Sentencia Penal Nº 758/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 806/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 806/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 101/08

JUZGADO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 758/08

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona a diez de diciembre de dos mil ocho.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 27/10/08, por

Sr. Juez del Juzgado Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº. 101/08 , seguidas por delito de lesiones habiendo sido partes

recurrentes D. Baldomero y Dª. Encarnacion defendidos por los Letrados D. Joan Sola Masdevall y Dª. Patricia Valls Matos

respectivamente y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Baldomero como autor responsable de un delito de determinación a la prostitución previsto y penado en el artículo 188.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 11/2003 de 29 de septiembre , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y a la MULTA DE 12 MESES CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas a tenor del artículo 53 del Código Penal así como al pago de las costas procesales y como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.2 del Código penal a la MULTA DE 20 DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas a tenor del artículo 53 del Código Penal .

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Encarnacion como autora responsable de un delito de determinación a la prostitución previsto y penado en el artículo 188.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 11/2003 de 29 de septiembre , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad , y a la MULTA DE 12 MESES CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas a tenor del artículo 53 del Código Penal así como al pago de las costas procesales.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Valle de un delito de determinación a la prostitución previsto y penado en el artículo 188.1 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 11/2003 de 29 de septiembre , del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas procesales

Abónese, en su caso, las medidas cautelares acordadas privativas de libertad o derechos para el cumplimiento de las penas.".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Encarnacion y D. Baldomero contra la Sentencia de fecha 28/10/08 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: No se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Baldomero impugna la sentencia de instancia alegando con carácter previo la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la tutela judicial efectiva por aplicación indebida del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina de la prueba preconstituida, basándolo en que si bien la declaración de la Sra. Carlota en la fase de instrucción estuvo dotada de las garantías exigidas jurisprudencialmente para ser prueba preconstituida, su valoración depende de que exista una imposibilidad real de que sea practicada en el juicio oral, siendo decisivo que el Tribunal haya agotado todas las posibilidades razonables para la comparecencia del testigo, lo que no ha sucedido en este supuesto, pues constando su domicilio en Rumania no se ha llevado a cabo la citación. Aplicación indebida del art. 730 que alcanza a la declaración del testigo Sr. Jose Daniel , y en varios apartados enumerados como vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, cuestiona las conclusiones a las que llega el Juez de lo Penal en la apreciación de la actividad probatoria, interesando la absolución del recurrente.

Recurre asimismo la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal la representación procesal de Doña Encarnacion alegando infracción del artículo 746.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque al haberse solicitado la suspensión del juicio ante la incomparecencia de la testigo Sra. Carlota , ello fue denegado, habiendo sido introducida en el plenario sin que se agotasen los medios para su localización, originando indefensión; que asimismo se ha infringido el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la testifical del testigo Sr. Jose Daniel que se hallaba citado y no se adoptaron las medidas necesarias para su comparecencia en el plenario; que ha existido error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, caso de no dictarse sentencia absolutoria se reduzca la pena a dos años y multa con cuota de dos euros.

SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones de las partes, la Sala entiende que debe resolver conjuntamente las impugnaciones referidas a la cuestión previa relacionada con la indebida aplicación del artículo 730 LECRIM . respecto a la prueba testifical que se alega vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela judicial efectiva, puesto que vienen a coincidir en que sus defendidos han sido condenados solamente por la declaración de la victima y de un testigo en fase de instrucción, que no fueron sometidas a contradicción en el juicio oral, procediéndose a su lectura a pesar de que no consta el impedimento para la comparecencia del Sr. Jose Daniel y no habiéndose realizado las actuaciones necesarias para lograr la comparecencia personal de Doña. Carlota .

Entrando en el análisis de la cuestión planteada, debemos recordar que la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Y en cuanto a los requisitos de validez a efectos probatorios del testimonio vertido ante el Juez de Instrucción como prueba de cargo preconstituida se condiciona a una serie de requisitos consistentes en su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral, que haya intervenido en la misma el Juez Instructor garantizando la posibilidad de contradicción con asistencia del Letrado de la defensa a fin de que pueda interrogar al testigo y que su introducción en el plenario se realice a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECRIM . o a través de interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y sea sometida a contradicción en el juicio oral ante el Órgano Jurisdiccional encargado del enjuiciamiento. Y así, el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos, siempre que exista una causa legítima que impida se lleve a efecto la declaración en el juicio oral, siempre que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, de todo lo cual puede inferirse que la prueba testifical anticipada es válida en cuanto sea practicada con las garantías constitucionales indispensables.

