Sentencia Penal Nº 757/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 45/2008 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 45/09

Sumario nº 2/08

Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

D.ª Elena Guindulaín Oliveras

D.º Augusto Morales Limia

D.º José Mª Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 45/09, Sumario nº 2/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Gavà, por presuntos delitos de robo de uso, robo con violencia e intimidación, lesiones, secuestro, agresión sexual y tenencia ilícita de armas contra Baltasar , con NIE nº NUM000 , nacido en Azurem Guimaraes, Portugal, el día 7 de septiembre de 1983, hijo de Manuel y de María, en situación de privación de libertad por esta causa desde 15 de marzo de 2008; contra Geronimo , con DNI nº NUM001 , nacido en Barcelona el día 29 de agosto de 1987, hijo de Antonio y de María del Carmen, en situación de privación de libertad por esta causa desde 3 de marzo de 2008; y contra Ruperto , con DNI nº NUM002 , nacido en Barcelona el día 4 de noviembre de 1987, hijo de Antonio y de Trinidad, en situación de privación de libertad por esta causa desde el día 18 de marzo de 2008; habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y los acusados, representados por los Procuradores de los Tribunales D.ª María del Carmen Cararach Gomar, D.º Ángel Joaniquet Tamburini, y D.º Fernando Bertrán Santamaría respectivamente, y defendidos por los Letrados D.ª Mercedes García Romero, D.º David Pérez Núñez y D.º Joan Carrera Calderer respectivamente; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D.º José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presuntos delitos de robo de uso, robo con violencia e intimidación, lesiones, secuestro, agresión sexual y tenencia ilícita de armas, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas dirigiendo la acusación contra Baltasar , contra Geronimo , y contra Ruperto , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de robo de uso de vehículo a motor de los artículos 244.1, 2 y 3, y 74 del Código penal ; de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal ; de un delito de secuestro del artículo 164 , en relación con el artículo 163.2, ambos del Código penal ; de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código penal ; de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código penal , de un delito de agresión sexual con uso de arma de los artículos 178 y 180.5ª del Código penal ; y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código penal , en relación con el artículo 3º, 1ª categoría del Reglamento de Armas de 29-1-93 , considerando autores de todas las infracciones penales a todos los acusados, con excepción del delito de agresión sexual que atribuyó únicamente al acusado Baltasar , con la concurrencia en los tres acusados, en el delito de robo con violencia, de la agravante de uso de disfraz del artículo 22.2 del Código penal ; interesando la imposición por el delito continuado de robo de uso la pena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; por el delito de robo con violencia la pena de cinco años de prisión, con la misma pena de inhabilitación; por el delito de secuestro la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la misma pena de inhabilitación; por el delito de lesiones la pena de un año de prisión con la misma pena de inhabilitación; por la falta de lesiones la pena de cuarenta día de multa, con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago; por el delito de agresión sexual la pena de cinco años de prisión, con la misma pena de inhabilitación; por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y seis meses de prisión, con la misma pena de inhabilitación; y finalmente al pago de costas en proporción a sus respectivas responsabilidades según el artículo 123 del Código penal ; y con el comiso de la pistola intervenida. En concepto de responsabilidad civil peticionó que los tres acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Macarena en la cantidad de seis mil euros por los daños morales y perjuicios causados; a Eva María en la cantidad de dos mil euros por los daños morales y perjuicios ocasionados; a Magdalena en la cantidad de mil euros por los daños morales y perjuicios ocasionados; a Gumersindo en la cantidad de mil euros por los daños morales y perjuicios ocasionados; y a la empresa Tradisa Servicios corporativos, S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños al vehículo Nissan Navar con número de bastidor NUM003 , en 2.931,95 euros por los daños al vehículo Nissan Navvara con número de bastidor NUM004 y en 1.007,94 euros por los daños en la valla del recinto; cantidad que deberá ser incrementada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- La defensa de Baltasar en sus conclusiones definitiva calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo a motor de los artículos 244.1 y 2 , de un delito de robo de uso de vehículo a motor de los artículos 244.1, 2 y 3 , ambos delitos en relación con el artículo 74 del Código penal ; de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.1 del Código penal ; de un delito de secuestro del artículo 164 , en relación con el artículo 163.2, ambos del Código penal , y en relación al artículo 16 por desistir de la condición impuesta para la liberación de la secuestrada; de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código penal ; de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código penal , de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código penal ; y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código penal ; considerando autor de todas las infracciones penales a su defendido; con la circunstancia atenuante de confesión del artículo 20.4 del Código penal , alternativamente con la circunstancia atenuante analógica del confesión del artículo 20.4 , en relación con el artículo 20.6 del propio Código ; con la circunstancia atenuante de haber procedido a disminuir los efectos del daño causado al entregar un euro a fin de que pudiera comunicar su situación y le fuera a recoger lo antes posible del artículo 20.5 del Código penal , con la circunstancia analógica de drogadicción del artículo 20.2 , en relación con el artículo 21.2, ambos del Código penal , y con la circunstancia agravante de uso de disfraz del artículo 22.2 del propio Código ; todas las expresadas circunstancias en relación con los artículos 65.1 y artículo 66.7 del Código penal ; solicitando se impongan a su defendido las penas de un año y seis meses de prisión por e delito continuado de robo de uso, de un año de prisión por el deliro de robo con violencia e intimidación, de dos años de prisión por l delito de secuestro, de tres meses de prisión por el delito de lesiones, de multa de un mes, a razón de dos euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago por la falta de lesiones, de seis meses de prisión por el delito de agresión sexual, y la pena de seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. En concepto de responsabilidad civil consideró ajustada a derecho una indemnización a Macarena por las lesiones causadas de 253,75.-Euros; a Eva María por las lesiones ocasionadas de 2.978,43.- Euros; a Tradisa Servicios Corporativos, S.L. por los daños y perjuicios ocasionados la suma de 21.390,06.-Euros, por el primer vehículo, considerado siniestro total la cantidad de 17.450,17.-Euros, por el segundo vehículo la suma de 2.931,95.-Euros y por el muro y valla del recinto por los daños ocasionados la cantidad de 1.007,94.-Euros.

