Sentencia Penal Nº 759/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 51/2009 de 10 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 51/09

Procedimiento Abreviado nº 117/08

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a diez de julio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Casiano contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día dieciséis de marzo de dos mil nueve por el/la Ilmo./a. Sr./a Magistrado/a-Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Casiano como responsable en concepto de autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena nueve meses de prisión y al pago de las costas procesales. Asimismo deberá indemnizar el condenado a D. Eugenio en 1.800 euros".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE ACEPTA y se reproduce en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los que siguen.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia disiente de la Sentencia dictada en el Juzgado penal de origen interesando la libre absolución por el delito patrimonial al entender que la valoración de la prueba ha sido errónea e incapaz de desmoronar la presunción de inocencia, aduciendo en síntesis que el encausado era mero mandatario del verdadero vendedor (un tío suyo) que se limitaba a servir materialmente los encargos pero no a ofrecer al público los productos ni percibir finalmente el precio.

El eje central de la disidencia de la parte apelante no cuestiona la existencia del injusto sino la participación en el mismo. Es por ello que, a los meros efectos de corroborar la correcta tipificación efectuada por la Sra. Juez de lo penal, este Tribunal debe constatar que los hechos encierran el elemento esencial del art. 248,1º CP , esto es, "un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" (STS de 6 de marzo de 2009 , entre las más recientes compendiando doctrina legal constante), que no solamente comporta una desfiguración de la realidad sino que además debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En palabras de la doctrina legal más reciente "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa" (STS de 28 de enero de 2004 ). Vuelve sobre idéntico criterio la STS de 16 de julio de 2008 al expresar que "centrándonos en el elemento del "engaño bastante" -"el alma del delito de estafa", se ha dicho-, y en concreto, en el calificativo "bastante", este concepto ha sido objeto tradicionalmente de debate doctrinal, considerándose, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura. Es decir, modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y así se acude a un doble módulo para determinar su eficacia, el objetivo y el subjetivo. Objetivamente "debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas"; subjetivamente entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar "intuitu personae"".

La trama o "mise en scène" aflora de la probanza desplegada: un anuncio público en internet poniendo a la venta de un concreto instrumento musical (guitarra eléctrica) de una prestigiosa y codiciada marca (Gibson), que acorde con el nombre del portal (segundamano.es) se trataba de objeto usado (de ahí lo atractivo del precio para los interesados) pero indudablemente genuino ("es algo antigua pero está nueva" es el reclamo que consta a folio 25). Claramente queda justificado que no era así la guitarra finalmente adquirida por el denunciante.

La disidencia de la parte recurrente se centra, como queda enunciado, en la participación del encausado y en tal particular se desprende meridianamente de la lectura de la Sentencia "a quo" que su hilo discursivo se fundamenta en la prueba indiciaria.

Cabe ya anticipar que tal probanza resulta aquí decididamente suficiente y sólida para sustentar aquí el pronunciamiento de condena. La designación como indirecta, mediata o circunstancial revela que el resultado probatorio se obtiene mediante la justificación no directamente del hecho mismo necesitado de prueba, sino de otros periféricos de éste, cuya realidad por la vía de la explicación racional desemboca en la afirmación de aquello que se encuentra necesitado de prueba. De ahí que los tratadistas entiendan como sus elementos: el hecho indicador, la regla de experiencia, la inferencia lógica (o aplicación de la regla de experiencia al hecho indicador) que conduce al hecho indicado (conclusión probatoria); y que también sea la doctrina más autorizada la que proclame que se trata de un silogismo en el cual su premisa mayor es el hecho o hechos básicos o indiciarios, su premisa menor el hecho necesitado de prueba mientras que la conclusión se concreta en el resultado alcanzado.

En las normas sustantivas el concepto propiamente dicho de la prueba indirecta radicaba en el art. 1253 del Código civil (actualmente en el art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que lo derogó) referido a la conexión lógica entre aquellos hechos demostrados por la prueba directa y los que son deducibles a partir de ellos, cuya exposición debe ser expresa y puntualmente constatada como manifestación de la exigencia de motivar las Sentencias derivada del art. 120,3 CE (así lo requieren los Tribunales Supremo y Constitucional -valgan por todas las SSTC nº 180/2002 de 14 de octubre, nº 135/2003 de 30 de junio y nº 300/2005 de 21 de noviembre -). Conforme a consolidada jurisprudencia de casación son varias las reglas indispensables y así: acreditación del indicio por prueba directa, verificación de aquel y de su deducción, pluralidad e independencia, concordancia entre sí, conclusión inmediata y motivación que explique racionalmente el proceso deductivo (vid. las SSTS de 2 de diciembre de 2004, 3 de marzo de 2006 y 9 de febrero, 9 de octubre y 4 de diciembre de 2007 ).

Como expresa la citada STS de 9 de octubre de 2007 es en todo punto imprescindible la interdependencia indiciaria ("que es incompatible con el análisis autónomo de cada uno de los indicios para extraer así conclusiones distintas") y precisamente en eso radica la objeción de la parte apelante. Pues bien, como queda ya anticipado, el Tribunal comparte plenamente la validez que el Sr. Juez de lo penal reconoce a los indicios para cimentar la condena. El testigo comparecido, amigo del denunciante, es quien tiene encomendada la gestión de la compra y recepción material del instrumento musical debido a que el comprador reside en Madrid. De su decir se desprende el grueso del conjunto indiciario. Resumidamente, y tratando de evitar reiteraciones, debe destacarse lo siguiente: es quien llama al encausado y se pone en contacto con él para la entrega, es el encausado quien acude a la cita (hecho nunca negado) le proporciona la guitarra y recibe el dinero, en ningún momento manifiesta al testigo que el negocio fuese ajeno o que actuase puntualmente en esa operación (antes al contrario es quien refiere detalladamente todas las características del bien adquirido), no era ninguna otra persona la que atendía las llamadas telefónicas ni del denunciante ni del testigo y, en fin, es personalmente el encausado quien actúa personalmente en todo momento para la entrega del segundo, y ficticio, encargo. Frente a tales datos nada ha aportado en su descargo más que las vagas referencias a que un tío suyo era el verdadero gestor del portal (del que la Sentencia "a quo" destaca lo llamativo de que ignora la totalidad de sus apellidos o su lugar de residencia -insólito si efectivamente era quien regentaba el negocio-). En modo alguno esto último supone una indebida inversión de la carga probatoria sino que opera a modo de lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (siguiendo la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) tiene como prueba "reclamada", esto es, aquella que solamente el inculpado se encuentra en condiciones de proporcionar cuando existen elementos de incriminación válidos y suficientes ante los que no opone otros, exclusivamente a su alcance, que puedan desvirtuarlos.

Efectuada, en consecuencia, la triple comprobación a que alude la reciente STS de 27 de diciembre de 2007 , esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia haciendo quebrar el argumento central del recurso.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casiano contra la Sentencia dictada con fecha dieciséis de marzo de dos mil nueve en el Procedimiento Abreviado nº 117/08 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.