Y la doctrina jurisprudencial en lo que se refiere concretamente a las declaraciones testifícales, de la que es exponente lo recogido en la STS. 2/11/2006 , señala "que los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995 , de 23 de febrero, F. 5 , que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim "se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias."

Por otro lado, de forma reiterada el Tribunal Constitucional se ha manifestado atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH EDL , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (STC núm. 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en alguna ocasión ha precisado que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 ). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras)." Si bien, es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. Como supuestos generadores de esa imposibilidad la jurisprudencia, interpretando el artículo 730 de la Ley Procesal , refiere el del testigo fallecido, el de imposible localización al hallarse en ignorado paradero y el del testigo que se encuentra en el extranjero cuando pese a la vigencia de los Tratados Internacionales, su comparecencia en el juicio no pueda realizarse. Y asimismo, debe quedar acreditada la realización por el Tribunal de las gestiones necesarias, dentro de límites razonables, para contar con la presencia del testigo. En estos supuestos excepcionales las declaraciones del procedimiento, supuesta siempre su práctica regular e inobjetable, deberán leerse en el enjuiciamiento para que puedan ser valoradas.

TERCERO.- En la sentencia impugnada se afirma que el Juez Instructor mediante Providencia de fecha 26 de marzo de 2007 acordó recibir declaración a la victima Carlota , practicando la diligencia como prueba preconstituida, a la que asistieron los Letrados de los imputados, condenados en la sentencia impugnada, que no solo estuvieron presentes sino que tuvieron la oportunidad de intervenir en aquella. De esta forma, practicada la declaración sumarial de forma inobjetable, como se reconoce en el recurso Don. Baldomero , procediendo como viene previsto en el art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entendemos que el principio de contradicción quedó salvaguardado.

También se dice en la sentencia que han existido constantes intentos de la oficina judicial del Juzgado para la citación de la testigo Sra. Carlota y que fruto de ello es la contestación del oficio remitido por INTERPOL España, del que se deduce que ha cambiado de nombre y que reside en Rumania, entendiendo que existía una imposibilidad real de que no compareciera al acto del juicio por lo que su declaración, en base al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fue visionada en el juicio oral al constar grabada en CD.

Del examen de las actuaciones se constata que en los escritos de calificación provisional del Ministerio Fiscal y defensas, entre otras, se proponía como prueba testifical la de Carlota , que por auto de 1 abril 2008 el Juzgado de lo Penal admitió todas las pruebas propuestas por las partes señalando para la celebración del juicio oral el día 11/6/2008, remitiendo exhorto al Juzgado de Paz de Castelló D, Empuries (F.888) para citar a dicha testigo. En fecha 3/6/2008, se dicta providencia (F.907) suspendiendo el acto del juicio oral ante la imposibilidad de citar a la referido testigo y a otros, pero sin que conste cual sea el motivo concreto, señalando nuevamente para el día 30/7/2008. Al folio 919 existe copia de la cédula de citación dirigida a Carlota y al folio 989, oficio de la Policía-Mossos d,Esquadra de fecha 28/7/2008 dando cuenta del resultado negativo de la citación por hallarse en paradero desconocido. El día 30/7/2008, (F.994), ante la incomparecencia de dicha testigo, nuevamente se suspende el acto del juicio oral y se señala para la celebración los días 26/9/2008 y 3/10/2008, librándose oficio a la Dirección General de la Policía-INTERPOL (F.1005) para averiguar su domicilio, obteniéndose en 1/8/2008 (F.1012) contestación del referido servicio policial comunicando el domicilio de la testigo, que actualmente se llama Amelia , en Rumania, en la DIRECCION000 , nº NUM000 , departamento de Arges, añadiéndose en el oficio de INTERPOL los requisitos que deben existir para su citación, que el documento original debe ser remitido por la vía del Ministerio de Justicia y una copia podía ser enviada a INTERPOL-España para solicitar a Rumania el cumplimiento de la diligencia por la vía de urgencia, documentación que aún cuando no aparece foliada, puesto que se encuentra suelta al final del ultimo tomo, fue remitida por Fax a INTERPOL-España en 20/8/2008. El día 26/9/2008 (F.1047) se iniciaron las sesiones del Juicio Oral y con carácter previo los Letrados de los acusados interesaron la suspensión por la incomparecencia de Carlota , denegándose por el Juez de lo Penal al entender que se había practicado anteriormente con todas las garantías legales y que sería reproducida en el plenario, formulándose la correspondiente protesta. Al folio 1073, consta un oficio de fecha 1/10/2008 de INTERPOL-España informando que el 25/8/2008 se dio traslado a la Oficina de INTERPOL-Rumania para la citación de la testigo a fin de comparecer al juicio el día 3/10/2008, sin tener constancia de que ello se haya llevado a efecto. Al folio 1076, nuevo oficio de INTERPOL- España, de 3/10/2008, comunicando que INTERPOL-Rumania ha informado que no ha sido posible la notificación de la citación solicitada y que en el futuro se les comuniquen las citaciones con 40 días de adelanto sobre la fecha del juicio. Al folio 1078, acta de continuación de juicio oral de fecha 2 octubre 2008 en la que se hace constar se ha reproducido la declaración de la declaración de la testigo Carlota .