Las respectivas defensas de Geronimo y de Ruperto en sus conclusiones definitivas se mostraron disconformes con las del Ministerio Fiscal e interesaron la absolución de sus respectivos defendidos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de a) un delito consumado de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 y 2 del Código penal siendo éste instrumental de otro delito consumado de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1, 2 y 3 del propio Código , en concurso del artículo 77 del mismo; b) un delito consumado de robo con violencia e intimidación con uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal ; c) de un delito consumado de secuestro del artículo 164 , en relación con el artículo 163.2, ambos del Código penal ; d) de un delito consumado de lesiones del artículo 147.1 del repetido Código ; e) de una falta consumada de lesiones del artículo 617.1 del propio Código ; f) de un delito de agresión sexual con uso de arma de los artículos 178 y 180.5 del mismo Código ; y g) de un delito consumado de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código penal , en relación con el artículo 3º. 1ª categoría del Reglamento de Armas de 29-1-93 .

Se han considerado probados los hechos que sustentan la expresada calificación, en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del propio procesado Baltasar que reconoció los hechos en su práctica integridad (en este sentido cabe citar que además del reconocimiento efectuado en el plenario, ya lo hizo en su declaración de fecha 15 de marzo de 2008 en las dependencias policiales, con intervención de su Letrado (folio 381), en su declaración ante el Juez de Instrucción el día 17 de marzo de 2008 , con intervención de su Letrado (folio 854); y en la declaración indagatoria de fecha 15 de septiembre de 2008, con intervención de su Letrado, (folio 1730)), por la declaración de las víctimas de las expresadas infracciones penales, por la declaración de los testigos Gumersindo y Nicolas , por las periciales sobre el arma hallada en el domicilio donde residían el citado procesado y el también procesado Ruperto , pericial biológica relativa a los restos de semen depositados en los pantalones de la víctima de la agresión sexual (folio 1.972); por la pericial documentada relativa a las lesiones padecidas por las víctimas: informes obrantes en la causa a los folios 1364 y 1365; por las periciales sobre el valor de los bienes sustraídos (folio 1.325); por la pericial sobre el arma de fuego que ratifica el informe obrante en la causa (folio 1.353) y sobre la valoración de los daños sufridos en los vehículos y en la valla perimetral (folios 1.832); y por la documental, y en este apartado las relativas al resultado de las intervenciones telefónicas realizadas, y adveradas por el Secretario judicial (1.803 y 1.804); y por la diligencia de entrada y registro (folio 619) realizada en el referido domicilio donde residían, dos de los tres procesados, que fue ratificada en el plenario por agentes que la practicaron. Todo ello ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados.

A.- Con respecto al delito consumado de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 y 2 del Código penal siendo éste instrumental de otro delito consumado de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1, 2 y 3 del propio Código , en concurso del artículo 77 del mismo.

La dinámica comisiva de los hechos que conforman la expresada infracción penal se halla probada por la mencionada declaración del acusado Baltasar que se halla corroborada por los daños sufridos en los vehículos sustraídos y utilizados según informe pericial emitido en el plenario y que viene a ratificar el obrante al folio 1.832 que incluye los daños en los dos vehículos y en la valla perimetral del depósito de vehículos de la empresa Tradisa Servicios Corporativos, S.L.

El hallazgo de uno de los vehículos (el utilizado para realizar el secuestro) con posterioridad al plazo de cuarenta y ocho horas siguientes a la sustracción que tuvo lugar el 28 de febrero de 2008 se halla probado por las actas que constan a los folios 394 y 395, sin que exista prueba alguna conforme se hubiera efectuado la restitución dentro del expresado plazo.

