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10/01/2013
Sentencia Penal Nº 757/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 66/2011 de 01 de Junio de 2012
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VENTURA FACI, RAMIRO JOSE
Nº de sentencia: 757/2012
Núm. Cendoj: 28079370172012100437
Encabezamiento
Rollo nº
Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº
Juzgado de Instrucción nº
Magistrados:
Dª Carmen Lamela Díaz
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 1 de junio de 2012
Visto en juicio oral y público, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 235/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Sonia ;
Don Luis Pablo , en el ejercicio de la acusación particular, que en su momento presentó personalmente la querella objeto del presente procedimiento y, tras su fallecimiento, su esposa y heredera única ha continuado en el ejercicio de tales acciones civiles y penales. Representados por la Procuradora doña Carmen Fernández Perosanz y defendidos por el Abogado don Manuel Miralles Sangro.
El acusado don
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
En concepto de responsabilidad civil solicitó que don Luis Pablo indemnice a don Luis Pablo en la cantidad de 60.000 euros.
Hechos
En octubre de 1987, su sobrino don Gonzalo se dio de alta como trabajador autónomo, comenzando trabajar con su tío en el negocio de la venta mayorista de pescados en el referido puesto 4-B.
El día 27 diciembre de 2001 don Luis Pablo y su sobrino don Gonzalo constituyeron la sociedad denominada EMILIO LUSQUIÑOS, SL., suscribiendo el tío don Luis Pablo el 51% del capital social, y el sobrino, don Gonzalo el 49% del capital social, fijándose como objeto la sociedad la compra, venta al por mayor y al por menor, importación, exportación, comercialización, representación, distribución y transporte de todo tipo de productos alimenticios perecederos o imperecederos tanto para el consumo animal como humano... explotación tanto directa como indirecta de hoteles y restaurantes..., compraventa al por mayor y al por menor, importación y exportación, comercialización y distribución de productos alimenticios y bebidas...; distribución de toda clase de artículos relacionados con la alimentación, bebidas y sus complementos; la importación y exportación de toda clase de bienes equipo referidos a los apartados antes.
Se fijó como domicilio de la sociedad el `puesto 4-B de MERCAMADRID.
En el momento de la constitución de la entidad y formalización de la escritura pública se fijó como órgano de la administración social un Administrador Único, quien conforme a los estatutos sociales tendría la representación y gestión de la empresa, nombrándose en el momento de su constitución a don Gonzalo .
Consta que en dicha entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil de Madrid.
En fecha 17 de mayo de 2002 don Gonzalo , en su condición de administrador único de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., confirió a un amplio poder de actuación y representación de la entidad en favor de su tío don Luis Pablo , siendo inscrito dicho apoderamiento en el Registro Mercantil.
No consta que se haya modificado registralmente el nombramiento de don Gonzalo como administrador único de EMILIO LUSQUIÑOS, SL., ni revocado el poder conferido a favor de don Luis Pablo .
No consta acreditado que dicho cheque no fuese ingresado en una cuenta bancaria de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., ni se ha acreditado que tal importe se destinara a fines ajenos a los propios de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL.
Fundamentos
Como prueba de cargo de tal tesis acusatoria, conforme a la prueba practicada en el acto de juicio oral, contamos con la propia declaración del acusado, la declaración de doña Encarnacion y la prueba documental incorporada las actuaciones y que se ha dado por reproducida.
Entendemos que dicha comparecencia tiene efectos meramente procesales sin trascendencia como elemento probatorio de los hechos objeto de acusación. Constituye la subsanación de los defectos de apoderamiento especial en la presentación de la querella y que exigió el Magistrado del Juzgado de Instrucción como condición para admitirla, querella que no tiene más efectos que los de mero acto procesal de inicio y
La testigo doña Encarnacion , esposa del fallecido querellante don Luis Pablo , a pesar de que afirma que su sobrino se apropió del dinero, realiza afirmaciones generales de la actuación de su sobrino, pero sin especificar qué concretas actuaciones realizó en relación al cheque, única actuación objeto de enjuiciamiento, afirmando que desconocía cuál era la forma de actuación que tenía su marido y su sobrino en el desarrollo de la actividad empresarial de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., desconociendo igualmente su actividad y afirmando que, tras el fallecimiento de su marido, ella heredó la participación social de la entidad, sin que haya realizado ninguna actuación societaria en relación a la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL.