Pues bien, de todo ello se infiere que una vez que el Juzgado de lo Penal tuvo conocimiento a través del oficio de fecha 1 de agosto de 2008 procedente de la Oficina de INTERPOL-España de que la perjudicada Carlota , actualmente Amelia , cual era su domicilio en Rumania, expidió a través de dicho Servicio Policial el correspondiente despacho para llevar a cabo su citación para asistir al Juicio Oral los días 26/9/2008 y 3/10/08, pero también se deduce que en el momento de iniciar las sesiones el día 26/9/2008 no existía constancia alguna de que dicha citación hubiese dio llevada a cabo, puesto que incluso al folio 1073 existe otro oficio de INTERPOL-España de fecha 1 Octubre 2008 en el que se traslada al Juzgado que pese a las reiteraciones cursadas a su homólogo de Bucarest, no tenían constancia de que se hubiese cumplimentado la Notificación en cuestión por parte de las autoridades rumanas competentes, por lo que nuevamente solicitaban información y es precisamente al folio 1076 donde consta nuevo oficio de INTERPOL-España de fecha 3 Octubre 2008 en el que explican que la Oficina de INTERPOL-Rumania manifiesta que "no ha sido posible la notificación de la citación solicitada. En el futuro, solicitan que se les comuniquen las citaciones con 40 días de adelanto sobre la fecha del juicio". Luego es evidente que ni el día 26/9/08 en que se iniciaron las sesiones del juicio oral, ni el día 2/10/2008 en que se llevó a cabo la reproducción de la declaración de la victima Sra. Carlota , existía constancia alguna de que hubiese sido citada o de que se hallase en ignorado paradero, por lo que al haber sido solicitada la suspensión del juicio la mas elemental prudencia para no vulnerar derechos fundamentales exigía que ello se hubiese acordado, puesto que para tener como valida a efectos de prueba dicha declaración, no era suficiente que se hubiese llevado a cabe en la instrucción de manera legalmente correcta, suspensión que ni siquiera acordó cuando en la última sesión del día 3/10/08 ya se tenía constancia en el Juzgado, no de que no se había cumplimentado la citación por hallarse en ignorado paradero, sino que ello no había sido posible sin especificar los motivos, pero que a tenor del inciso final de la comunicación en que se pedía que en el futuro las citaciones se librasen con 40 días de adelanto sobre la fecha del juicio puede presumirse que lo era por falta de tiempo suficiente, pero, en cualquier caso, de lo que no existe duda alguna es de que no consta dicha citación o que la interesada estuviese en ignorado paradero.