Es de interés señalar que el primer vehículo fue sustraído por los autores mediante saltar la valla del recinto donde se hallaban depositados los vehículos, lo que conforma el robo, en lugar del hurto, y como sea la sustracción y uso de dicho automóvil únicamente lo fue con la finalidad de fracturar la valla para tener la vía expedita para perpetrar sin solución de continuidad la sustracción y uso del segundo automóvil de forma que éste no presentara desperfecto alguno, la calificación que consideramos procedente es la expresada de delito consumado de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 y 2 del Código penal siendo éste instrumental de otro delito consumado de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1, 2 y 3 del propio Código , en concurso del artículo 77 del mismo.

B.- En relación al delito consumado de robo con violencia e intimidación con uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal :

Los hechos que integran la expresada infracción penal se hallan probados no sólo por la declaración del procesado Baltasar , sino por las declaraciones de las tres víctimas del mismo. Estas últimas si bien incurren en ciertas contradicciones, éstas no deben tener relevancia en orden a la fijación de los expresados hechos, pues se tratan de aspectos accesorios, no principales de los hechos. Aquél procesado si bien se autoincrimina no relata los hechos de la misma forma que las víctimas, pues dentro de lo que es la dinámica comisiva éstas dan un mayor protagonismo a dicho procesado en relación a los otros autores de los hechos, a diferencia de lo que viene a admitir aquél.

Es de interés señalar que no existe duda alguna sobre el empleo del arma descrita en los hechos declarados probados ya que la víctimas señalaron que uno de los autores quiso demostrar precisamente que tenía potencial para poner en peligro la vida y la integridad de aquéllas amartillando la pistola varias veces e incluso golpeando con ella a una de las víctimas percatándose ésta, según sus declaraciones, que por su dureza era efectivamente lo que parecía: una pistola.

No puede ser de aplicación el tercer apartado del artículo 242 del Código penal si tenemos en consideración la gravedad de los hechos, que intervinieron tres personas, que portaban el rostro oculto tras unos pasamontañas, en casa habitada: la de la víctima, y con violencia.

C.- con respecto al delito consumado de secuestro del artículo 164 , en relación con el artículo 163.2, ambos del Código penal :

Los hechos que se califican como tal infracción penal se encuentran probados de la misma forma que el robo con intimidación antes consignado. Además, como después de iniciarse el secuestro los autores abandonaron el domicilio llevándose, contra su voluntad, a Macarena , ésta quedó a merced de los mismos sin la compañía de su madre y empleada de hogar, por lo que lo ocurrido después queda probado por la declaración del repetido procesado Baltasar , por la declaración de la víctima y por la declaración del su marido que en el plenario relató el contenido de las llamadas de teléfonos recibidas en las que habló con los autores del secuestro y en las que éstos condicionaron y subordinaron la libertad de la secuestrada a que se les abonara las sumas consignadas en los hechos declarados probados. Se privó a la víctima de su libertad, haciéndole saber que la recuperación de la libertad dependía del cumplimiento de una condición impuesta, en este caso económica, como es la entrega a los secuestradores de una suma dineraria, sin que sea preciso para colmar y consumar el tipo penal aplicado que se hubiera cumplido con la condición impuesta.

D y E.- En relación al delito consumado de lesiones del artículo 147.1 del repetido Código y a la falta consumada de lesiones del artículo 617.1 del propio Código .

Los hechos declarados probados que constituyen las dos infracciones de lesiones se encuentran probados por las declaraciones de las víctimas y corroboradas por el resultado lesivo padecido constatado por la pericial médico forense practicada en el plenario que viene a ratificar los informes obrantes en la causa a los folios 1364 y 1365. Es de interés resaltar en lo menester que la versión de las víctimas en todo momento ha sido persistente y que con anterioridad a los hechos no habían tenido relación alguna con los secuestradores por lo que no existe motivo alguno de incredibilidad subjetiva. Se dice en lo menester porque prácticamente la totalidad de los hechos y de las conductas que dan lugar a las lesiones padecidas por las víctimas tuvieron lugar en presencia de las otras dos víctimas que confirman los hechos tal y como son descritos por la acusación pública y que se recogen en los hechos declarados probados.

Las lesiones padecidas por Macarena son constitutivas de la expresada falta por no precisar de más de una primera asistencia facultativa, de acuerdo con el informe forense; las sufridas por su madre Eva María son constitutivas de un delito de lesiones porque precisan de más de una primera asistencia facultativa: tratamiento psicofarmacológico y psicológico, que se precisa de forma continuado, siendo esencial a los efectos de delimitar el delito de la falta el primero de los tratamientos por ser aplicado por facultativos titulados en medicina.

F.- Con respecto al delito de agresión sexual con uso de arma de los artículos 178 y 180.5 del Código penal .

