contra don Carlos Alberto , contra don Pedro y finalmente contra don Miguel Ángel .

La asunción de este animus necandi integra y abarca, en nuestra consideración que existió un dolo eventual, el animus ledendii defendido por el Ministerio Fiscal, considerando que el acusado Benjamín tuvo que ser consciente de que con su acción agresiva ponía en serio peligro no solo la integridad física sino también la vida de las personas a las que golpeaba.

7.- Esta apreciación de un dolo eventual de matar en la conducta de don Benjamín nos lleva a calificar los hechos como constitutivos de tres delitos de homicidio del artículo 138 del Código Penal , delitos cometidos en grado de tentativa (inacabada) conforme al artículo 16.1 del Código Penal .

Tercero.- Autoría:

De estos delitos de homicidio intentado es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Benjamín , tal como se ha razonado anteriormente en la valoración de la prueba que ha determinado la declaración de Hechos Probados.

Cuarto.- Circunstancias modificativas:

1.- Consideramos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.- La defensa de don Benjamín en trámite de conclusiones definitivas invoca la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente del artículo 20.4º del Código Penal por actuar motivado en una legítima defensa y, con carácter subsidiario, solicita se aprecie la concurrencia de esta legítima defensa como eximente incompleta al amparo del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.4 .

2.1.- El artículo 20.4 del Código Penal establece:

«Están exentos de responsabilidad criminal:

4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor».

2.2.- El Tribunal Supremo en relación a la eximente de legítima defensa ha establecido la siguiente jurisprudencia (Sentencia núm. 302/1997 , de 11 de marzo; Pte: Montero Fernández-Cid, Ramón)

"Como señala la jurisprudencia de esta Sala ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder (S.TS. 24 de septiembre de 1992), que ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Ha de ser objetiva, requiriendo "la realidad misma de la agresión" (S.TS. 24 de junio de 1988, con cita de otras), de modo que "la agresión ilegítima supone e implica "la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos" ... lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato" (S.TS. 813/1993, de 7 de abril), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" (S.TS. 2.135/1993, de 6 de octubre) de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona" (S.TS. de 23 de marzo de 1990), ni "el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" (S.TS. 26 de mayo de 1989). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.TS. 10 de mayo de 1989 , que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.TS. de 29 de abril de 1989; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989, 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994, de 19 de octubre , se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo ).

b) Ha de provenir de actos humanos.

c) Ilegitimidad, "es decir, ataque injustificado" (S.TS. 18 de febrero de 1987), "fuera de razón, inesperada e injusta" (S.TS. 30 de noviembre de 1989), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988 ) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código Penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias.

d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.TS. 237/1993, de 12 de febrero ). Así, los términos "impedir" y "repeler" hace referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada (SS.TS. 29 de septiembre, 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 ) o no (S.TS. 20 de enero de 1992). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza (SS.TS. 30 de enero de 1986, 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992 ) a efectos de la atenuante 3ª del artículo 21 .

...

Es reiterada la doctrina legal expresiva de que en las situaciones de riña mutuamente aceptada no es aplicable en ninguna de sus formas la legítima defensa. (Por todas, SS.TS. de 31 de octubre de 1988, 14 de septiembre de 1991, 1.265/1993, de 22 de mayo y 521/1995, de 5 de abril )".

2.3.- La declaración de hechos probados excluye la posible aplicación de la legítima defensa invocada, ni como eximente completa ni como incompleta, sirviendo para esta desestimación todos los razonamientos antes desarrollados sobre la valoración de la prueba.

No consta que inicialmente Benjamín sufriera ninguna agresión ilegítima. Si bien es cierto que observa que se inicia un forcejeo entre Miguel Ángel y Juan Pablo , la participación de Benjamín en ese forcejeo no se aprecia sea con una actitud defensiva de su amigo Juan Pablo , que hubiera bastado con un intento de separación, sino que asume e interviene en la pelea, participando en esa riña que aceptaba y excluía su conducta como exclusivamente defensiva.

Pero es que, además, tras caerse al suelo los tres, Benjamín tras levantarse acude a su vehículo a coger la barra antirrobo, considerando que a partir de entonces la actuación de Benjamín excluye de forma incuestionable la legítima defensa.

Primero porque ya con la barra golpea a Carlos Alberto de quien no había sufrido ninguna agresión, ni él ni Juan Pablo . Agresión gratuita e innecesaria contra una persona no agresiva y que no había participado en ese primer incidente o forcejeo.