En definitiva, debe afirmarse, contrariamente a las conclusiones a las que llega el Juez de lo Penal en el fundamento de derecho primero de la sentencia impugnada donde viene a justificar la validez de la reproducción de la declaración de la victima, que en este caso se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, pues la declaración efectuada por la perjudicada Sra. Carlota durante la instrucción se introdujo en el plenario sin respetar las garantías exigidas por la jurisprudencia para su válida incorporación al juicio oral y para la consecuente licitud de su valoración probatoria, pues aunque se cumplieron los requisitos subjetivo y objetivo (declaración ante el Juez de Instrucción, con intervención de Letrado para garantizar la contradicción) es evidente que no se ha respetado el requisito material, es decir, la imposibilidad de su posterior directa repetición, pues ni la testigo residente en el extranjero estaba debidamente citada ni tampoco existe fehaciencia de que se hallase en ignorado paradero, por lo no queda acreditado el agotamiento de todos los medios existentes en orden a la citación o localización, de suerte que no puede considerarse prueba válida de cargo y, en consecuencia, no podía fundarse sobre ella la formación de la convicción judicial de los hechos.

CUARTO.- Rechazada la validez de la declaración del testigo presencial queda por determinar la incidencia de dicha invalidez respecto del derecho a la presunción de inocencia del acusado (art. 24. 2 CE EDL1978/3879 ). La respuesta a esta cuestión, con arreglo a la doctrina de jurisprudencial, depende del carácter esencial o no de la prueba considerada inválida y puede ser inmediatamente analizada cuando la entidad de dicha prueba se derive claramente de la motivación de la resolución judicial que indebidamente la valoró.

Así deberá ya rechazarse la queja de quebranto del derecho a la presunción de inocencia cuando del propio razonamiento de la resolución judicial que valoró la prueba nula se derive que ésta no fue indispensable o determinante para emitir un fallo de culpabilidad por existir un acervo probatorio incriminatorio independiente y suficiente (STC 12/2002, de 28 de enero , ). Por el contrario, deberá apreciarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la eliminación de la prueba valorada, invalidada por lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado, bien porque la prueba eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, bien porque, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de dicha conclusión deviene ilógica o inconcluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia (STC 105/2005, de 9 de mayo ).

En el presente caso, la sentencia impugnada en el extenso fundamento jurídico tercero, pone de manifiesto que la carga incriminatoria de la víctima es de vital importancia convirtiéndose en principal medio de prueba, dedicando prácticamente la totalidad del mismo a propugnar minuciosamente la verosimilitud de la misma, aludiendo para corroborarla a que la perjudicada manifestó que se hallaba privada de documentación porque su pasaporte se hallaba guardado bajo llave en una maleta que a su vez estaba en una habitación bajo llave, como se acreditó en diligencia de entrada y registro, acreditándose ello por la propia declaración del acusado Baldomero que dijo era debido a que se guardaba para que no perdiese. También se dice en la sentencia que la acusada Encarnacion le quitó la llave de la taquilla NUM001 del Club Dallas para evitar guardase el dinero que obtenía, llave que también apareció en la maleta junto al Pasaporte, alegando inicialmente los acusados que era de una vivienda de Rumania, así como el acusado Baldomero llevaba una libreta donde aparecían sucesivas anotaciones de cifras bajo el nombre de diversas mujeres, entre ellas la de la victima (con el apodo de Bellotera ), efectuadas por dicho acusado como se desprende del informe pericial de grafística, estimando que el control de la victima se llevaba a cabo por parte de ambos acusados, quienes incurrieron en contradicciones acerca de cuestiones económicas. El Juez de lo Penal considera la circunstancia de que la victima se arrojase desde un onceavo piso como elemento de credibilidad y que el motivo alegado por la Sra. Carlota para lanzarse al vacío queda corroborado por la declaración del testigo Don. Jose Daniel y los Agentes de Policía NUM002 y NUM003 .