Los hechos declarados probados que constituyen la infracción penal expresada se encuentra probado por la propia declaración del acusado Baltasar , con excepción de que mantiene que no obligó a efectuar acto alguno a la víctima de contenido sexual, pues afirma que él se masturbó alejado de ésta, y la declaración de dicha ofendida, Macarena , que en el plenario afirmó lo contrario que fue obligada amenazada con una pistola por el autor del hecho para que le hiciera una masturbación lo que consiguió gracias a la referida intimidación. Para este Tribunal ha merecido total credibilidad y fiabilidad la versión de la ofendida no sólo porque se ha mostrado firme en su declaración, sin contradicciones, persistente durante toda la causa con respecto a este importante extremo, como en los restantes hechos, pero es que además apoya su tesis la pericial biológica practicada en el plenario, que ratifican los informes obrantes en la causa a folios (1762 y 1971) de los que se deduce una gran probabilidad de que los restos de semen depositados en los pantalones de Macarena pertenezcan a Baltasar . Así pues, sobre este hecho nuclear: que la víctima fue obligada a masturbar a dicho acusado no sólo concurre la testifical de la aquélla sino la ausencia de incredibilidad subjetiva por cuanto antes de producirse los hechos no existía relación alguna anterior de la que se pudiera desprender ánimo espurio en la testigo, persistencia en la incriminación: durante todo el procedimiento relató los hechos en el mismo sentido, y corroboración periférica: el semen en los pantalones de la víctima.

G.- Y en relación al delito consumado de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código penal , en relación con el artículo 3º. 1ª categoría del Reglamento de Armas de 29-1-93 .

Los hechos declarados probados que constituyen la infracción penal expresada se encuentra probado por la propia declaración del acusado Baltasar , que reconoció que en los hechos perpetrado por él hizo uso de un arma, que le pertenecía, y que era la misma que se encontró en la diligencia de entrada y registro (folio 619) -en la que también hallaron el teléfono de la ofendida, pasamontañas y guantes empleados en la realización de los hechos-, ratificada en el plenario por los agentes que la efectuaron, realizada en el domicilio de Ruperto en la que también era morador aquél acusado, que es la descrita en los hechos declarados probados. Arma que por otro lado ha sido peritada en el sentido de que tiene un funcionamiento mecánico y operativo correcto (folio 1353), informe que fue ratificado en el plenario.

SEGUNDO.- De las expresadas infracciones penales es responsable, en concepto de autor, Baltasar , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , lo que se halla probado según lo ya consignado.

No se considera probado que los otros dos acusados hubieran tenido participación en los hechos por los que se ha seguido la causa contra ellos, por lo que procede absolverlos de toda responsabilidad criminal en relación a los mismos.

En efecto, Geronimo y Ruperto han negado en todo momento, tanto de la instrucción como del acto del juicio oral, haber participado en los hechos que son objeto del presente procedimiento. Es de interés señalar que Geronimo al ser detenido el día 3 de marzo 2008 reconoció haber estado presente observando la comisión de un robo de un vehículo en la localidad de la LLagosta que tuvo lugar precisamente el día de la detención (3 de marzo 2008), pero no reconoció haber cometido ningún hecho anterior, es decir ninguno de los restantes hechos que son de fechas 28 de febrero de 2008 (robo de dos vehículos Nissan Navara) y 1 de marzo de 2008: (a) objeto del presente procedimiento: robo con violencia e intimidación, secuestro y agresión sexual, y b) en otro procedimiento: robo en dos gasolineras). Entre los hechos ocurridos los días 28 de febrero y 1 de marzo, y los hechos del 3 de marzo, se da el denominador común que habrían sido cometidos por Baltasar y que se habría empleado el mismo vehículo Nissan Navara. Evidentemente tales nexos comunes, junto a los restantes indicios que se dirán, no pueden determinar de forma inexorable la participación de Geronimo como participe en los hechos objeto de acusación.

Contra estos dos acusados Geronimo e Ruperto existen las siguientes declaraciones de Baltasar en las que éste atribuye a aquéllos haber participado con él en la comisión de los hechos delictivos objeto del presente procedimiento. En este sentido cabe citar la declaración realizada en fecha 15 de marzo de 2008 en las dependencias policiales (folio 381) pero con la intervención únicamente del Letrado del declarante M. Mercedes García Romero, no la de los otros dos acusados, es decir no pudo se sometida a contradicción por éstos; la declaración realizada en fecha 17 de marzo de 2008 ante el Juez de Instrucción (folio 854), también concurriendo la misma circunstancia: con la intervención únicamente del Letrado del declarante M. Mercedes García Romero, no la de los otros dos acusados, es decir no pudo se sometida a contradicción por éstos; declaración indagatoria realizada ante el Juez de Instrucción en fecha 15 de septiembre de 2008 (folio 1730 ), en la que además de su Letrado, sí estuvo presente el Letrado de Ruperto , y parece que se halló presente el Letrado de Geronimo -nada se dice al respecto en el acta, no obstante por las firmas se deduce que estuvo el Letrado que asistió a éste en su declaración de 5 de marzo de 2008 (folio 1.198), parece que el Ministerio Fiscal no asistió a las indagatorias de los acusados, y por ello habría asistido un Letrado en defensa de dicho acusado. En todo caso, se da la circunstancia que en la declaración indagatoria mencionada realizada por Baltasar (folio 1.730), éste exculpa de los hechos objeto de acusación en el presente procedimiento a Ruperto , aunque sigue manteniendo que Geronimo sí participó. Sin embargo, en el acto del juicio oral Baltasar exculpó a los otros dos acusados: Geronimo e Ruperto .