Lo mismo cabe decir del segundo golpe que da con la barra antirrobo a Pedro , persona que tampoco había realizado ni estaba realizando ninguna agresión ni contra su persona ni contra la persona de su novia o el hermano de ésta. Esta segunda agresión por lo tanto la consideramos gratuita y sin justificación defensiva alguna.

El acusado Benjamín reconoce que después de la pelea inicial fue a su coche y que, tras coger la barra antirrobo, le "golpeó a dos personas con la barra,... en ese momento estas personas no le estaban pegando", aunque manifiesta que "le habían agredido anteriormente,... les golpeó con la barra... dio un golpe a uno y un golpe a otro...en la parte alta del cuerpo,... los dos se cayeron como consecuencia del golpe y se quedaron en el suelo,.... cree que a uno le dio en la cara, ... ". Del propio relato de hechos que realiza Benjamín se descarta la inmediatez y actualidad de la supuesta agresión ilegítima y por ello la superfluidad de la "supuesta actuación defensiva" golpeando a Pedro y a Carlos Alberto .

Y por último, Benjamín golpea con la barra antirrobo a Miguel Ángel , le da dos golpes en la cabeza por la espalda. Podría argumentarse en este caso que pretendía defender a Juan Pablo pero insistimos, quizás la actuación lógica y racional hubiera sido separar, no agredir. Si además esta agresión se realiza con la barra antirrobo, por la espalda y en dos ocasiones, la desproporción de la pretendida actuación defensiva es evidente. Por lo tanto, por ambos motivos, por falta de necesidad racional del medio utilizado en la supuesta defensa y, por otro lado, la falta de proporcionalidad en esta actuación supuestamente defensiva, en esta tercera agresión a Miguel Ángel tampoco apreciamos concurra la legítima defensa invocada, ni como eximente completa ni como eximente incompleta.

3.- Determinación de la pena:

3.1.- El artículo 62 del Código Penal establece:

«A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.»

Consideramos que en el acusado simplemente realiza tres conductas agresivas, tal como hemos razonado, consciente y voluntariamente homicidas, pero limitándose a dar un golpe a dos de la víctimas y dos golpes a la tercera, cesando de forma voluntaria en su acción, no porque lo impidieran terceras personas, por lo que consideramos que tal grado de ejecución interrumpido de forma voluntaria por el acusado debe ser penado de la forma mínima, rebajando la pena prevista en el artículo 138 del Código Penal (pena de prisión de 10 a 15 años) en dos grados, resultando la pena de prisión de 2 años y seis meses a 5 años, por cada uno de los 3 delitos.

3.2.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El artículo 66 del Código Penal establece:

«1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.»

3.3.- No se han planteado por la defensa de don Benjamín otras circunstancias modificativas aparte de la legítima defensa desestimada.

Podría plantarse con cierta relevancia el hecho de que el acusado volvía de la fiesta de Noche Vieja, pero manifiesta que había bebido una copa, un combinado, sin encontrarse borracho y que se encontraba perfectamente para conducir.

No se ha puesto de manifiesto por el acusado don Benjamín una actitud relevante preocupándose por las graves lesiones causadas por su actitud agresiva o que intentara reparar de alguna forma (moral o económica) a las víctimas de su acción.

Tampoco se ha planteado por la defensa otorgar una cierta trascendencia jurídica al tiempo posiblemente injustificado que ha tardado en celebrarse el juicio oral desde que se cometieron los hechos, sin perjuicio de que pueda hacer uso del artículo 4.4 del Código Penal en su momento.

No obstante, consideramos que debe valorarse positivamente que el acusado don Juan Pablo se quedó en el lugar de los hechos sin intentar huir hasta que acudió la Policía, sin realizar oposición alguna a su detención y manifestando su disposición a asumir las consecuencias de tales hechos.

Aunque los tratadistas de la Psicología de la violencia nos señalan que las actuaciones violentas graves no suelen ser aisladas en el comportamiento de una persona, y que normalmente las personas a las que se les reprocha una actuación violenta grave ya han manifestado esa violencia en otras ocasiones, siempre existe una primera vez y una concepción positiva de la persona como ser inteligente y con capacidad de cambio, lo que nos lleva a considerar que puede ser un acontecimiento puntual y desgraciado en la vida de don Benjamín . Tenía en el momento de los hechos 26 años, carecía de antecedentes penales y policiales. Al parecer trabajaba y llevaba una vida normalizada. Consideramos por ello adecuado imponerle la pena mínima: 2 años y 6 meses de prisión por cada uno de los tres delitos.