En consecuencia, de la motivación de la resolución impugnada se desprende claramente que ha sido la declaración de la victima el soporte esencial para determinar la condena de los acusados, por lo que, en principio, su eliminación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad, pues del contenido de dicha sentencia no se evidencia otra prueba de cargo que pueda resultar válida y suficiente para fundamentar una condena, porque los indicios de signo incriminatorio relacionados con el hallazgo del pasaporte y llaves guardados en una maleta cerrada por parte del acusado Baldomero e Encarnacion , son excesivamente abiertos e inconcluyentes, al igual que las anotaciones en la libreta donde se reflejan pequeñas cantidades de conceptos de los que no es posible inferir un beneficio o pago de dinero por el ejercicio de la prostitución, ni deducir de nada de ello el que la victima fuese obligada a realizarlo, y por otro lado, aunque la declaración del testigo Don. Jose Daniel , fue introducida en el plenario mediante lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de manera correcta puesto que al haber sido citado personalmente y no comparecer el Juez de lo Penal ordenó su conducción a la Policía, al folio 1077 consta que ello resultó negativo al ignorarse su paradero, habiendo tenido oportunidad los Letrados de asistir a la efectuada en fase de instrucción como parece desprenderse de las notificaciones que se acreditan con la remisión a los Fax correspondientes. Ahora bien, dicha declaración deviene como intrascendente como prueba de cargo suficiente para la condena, porque lo que el Sr. Jose Daniel declaró, tanto en el atestado policial como en el Juzgado de Instrucción, es que pudo oír un grito viendo a una persona colgada de una marquesina a unos dos metros de altura y que cuando la Policía le solicitó que interviniese para preguntar a la joven, puesto que el Sr. Jose Daniel es rumano, en dicho atestado policial manifestó que ella decía "que había saltado porque tenía miedo de Baldomero , con el que había tenido una discusión muy fuerte, que le había convencido para venir a España, que si no saltaba este chico me mata", lo que vino a confirmar en sede judicial, donde añadió que Baldomero le había amenazado en cuarto de baño con un cuchillo, con cortarla, que dijo que no quería "matarse"(sic) a Rumania, repitiendo diez o quince veces que Baldomero le había convencido para venir y había saltado por miedo", luego ninguna mención existe respecto a nada relacionado con el ejercicio de la prostitución. Y los Agentes de Policía NUM002 y NUM003 no dejan de ser testigos de referencia de lo que traducía el Sr. Jose Daniel , además de que no podemos olvidar que su validez depende de que el testigo directo esté imposibilitado de comparecer al plenario lo que no se ha acreditado en este supuesto. Consideraciones de que los signos incriminatorias resultan inconcluyentes que afectan asimismo a la condena de Baldomero por falta de lesiones pues ya en el parte médico inicial de asistencia a la Sra. Encarnacion no se objetivaron lesiones relacionadas con malos tratos previos a la caída, ni es prueba suficiente el hallazgo de un palo de fregona en la vivienda, alusiones a ambas circunstancias que constan en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Juez de lo Penal.

En definitiva, la conclusión a la que se llega por la Sala, no puede ser otra que la estimación de la apelación, porque eliminada la prueba consistente en la declaración de la víctima, al no haberse practicado en la instancia actividad probatoria de cargo válida y suficiente capaz de hacer decaer el derecho a la presunción de inocencia, lo que conlleva la revocación de la sentencia impugnada y la absolución de los acusados Baldomero e Encarnacion , pues aunque los argumentos impugnativos de la defensa de esta última mas bien se referían a una infracción del art. 746.3 que le había originado indefensión, lo que en su caso solo podría haber dado lugar a una nulidad, caso de haberse interesado en el recurso, esta sentencia debe aprovecharle en lo que le es favorable, al encontrarse en la misma situación que el otro recurrente y asimismo le son aplicables los motivos alegados por los que se declara la revocación. (art.903 LECRIM .)

Y sin que sea necesario resolver el resto de cuestiones planteadas acerca del error en la valoración de la prueba.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada y de la instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baldomero y DOÑA Encarnacion contra la Sentencia dictada en fecha 27/10/2008, por el Juzgado de lo Penal nº UNO DE FIGUERES, en la causa 101/08 de la que este Rollo dimana, REVOCAMOS la sentencia apelada y ABSOLVEMOS a Baldomero e Encarnacion de los hechos por los que fueron condenados en la instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada y de la instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.