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Desde la entrada en vigor de nuestra Constitución las sentencias condenatorias se construyen sobre los cimientos del buen trabajo profesional de los agentes de la autoridad, de los Jueces de Instrucción y de las acusaciones, no debiéndose subsanar, por los Jueces y Tribunales que enjuician, las carencias que se padezcan en la actuación de aquéllos mediante el expediente de sortear de forma más o menos inteligente los principios y reglas antes expresadas que son la clave del arco de las garantías constitucionales del acusado en el juicio oral.

De forma sistemática los Jueces y Tribunales sufren presión social dirigida a que se inapliquen tales principios y garantías constitucionales o se interpreten de forma restrictiva. Con independencia de la opinión personal que nos merezca cada acusado concreto que se beneficie de las mismas, no debemos apartarnos en nuestra función jurisdiccional del modelo de Juez instaurado por nuestra Constitución, que ni siquiera el legislador de nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 pudo en parte instaurar con dicha Ley después de casi un siglo de vigencia preconstitucional, a pesar de que en su Exposición de motivos ya detectó y puso en evidencia las carencias del Juez de entonces: "... Y a tal punto lleva la nueva Ley su espíritu favorable a los fueros sagrados de la defensa, que proscribe y condena una preocupación hasta ahora muy extendida, que, si pudo ser excusable cuando el procedimiento inquisitivo estaba en su auge, implicaría hoy el desconocimiento de la índole y naturaleza del sistema acusatorio con el cual es incompatible. Alude el infrascrito a la costumbre, tan arraigada de nuestros Jueces y Tribunales, de dar escaso o ningún valor a las pruebas del plenario, buscando principal o casi exclusivamente la verdad en las diligencias sumariales practicadas a espaldas del acusado. No; de hoy más las investigaciones del Juez de instrucción no serán sino una simple preparación del juicio. El juicio verdadero no comienza sino con ...".

Con respecto al acusado Ruperto no consideramos prueba de cargo contra él con capacidad para enervar la presunción de inocencia las declaraciones realizadas por Baltasar en las que no tuvo intervención el Letrado del primero, ya que no pudo someterlas a contradicción en el mismo momento procesal en que tales declaraciones resultaban incriminatorias contra su defendido. No se puede saber si con una tal intervención finalmente éste coimputado hubiera modificado su inicial incriminación contra Ruperto , o hubieran surgidos elementos que hubieran hecho dudar de su credibilidad y fiabilidad. La intervención del Letrado ya tuvo lugar cuando Baltasar exculpó a su defendido.

Queda valorar si de la restante prueba de cargo practicada cumpliendo con todas las garantías antes mencionadas se puede concluir fuera de toda duda razonable que Ruperto participó en los hechos objeto de acusación. En ese sentido cabe mencionar:

1.- Que el acusado Baltasar , -que sí participó- reside en el mismo piso de Ruperto . Tal morada común se hallaría sustentada entre otras razones en que la pareja sentimental del primero: Caridad es hermana del segundo (folio 348).

2.- Que en dicha morada común y una vez realizada la entrada y registro ya consignada se encontró la pistola que, de acuerdo con lo declarado por Baltasar , pertenecía a éste, y que fue utilizada por los autores de los hechos objeto de acusación, también se hallaron los pasamontañas, guantes que también fueron utilizados, y el teléfono móvil, y la tarjeta SIM, de la secuestrada. La víctima en el plenario ratificó que había reconocido tales bienes y efectos en diligencia practicada en la instrucción.

La circunstancia del hallazgo en la morada común de tales bienes y efectos no puede determinar unívocamente que fueran de posesión de ambos moradores, máxime cuando uno de ellos Baltasar mantiene que eran de él.

3.- Finalmente quedan las consecuencias probatorias que se desprenden de las escuchas telefónicas, y demás diligencias relacionadas con las mismas, realizadas para la investigación de los hechos y el descubrimiento de sus autores.

Sobre este importante particular debe decirse que en la actualidad la tendencia jurisprudencial, incluso la Constitucional, sobre el material probatorio que puede ser valorado como de cargo para la enervación de la presunción de inocencia en el enjuiciamiento, con relación a los resultados obtenidos en escuchas telefónicas, es la de rebajar -en relación a los criterios anteriores surgidos con la entrada en vigor de nuestra Constitución- las exigencias de la efectividad del principio de inmediación, contradicción y publicidad.

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, sobre el resultado de las escuchas telefónicas, y demás diligencias relacionadas con las mismas, en el acto del juicio oral -es decir con contradicción, publicidad e inmediación-, únicamente se practicó como de cargo la testifical de los agentes de la autoridad ME nº NUM006 y ME nº NUM007 que dieron sus conclusiones sobre el resultado de las escuchas telefónicas en relación a los acusados. Sin embargo, a nuestro juicio resulta más preciso el informe policial obrante en la causa al folio 557 y siguientes. De él se desprende lo siguiente:

-Aunque con respecto a otras líneas telefónicas a que se refiere el informe se consigna su titular porque así constaba, sobre el IMEI nº NUM008 que pertenece a un terminal de teléfono móvil se dice "utilizado por los secuestradores", sin concretar a cuál de ellos, y sobre la línea telefónica nº NUM009 (tarjeta SIM) se afirma: "de la observación telefónica se desprende que el usuario de esta línea es Don Ruperto ".