A la vista de las actuaciones constan los siguientes datos fácticos que se desprende de la prueba documental incorporada:
Consta que en fecha
Se fijo como objeto la sociedad la compra y venta al mayor y menor, importación, exportación, comercialización, representación, distribución y transporte de todo tipo de productos alimenticios perecederos e imperecederos, tanto para el consumo animal como el humano... explotación tanto directa como indirecta de hoteles y restaurantes...; compraventa al por mayor y al por menor, importación y exportación, comercialización y distribución de productos alimenticios y bebidas...; distribución de toda clase de artículos relacionados con la alimentación, bebidas y sus complementos; la importación y exportación de toda clase de bienes de equipo referidos a los apartados anteriores.
Se acordó comenzar sus operaciones el día
Se fijó como domicilio de la sociedad el puesto 4º B de MERCAMADRID, SA..
En el momento de la constitución de la entidad y de formalización de la escritura pública se fijó como órgano de administración social un Administrador único, quien conforme a los estatutos sociales tendría la representación y gestión de la empresa, nombrándose en el momento de su constitución a don Gonzalo .
Consta que en dicha entidad Emilio Lusquiños, SL., fue debidamente inscrita en el registro mercantil de Madrid, sin que se haya aportado al procedimiento por ninguna de las partes, que tras la constitución, se hayan modificado los estatutos, revocado cargos o liquidado y disuelta la entidad.
Sin perjuicio de que don
Gonzalo fue nombrado administrador único de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL. - a pesar de no ser el socio mayoritario que lo era su tío con un 51% del capital social, de forma casi inmediata, don
Gonzalo en fecha
Consta inscrito dicho apoderamiento en el Registro Mercantil.
Es decir, que don Luis Pablo tenía, al igual que su sobrino, plana capacidad de control de la entidad constituida por los dos y, por consiguiente, capacidad de control y disposición de las cuentas de la sociedad EMILIO LUSQUIÑOS, SL.
Tío y sobrino decidieron desarrollar la exploración del puesto de MERCAMADRID a través de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL.
Mediante documento de fecha 26 de marzo de 2002 (folios 43 a 51) exponiendo que reunidos el Director General de la empresa mixta, Mercados Centrales de Abastecimiento de Madrid, SA. (MERCAMADRID, SA.) don
Luis Pablo (en su propio nombre), y don
Luis Pablo (en representación de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL.), se acordó la
EMILIO LUSQUIÑOS, SL., abonó en concepto de traspaso a MERCAMADRID, SA., la cantidad de 11.779,84 euros, que se pagaría en cuatro plazos.
De la documentación aportada por la acusación particular con la querella se desprende una dedicación de tío y sobrino a la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., así como una vinculación personal de ambos en la marcha de la empresa.
Consta como documento nº 6 presentado con la querella, que en fecha
El objeto de la presente querella es la supuesta apropiación indebida por parte de don Gonzalo del importe de 60.000 euros correspondientes al cheque entregado por don Luis Pablo a su sobrino para la marcha del negocio de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL.
Consta en el folio 56 de las actuaciones una simple fotocopia, que parece que está compuesta de un documento de IBERCAJA ("Imagen del cheque"), donde aparece a su vez fotocopiado un
Consta en el cheque un sello "cruzado" de la entidad DEUTSCHE BANK, es decir, que al parecer el pago se realizó a través de su ingreso en una cuenta bancaria.
Extrañamente, no se ha incorporado a las actuaciones, pues no solicitó por ninguna de las partes, el cheque original por importe de 60.000 euros librado por don Luis Pablo en favor de la entidad Emilio Lusquiños, SL.
Según manifiesta el acusado en el acto del juicio oral dicho cheque se ingresó y contabilizó en la cuenta que la sociedad EMILIO LUSQUIÑOS, SL. tenía en la entidad DEUTSCHE BANK.
Tampoco consta que se halla aportado por ninguna de las partes el extracto bancario de la cuenta bancaria en la que necesariamente tuvo que ingresarse el referido cheque, ya que, según obra en la fotocopia, dicho cheque figuraba como "cruzado" conforme a un sello de DEUTSCHE BANK y, por lo tanto, conforme a normativa bancaria, era necesario que se ingresara en cuenta bancaria. A la vista de que el cheque es nominativo, pues figura librado -al parecer, con las dificultades que ofrece la fotocopia-, en favor de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., debía constar ingresado en una cuenta bancaria de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS SL., sin que conste que las acusaciones -tampoco la defensa-, haya aportado el extracto bancario de la entidad en la que consta que se ingresó dicho cheque.
La acusación particular ejercitada en su día por don Luis Pablo , conforme al poder que ostentaba, seguro podía haber recabado la documentación bancaria para conocer el destino del cheque. Tampoco se reclamó mediante auxilio judicial en el Juzgado de Instrucción.