Quinto.- Responsabilidad Civil:

1. - Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

2. - Cálculo de la responsabilidad civil:

Los lesionados don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro deberán ser indemnizados por las lesiones padecidas y por el dolor que les produjo éstas durante su curación, así como por las secuelas que como consecuencia de los hechos enjuiciados les han quedado de forma definitiva.

Se toma como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo nº 8/2004, de 29 de octubre ) que, de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, en delitos dolosos incrementamos en un 20%, tal como se acordó por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que en fecha 29 de mayo de 2004 se reunió para unificación de criterios.

También se toma en consideración para el cálculo el factor de corrección por perjuicios económicos de aumento del 10% previsto en las IV y V-B).

Aplicamos al efecto la actualización de las cantidades establecida por Resolución de 24 de enero de 2006 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE de 3 de febrero de 2006) vigente en la fecha del juicio conforme a la doctrina de la deuda valor.

2.1.- Indemnización a favor de don Carlos Alberto :

11 días de curación impeditivos x 49,03 Euros + 10 % + 20% = 711,9156 = 711,92 Euros.

Secuelas estéticas (2 cicatrices en región frontal y 1 cicatriz en región frontoparietal) perjuicio estético mínimo (1-6 puntos según baremo): 1 puntos.

1 puntos x 609,63 + 10% + 20% = 804,7116 = 804,71 Euros

TOTAL indemnización por lesiones temporales y permanentes a favor de don Carlos Alberto : 1.516'63 Euros.

2.2.- Indemnización a favor de don Pedro :

116 días de curación impeditivos x 49,03 Euros + 10 % + 20% = 7507,4736 = 7.507,47 Euros

Las secuelas o lesiones permanentes: Anosmia

Confome a Tabla VI, Capítulo 1, en al apartado correspondiente al "Sistema olfatorio y gustativo", se prevé para la "Anosmia" 7 puntos, y para la "Anosmia con alteraciones gustativas" entre 7 y 10 puntos.

Según informe pericial médico emitido en el acto de juicio oral, y a pesar de que el médico don Oscar manifestó que a la vista de las lesiones sufridas y de la operación que el mismo realizó, casi con toda seguridad la anosmia que sufre don Pedro era plena, como el Médico Forense don Luis Francisco manifestó que existen pruebas para determinar el grado de anosmia, lo que en el presente caso no se han practicado, y a pesar de que el Médico Forense en sus informes de 19 de mayo de 2004 y 25 de mayo de 2005 dictaminó que la "anosmia era irreversible y definitiva" (folios 119 y 199), consideramos prudente conceder por esta secuela la puntuación mínima prevista en el baremo (7 puntos) y solo en el caso de que en fase de ejecución de sentencia se acredite una anosmia plena con alteraciones gustativas, se podrá aumentar la indemnización hasta tres puntos más, tal como se prevé y conforme a los mismos criterios indemnizatorios orientados por el Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Anosmia: 7 puntos x 683,32 + 10% + 20% = 6313,8768 = 6.313,88 Euros

Secuela estética (cicatriz arqueda en mejilla) perjuicio estético ligero (1-6 puntos según baremo). Siendo la cara el lugar de la cicatriz y por ello especialmente visible: 5 puntos.

5 puntos x 662,20 + 10% + 20% = 4.370,52 Euros

TOTAL indemnización por lesiones temporales y permanentes a favor de don Pedro : 18.191'87 Euros.

Sin perjuicio, como ya hemos dicho, de un posible incremento de la indemnización en el supuesto de que se acredite, con las correspondientes pruebas médicas específicas, que existe una anosmia plena con alteraciones gustativas.

2.2.- Indemnización a favor de don Miguel Ángel :

15 días de curación impeditivos x 49,03 Euros + 10 % + 20% = 970,794 = 970,79 Euros.

Las posibles secuelas estéticas o cicatrices en región occipital y parietal izquierda, no apreciadas en el informe Médico Forense, se consideran tan imperceptibles que no deben ser objeto de indemnización.

Así lo dice el informe Médico Forense "dos cicatrices en la región parietal y occipital derecha, casi inaparente y constituyen un trastorno estético muy leve" (Folio 163).

TOTAL indemnización por lesiones temporales a favor de don Miguel Ángel : 970'79 Euros.