Resulta de cargo el contenido de una conversación telefónica mantenida según los agentes de la autoridad entre Ruperto y su pareja sentimental, aquél utilizando el citado número de móvil (número incorporado a la tarjeta SIM) NUM009 , que de acuerdo con lo afirmado por los agentes era el que usualmente utilizaba éste.

La conversación realizada el día 10 de marzo de 2008 (folio 567) tiene el siguiente contenido:

"( Ruperto :) Y digo y al Geronimo , al Geronimo se lo van a cargar cuando lo cojan, porque lo que ha hecho chivarse de este niño.

( Agueda -pareja del primero:) Ah. Pero de ti dice que no ha dicho nada?

( Ruperto :) Y que.

( Agueda :) Que ha sido del otro. Pero del otro porque dice que hay huellas... no sé que... yo que sé.

( Ruperto :) Sí claro y mías no hay, que yo era el conductor.

( Agueda :) Yo que sé... Es lo que me ha dicho a mí. ....

....

....

....

( Agueda :) Ah no sé. Ah molt be, molt be. Pues bueno... pues entonces nada... cuando te lo cargues.

(Israel:) Eh?

( Agueda :) Cuado te lo cargues pues eso.

( Ruperto :) Pues mañana.

Se da la circunstancia de que en la terminal de teléfono móvil nº IMEI NUM008 , a que hemos referencia, en que fue insertada la tarjeta SIM de la secuestrada (nº NUM010 ), también se había introducida la tarjeta SIM correspondiente al nº NUM009 , es decir el utilizado por Ruperto (según declaraciones de los agentes policiales en el plenario y folio 558 de las actuaciones).

Si no podemos tener en consideración la declaración incriminatoria efectuada por Baltasar contra Ruperto , de los consignados indicios no se puede extraer de forma unívoca la conclusión de que éste último hubiera participado en los hechos objeto de acusación y de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

En efecto, la circunstancia de que ambos vivieran en el mismo domicilio provoca la duda de que fuera Baltasar el único poseedor, como se ha indicado, de los bienes y efectos de las víctimas hallados en la morada común, o el que hubiera utilizado junto a otras personas los pasamontañas, guantes, vestimenta y pistola también hallados en dicho domicilio, y también que aquél hubiera prestado la terminal de su teléfono móvil IMEI NUM008 para que Ruperto introdujera su tarjeta SIM nº NUM009 . Nótese que el agente ME NUM006 declaró que: Tenían varios teléfonos para realizar los hechos. Es decir, se utilizaban los teléfonos de forma indistinta.

Incluso si ambos hubieran participado en hechos delictivos, lo que es seguro a partir de la conversación telefónica trascrita -si es Ruperto el que habla-, no necesariamente habría participado en los hechos de autos, por ejemplo podría haber participado únicamente en el robo de un vehículo producido el día 3 de marzo de 2008, que tuvo lugar en la LLagosta, en el que también se utilizó el Nissan Navara que había sido sustraído el día 28 de marzo de 2008. Y sobre dicho hecho podría referirse la conversación telefónica trascrita, y no sobre los hechos de autos. Nótese que cuando Geronimo delata a Baltasar en su primera declaración lo hace en relación al citado robo ocurrido el día 3 de marzo de 2008, en el que dijo que estuvo presente, no se refiere a hechos anteriores a dicha fecha. Por ello la amenaza a que se refiere la repetida conversación telefónica también podría referirse a la delación con respecto a los hechos del día 3 de marzo y no a los hechos de fechas 28 de febrero y 1 de marzo de 2008 que son enjuiciados en esta causa - excepto el robo a las gasolineras de éste último día que se enjuicia en otro procddedimiento-.

Así pues, existe una hipótesis favorable al acusado Ruperto que resulta razonable y que las pruebas de la acusación pública, practicadas con todas las garantías, no han podido enervar, y por ello en aplicación del principio "in dubio pro reo" procede preferir a la hipótesis desfavorable a dicho acusado que presenta el Ministerio Fiscal por muy razonable y probable que ésta sea, por no alcanzar la certeza que se exige para el dictado de una sentencia condenatoria contra un determinado acusado.