Cualquiera que fuera el destino del importe del cheque, posteriormente a su emisión y cobro, no consta surgiera ninguna controversia entre tío y sobrino sobre la marcha del negocio o sobre el "supuestamente indebido destino" del dinero del cheque.
Y así consta que tres meses después, en fecha
Tampoco se desprende controversia entre tío y sobrino un año después, pues al siguiente año, en fecha
De hecho, don Luis Pablo siguió colaborando con su sobrino incluso en negocios en los que el tío no era titular.
Así consta (folio 62) que en fecha 31 de julio de 2007 se formalizó un contrato de préstamo a interés variable, por importe de 240.000 euros celebrado entre la entidad la CAIXA con entidad PESCADOS Y MARISCOS LOS AMIGOS, SL., operación que afianzó don Luis Pablo a título personal a pesar de que no tenía participación alguna en dicha entidad PESCADOS Y MARISCOS LOS AMIGOS, SL.
Consta (folio 188) que el 19 de enero de 2006 se constituyó la entidad PESCADOS Y MARISCOS LOS AMIGOS, SL., por don Gonzalo y doña Irene , fijándose como objeto social la compra, venta, comercialización, importación y exportación al por mayor y de productos frescos como hortalizas como es pescados y mariscos y la adquisición, arrendamiento y explotación y enajenación de inmuebles, entidad que tendía su comienzo el día del otorgamiento de escritura de constitución, el 19 de enero de 2006, fijándose como domicilio social el puesto 4-B de MERCAMADRID, suscribiendo el capital social don Gonzalo y doña Irene , y acordándose nombrar como administrador único a don Gonzalo .
Es decir que dos años después de la supuesta "apropiación indebida" del importe del cheque, a pesar de que el querellante no tenía ninguna participación en esta entidad PESCADOS Y MARISCOS LOS AMIGOS, SL., afianzó personalmente la cuenta de crédito por importe de 240.000 euros de la que sólo se beneficiaba esta entidad ajena - patrimonialmente- al tío fiador.
Se han aportado por la acusación particular como prueba documental acompañada con la querella determinados documentos consistentes en escritos de los Abogados don Juan Antonio y doña Penélope , en su momento Abogados respectivos de don Luis Pablo y don Gonzalo , haciendo referencia, entre otras cuestiones, a la entrega del cheque de 16 de abril de 2005 por importe de 60.000 euros, y el concepto o destino de la referida cantidad.
Entendemos que de dicha documentación no se puede desprender ningún dato fáctico objeto de valoración como prueba procesalmente de cargo en el presente juicio, ya que las afirmaciones que se realizan en sendos escritos de sendos abogados, tendrían que haberse planteado como declaraciones testificales de los respectivos Abogados de considerarlo así adecuado y siempre haciendo referencia a la fuente de la información que tenían respecto de concepto del referido cheque. No se valora por lo tanto dicha documentación o escritos en los Abogados, en tanto no constituye prueba documental en sí misma, si no manifestaciones vertidas por escrito por parte de los respectivos Abogados que no indican fuentes y que tenían que además haber sido configuradas como una prueba testifical.
Sí que consideramos podemos valorar como prueba procesalmente hábil como prueba documental el hecho de que el Abogado don
Juan Antonio remitió una carta por Burofax a don
Gonzalo en fecha
Consta también que en fecha 6 de noviembre de 2007 el mismo Abogado don Juan Antonio , actuando en representación de don Luis Pablo , solicitó a don Gonzalo , determinada documentación respecto de las mismas sociedades.
Consta en los folios 132 a 155 copia de las cuentas anuales de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL. correspondientes a los ejercicios 2002 y 2003, al parecer presentadas en el Registro Mercantil.
Según documento obrante al folio 151 no consta presentadas las cuentas correspondientes a los años 2004, 2005 y 2006.
En la fase de instrucción se incorporó a las actuaciones un extracto de la cuenta corriente que la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., tenía en CAJAMADRID a partir del día 26 de marzo de 2006 hasta el 1 de enero de 2008, así como extracto de los movimientos de la póliza de préstamo y que también dicha entidad tenía en CAJAMADRID desde el 30 de agosto de 2004 hasta el 30 de enero de 2008.
Consta documentalmente que don Luis Pablo falleció el día 1 de marzo de 2009.
Consta que don Luis Pablo instituyó como heredera única y universal a doña Encarnacion .