3.- Quizás los criterios indemnizables antes expuestos no coinciden con los reclamados por la acusación particular, pero el quantum indemnizatorio último nunca supera las cantidades totales reclamadas, por lo que consideramos que no se infringe el principio de justicia rogada.

Sexto.- Acusación formulada contra don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro :

1.- El Ministerio Fiscal considera que las lesiones causadas a don Benjamín constituyen un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal de los que considera autores responsables a los acusados Miguel Ángel , Carlos Alberto y Pedro por las lesiones supuestamente padecidas por Benjamín y causadas por éstos.

2.- Sin perjuicio de que, tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico Primero.8 anterior, no existe pruebas de cómo se pudieron causar las lesiones sufridas por don Benjamín y evidenciadas en el Área 11 de Atención Primaria del INSALUD el día 1 de enero de 2004, dichas lesiones en ningún caso constituirían el delito de lesiones conforme a la calificación del Ministerio Fiscal, ya que según consta en el informe Médico Forense obrante el folio 148 de las actuaciones, las lesiones sufridas por Benjamín solamente precisaron de la primera asistencia y no así una posterior y añadido tratamiento médico o quirúrgico, pues no puede equipararse a tratamiento médico o quirúrgico la asistencia por odontólogo, que no médico, tal como se refieren el informe Médico Forense y que se constata con el escrito del Odontólogo don Carlos Francisco (folio 149), quien no se ha acreditado sea facultativo médico. Incluso del propio informe se desprende que la posible patología que pudiera padecer en la boca Benjamín "solamente precisaría de una limpieza, un raspado y alisado radicular, tratamiento con desensibilizantes tópicas, pasta de gel, colutorio y una adecuada higiene bucal", es decir, no prescribe tratamiento médico.

Por lo tanto, con independencia de que ya hemos razonado que existen serias dudas sobre su autoría, en cualquier caso las lesiones padecidas por Benjamín , a lo sumo, podrían constituir una falta de lesiones y no un delito, ya que la asistencia que precisa para su curación no requirió tratamiento médico o quirúrgico, y solamente consta un diagnóstico por odontólogo, que no tratamiento, y que en ningún caso podría equipararse, ante la prohibición de realizar una interpretación extensiva de la norma penal, a tratamiento médico o quirúrgico.

Séptimo.- Costas:

1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 establece que "las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte".

En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas la STS de 25-01-2001 , Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido) ha establecido la siguiente doctrina:

"La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal 1995 ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 y 15.9.99 , entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de "la acción popular" (S.T.S. 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

3.- Conforme a la anterior doctrina del Tribunal Supremo entendemos que las costas ocasionadas a la acusación particular ejercitada por don Miguel Ángel , don Pedro y don Carlos Alberto deben ser objeto de satisfacción por parte del condenado don Benjamín , en tanto ejercitan acciones penales y civiles que plenamente les ha reconocido la Ley de Enjuiciamiento Criminal, intervención que, además, ha sido efectiva y determinante para la responsabilidad criminal y civil impuesta en esta sentencia.

Fallo

ABSOLVEMOS a don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro del delito de lesiones por el que han sido acusados en el presente procedimiento.

CONDENAMOS a don Benjamín como autor responsable de TRES delitos intentados de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, por cada uno de los tres delitos, lo que supone una pena total de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial por el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Don Benjamín , en concepto de responsabilidad civil, deberá pagar las siguientes indemnizaciones:

w)A don Carlos Alberto la cantidad de 1.516'63 Euros;

x)A don Miguel Ángel , la cantidad de 970'79 Euros;

y)A don Pedro , la cantidad de 18.191'87 Euros, sin perjuicio en este caso de que si en fase de ejecución de sentencia se acredita con las correspondientes pruebas médicas específicas que existe una anosmia plena con alteraciones gustativas, se podrá aumentar la indemnización hasta tres puntos más, conforme a los mismos criterios indemnizatorios aquí utilizados orientados por el Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Don Benjamín deberá pagar íntegramente las costas causadas a la acusación particular ejercitada por don Miguel Ángel , don Carlos Alberto y don Pedro .

Igualmente don Benjamín deberá pagar una cuarta parte de las costas procesales, de haberlas, distintas a las anteriormente referidas de la acusación particular y se declaran de oficio las tres cuartas partes restantes.

Se decreta el comiso de la barra antirrobo.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección Diecisiete de la Audiencia Provincial de Madrid, 29 de febrero de 2008 . Doy fe.-