Con respecto al acusado Geronimo sí consideramos prueba de cargo contra él, con capacidad para enervar la presunción de inocencia, las declaraciones realizadas por Baltasar en las que tuvo intervención el Letrado del primero (concluimos así por lo ya anticipado: si bien en el Acta de la indagatoria nada se dice sobre quienes comparecen al acto, no parece que hubiera intervenido el Ministerio Fiscal y siendo el número de firmas, además de las del Juez y del Secretario, de tres, éstas deben corresponder a los tres Letrados de los acusados), ya que pudo someterlas a contradicción en el mismo momento procesal en que tales declaraciones resultaban incriminatorias contra su defendido. Es cierto que en el plenario este coimputado se retractó y ofreció una justificación de su inicial incriminación y también es cierto que Geronimo ofreció una coartada: que durante el tiempo de cometer los hechos se hallaba con una amiga Yasmina que declaró en el plenario en dicho sentido. Este acusado ya hizo mención a esta coartada en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 119), un día después de su detención y declaración en las dependencias policiales (folio 71). No obstante pudo ser una coartada preparada incluso antes de producirse su detención. A este Tribunal no le ha parecido creíble tal coartada, teniendo en consideración el largo tiempo que pasa la testigo con el imputado en casa de éste, hallándose familiares de éste.

Pero es que si bien es cierto que la jurisprudencia no exige en casos de declaración incriminatoria de un coacusado contra otro la persistencia en la incriminación, también lo es que sí exige que exista una mínima corroboración objetiva externa a dicha declaración del coacusado. La corroboración debe referirse al núcleo esencial de los hechos.

Podrían constituir tales corroboraciones objetivas y externas:

a)Que el arma hallada en el domicilio, morada de Ruperto y de Baltasar , perteneciera, o fuera utilizada, por Geronimo , lo que no ha resultado probado ya que es diferente a simple vista al arma que porta este último en la foto obrante al folio 1.171. El arma hallada en dicho domicilio: folio 1350.

b)Que existieran documentos y enseres de Geronimo en el domicilio, morada de Ruperto y de Baltasar , lo que únicamente puede corroborar que eran amigos, o a lo sumo algo que viene a reconocer aquél, que había participado en algún hecho delictivo distinto a los que son enjuiciados en la presente causa, lo que no implica necesariamente hubiera participado en estos últimos.

c)Que en la agenda del teléfono móvil de Geronimo aparezca el número NUM009 (con la identificación ¿ Torero ¿), al que hemos hechos mención como utilizado normalmente por Ruperto , y el número 671953324 (con la identificación INSIDE), dandose la circusntancia que las tarjetas SIM que corresponden a tales números había sido introducidas en el terminal del teléfono móvil IMEI NUM008 (declaración testifical agentes y folio 558). Evidentemente, tener en la agenda números de teléfono perteneciente a autores de hechos delictivos no puede ser indicio de cargo para atribuir la participación en tales hechos de quien posea tal agenda. Únicamente, a lo sumo de ser conocido o amigo de aquellos autores, lo que por otra parte el acusado ya admite.

d)Que el autor de los hechos Baltasar quisiera vengarse de él por haberle delatado. Pero ya hemos explicado que Geronimo únicamente delata al primero en relación al robo producido el día 3 de marzo de 2008 (folio 71).

e)Que la vestimenta que portaba el día 3 de marzo de 2008 cuando fue detenido es semejante con la que los autores de los robos efectuados en las gasolineras el día 1 de marzo de 2008 (folio 409) portaban y que a su vez la víctima del secuestro reconoció como similar.

Sobre este particular debe decirse que tampoco resulta concluyente a nuestro juicio ya que los pantalones son semejantes, pero no se puede decir que sean idénticos. La sudadera con capucha sí que es idéntica, pero, aparte de que pudieran ser dos sudaderas idénticas -se deben confeccionar y vender en serie- pertenecientes a dos personas distintas -es poco probable pero sí posible-, de las propias fotos que comparamos se desprende que quien la portaba en el robo de la gasolinera aparecía con una complexión totalmente distinta a la que presentaba Geronimo el día en que fue detenido. Ese día estaba bastante más delgado. Es cierto, que puede camuflarse la delgadez, sería parte del disfraz. Pero ello no puede asegurarse. La duda favorece al acusado. Nótese que en la repetida morada de Baltasar se hallaban todos los elementos del que podríamos denominar equipo para realizar conductas criminales, la citada sudadera podría ser uno de los expresados elementos. Ya hemos dicho que no se puede atribuir a todos los que alguna vez hubieran realizado acto relevantes penalmente, junto a Baltasar , todos los hechos que éste hubiera realizado conjuntamente con más personas. Debe probarse de cada acusado su participación en cada uno de los hechos.

TERCERO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2 del Código penal en el robo con violencia, en su autor, Baltasar .

El mismo lo ha reconocido, y las víctimas también lo han afirmado.

Evidentemente el uso de un pasamontañas consiguió que ninguna de las ofendidas por el hecho cometido por el expresado acusado pudiera identificarlo ya que tapaba prácticamente todo su rostro. Era un medio apto para cubrirlo, tenía el propósito de de evitar tal identificación y lo portaba en el momento de cometer el hecho.

Concurre la circunstancia atenuante postulada por la defensa del expresado acusado de confesión del artículo 21.4 del Código penal , en relación al artículo 21.6 del propio Código , como atenuante analógica, por cuanto si bien es cierto que fue posterior al inicio de la investigación policial dirigida contra él, a partir de las declaraciones de Geronimo , también lo es que resultó determinante para su propia condena. No se considera como muy cualificada ya que en relación a los hechos no es completa, como ya se ha razonado con anterioridad, y con respecto a los coparticipes de la misma, no ha supuesto una eficaz aporte de prueba de cargo contra los que lo hubieran sido.