Y a la vista de toda la prueba practicada en el acto de juicio oral y de la documentación aportada no podemos afirmar - pues no existen datos en los que sustentarse-, que el importe de dicha cantidad se ingresara en cuentas particulares únicas y privativas del acusado don Gonzalo .
Como ya hemos dicho, consta el cheque librado nominativamente a favor de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL.. No consta lo entregara don Luis Pablo a su sobrino a título personal.
Por lo tanto, debe sobreentenderse que el importe de 60.000 euros se entregaba por parte de don Luis Pablo para la actividad empresarial de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., lo que resulta perfectamente coherente en tanto accionista mayoritario, cantidad entregada que puede obedecer a distintos motivos y que no han sido objeto de prueba a lo largo del procedimiento.
Y no tenemos prueba alguna de que el importe del referido cheque, 60.000 euros, se lo apropiara el acusado don Gonzalo . Como ya hemos dicho, el cheque tuvo que ingresarse en una cuenta bancaria de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., y sin disponer de extracto de esa cuenta bancaria no tenemos prueba de que el importe del cheque se destinará por el acusado a unos fines diferentes y distintos a los propios del de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., entidad de la que era Adimistrador Único y con plena capacidad de administración -nunca revocada ni cuestionada mediante las correspondientes acciones societarias-.
Como ya hemos dicho no se ha acompañado ningún extracto bancario de ninguna cuenta corriente del entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., en la que se pudo ingresar dicho cheque.
No podemos olvidarnos de que también don Luis Pablo -querellante en el presente procedimiento- era el socio mayoritario de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL y tenía plenos poderes. Por lo tanto, podía haber acudido a todas aquellas entidades bancarias y en las que tenía cuenta corriente la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., al objeto de reclamar cuantos extractos bancarios precisara al objeto de saber la posible indebida utilización de sus 60.000 euros supuestamente ingresados en una cuenta de la entidad Emilio Lusquiños, SL. Tampoco se solicitó en el Juzgado de Instrucción ni en los escritos de conclusiones provisionales como prueba documental ningún extracto bancario.
Tampoco nos consta que don Emilio Lusquiños, en su condición de accionista mayoritario, impugnara las cuentas sociales de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., o cuestionará la administración realizada por su sobrino, durante el año 2005 y el año 2006, al objeto de cuestionar un posible uso indebido de esos 60.000 euros que en su momento entregó para la sociedad.
Al contrario, consta que tres meses después afianzaba personalmente una línea de crédito por importe de 240.000 euros concedida por LA CAIXA a la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., el 1 de agosto de 2005 y también un año después el 28 de julio de 2006. Incluso dos años después siguió afianzando personalmente otra línea de crédito concedida a PESCADOS Y MARISCOS LOS AMIGOS, SL., constituida por su sobrino y de la que no formaba parte.
No se desprende de tales actos que don Luis Pablo durante los años 2005, 2006 y 2007 cuestionara la gestión de su sobrino, el ahora acusado, como administrador de EMILIO LUSQUIÑOS, SL.
Consecuentemente, 6 años después, sin más o mejor prueba, no tenemos datos para poder afirmar que don Gonzalo destinara el importe del cheque a un destino diferente y ajena a la actividad empresarial de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL.
Hubiera sido necesario que don Luis Pablo , en su condición de accionista mayoritario de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL. exigiera la celebración de Junta General -si no se llegó a calebrar- al objeto de reclamar que por el Administrador Único se informara de su gestión y le presentara las cuentas correspondientes, a lo que tenía pleno derecho como accionista.
La esposa de don Luis Pablo nos manifiesta que una vez que heredó el patrimonio de su esposo, tampoco planteó ningún tipo de acción societaria contra el Administrador Único de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL..
Por lo tanto, entendemos que los hechos objeto de acusación, concretados en las afirmaciones realizadas tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular de que don " Gonzalo , lejos de destinar el dinero recibido a la actividad empresarial, lo incorporó a su propio patrimonio, destinándolos a su exclusivo beneficio", no está mínimamente acreditados mediante prueba perfectamente posible, como era la incorporación de todas las cuentas de la entidad EMILIO LUSQUIÑOS, SL., cuentas societarias y bancarias que podían haber sido aportadas bien por el querellante - con su capacidad que tenía de intervenir en toda las cuentas de la entidad-, como a lo largo de todo este procedimiento penal.
Por lo tanto, sin haberse acreditado los hechos objeto del presente procedimiento y objeto de acusación, procede dictar sentencia absolutoria de don Gonzalo por el delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado.
Fallo
Se declaran de oficio las costas causadas.
Notifíquese esta Sentencia al interesado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.