No concurre la circunstancia atenuante postulada por la defensa del repetido acusado del artículo 21.5 del repetido Código penal , ya que dejar en libertad a la víctima no puede considerarse como reparación del daño ocasionado a la misma, ni disminuir sus efectos. Únicamente podría considerarse como tal, con respecto al delito de secuestro. Pero es que su puesta en libertad ya se halla especialmente considerada con la aplicación del tipo atenuado del artículo 163.2 del Código penal .

Y finalmente tampoco concurre circunstancia modificativa alguna relativa a drogadicción del acusado, por cuanto no se ha probado la misma. En este sentido cabe citar el informe forense practicado en el plenario y que ratifica el obrante al rollo de la causa al folio 301.

CUARTO.- Al acusado se le imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos ya citados y el artículo 66.1.1ª y 66.1.7ª del Código Penal . En cuanto al delito de robo con violencia en el que concurre la agravante de disfraz se impone la pena señalada en atención a la importancia del disfraz en el desarrollo de los hechos contra la propiedad y en la dificultad que suponía su uso en la investigación de los hechos. Con respecto al resto de infracciones se impone la mínima por la importancia que ha tenido la confesión del acusado en su propia condena. En relación al delito de robo de uso de vehículo debe aplicarse la previsión del apartado 77.2, final del Código penal. Se fija la cuota de multa mínima por no considerarse probada la situación económica del acusado.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, según las valoraciones periciales realizadas a que se han hecho mención con anterioridad. Para cuantificar los daños morales sufridos se ha tenido en consideración la afectación sufrida por los perjudicados como consecuencia de la gravedad de los hechos y su duración. Resulta pues, la suma de cuatro mil euros a favor de Macarena , la cantidad de mil doscientos euros a favor de Eva María , la suma de seis cientos euros en favor de Magdalena , y la suma de seis cientos euros en favor de Gumersindo . Y finalmente en favor de Tradisa Servicios Corporativos, S.L. la suma de veintiuna mil trescientas noventa, con seis céntimos. El vehículo que resultó siniestro total se valora a su valor venal, y el resto de indemnizaciones se otorgan de acuerdo con las sumas consignadas en el informe pericial.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento. Es decir, se imponen un tercio de las costas procesales al acusado condenado, siendo el resto de oficio por absolverse a los otros dos acusados.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Baltasar como autor criminalmente responsable de a) un delito consumado de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1 y 2 del Código penal siendo éste instrumental de otro delito consumado de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244.1, 2 y 3 del propio Código , en concurso del artículo 77 del mismo; b) un delito consumado de robo con violencia e intimidación con uso de arma de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal ; c) de un delito consumado de secuestro del artículo 164 , en relación con el artículo 163.2, ambos del Código penal ; d) de un delito consumado de lesiones del artículo 147.1 del repetido Código ; e) de una falta consumada de lesiones del artículo 617.1 del propio Código ; f) de un delito de agresión sexual con uso de arma de los artículos 178 y 180.5 del mismo Código ; y g) de un delito consumado de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código penal , en relación con el artículo 3º. 1ª categoría del Reglamento de Armas de 29-1-93 , concurriendo con respecto al delito de robo con violencia b) la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código , y en relación a todas las infracciones penales la atenuante de confesión del artículo 21.4 del Código penal , en relación al artículo 21.6 del propio Código , como atenuante analógica; a las penas de a) MULTA DE NUEVE MESES Y UN DÍA por el robo con fuerza con devolución en el plazo inferior a cuarenta y ocho horas, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO con respecto al robo del otro vehículo; b) a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el robo con violencia; c) a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el delito de secuestro; d) a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN por el delito de lesiones; e) a la pena de UN MES DE MULTA por la falta de lesiones; f) a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de agresión sexual; y g) a la pena de UN AÑOS DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas; a las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las respectivas penas de prisión, con una cuota diaria de dos euros las penas de multa y con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e imposibilidad para hacerlo, de un días por cada dos días de multa impagada; con expresas imposición de un tercio de las costas, declarando de oficio los dos tercios restantes.

Se le condena a pagar a Baltasar la suma de CUATRO MIL EUROS a favor de Macarena , la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS a favor de Eva María , la suma de SEIS CIENTOS EUROS en favor de Magdalena , la suma de SEIS CIENTOS EUROS en favor de Edwar Fleuner, y en favor de Tradisa Servicios Corporativos, S.L. la suma de VEINTIÚN MIL TRESCIENTOS NOVENTA EUROS CON SEIS CÉNTIMOS; más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de los instrumentos de las infracciones legales, a los que se dará el destino legal.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Geronimo y a Ruperto de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la presente causa contra ellos.

Líbrense los correspondientes mandamientos de libertad a fin de se deje en libertad inmediatamente a los expresados Geronimo e Ruperto por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.