Sentencia Penal Nº 759/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1705/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051530
N.I.G.: 28.074.00.1-2016/0003115
Procedimiento Abreviado 1705/2017
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 436/2016
SENTENCIA Nº 759/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO
En nombre del Rey
En Madrid, a 17 de octubre de 2018.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente
causa, seguida en este Tribunal como Procedimiento Abreviado con el número de Rollo de Sala nº 1705/2017,
por un delito de abusos sexuales a menores, procedente del Procedimiento Abreviado nº 215/2016 del Juzgado
de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 (Madrid), contra el acusado DON Herminio , con Documento Nacional
de Identidad nº NUM000 , natural de DIRECCION001 (Ávila), nacido el día NUM001 -1940, hijo de Javier
y Carmela , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
don Francisco Javier Martín Santacruz y defendido por el Abogado don Eduardo Blanco Sánchez, con la
intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, y de DOÑA Coro ,
como acusación particular, representada por la Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves y dirigida
por la Abogada doña Nuria Chamorro Alonso, teniendo lugar el juicio oral el día 7 de febrero de 2018, siendo
Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años con prevalimiento de relación de superioridad del art. 183.1º y 4º, letra d) del Código Penal en relación con el art. 74.3 de dicho Código, considerando autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximarse a Gracia ., a su domicilio, centro educativo, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con ella, por plazo de ocho años, el pago de las costas y que indemnice a Gracia . en 8.490 euros por las secuelas causadas, devengando el interés legal conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años con prevalimiento de relación de superioridad del art. 183.1º y 4º, letra d) del Código Penal en relación con el art. 74.3 de dicho Código, considerando autor penalmente responsable al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de seis años de prisión con accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular, y la prohibición de aproximarse a Gracia ., a su domicilio, centro educativo, lugar de trabajo o cualquier otro lugar que la misma frecuente en un radio de 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, por plazo de ocho años, y que indemnice a Gracia . en 62.689 euros, más intereses legales, por secuelas, daños y perjuicios, o subsidiariamente, para el caso de considerar aplicable el baremo de tráfico, en la cantidad de 40.362'62 euros.



TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó la libre absolución del mismo.



CUARTO.- Por sentencia nº 114/2018, de 11 de septiembre de 2018, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso de Apelación nº 140/2018, se anuló la sentencia nº 106/2018, de fecha 8 de febrero de 2018, dictada por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial Madrid en la presente causa, dejando sin efecto la misma, devolviéndose las actuaciones a esta Audiencia para que se dictara nueva sentencia obviando los defectos que acarrearon la nulidad de la sentencia recurrida, concretándose dichos defectos en no existir en dicha sentencia alusión ni referencia alguna a las pruebas de descargo aportadas por la defensa del acusado, consistentes en el informe pericial de don Luis Alberto , Psicólogo Clínico-Psicoterapeuta, y el informe pericial de doña Rafaela , licenciada en Medicina y especialista en Psiquiatría; habiéndose recibido las actuaciones en esta Sección con fecha 10 de octubre de 2018.

II. HECHOS PROBADOS En fechas no concretadas de los años 2010 a 2013, la menor Gracia ., nacida el NUM002 de 2000, acudió diversos sábados a los domicilios que su abuelo, el acusado Herminio , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía en la CALLE000 , nº NUM003 , de la localidad de DIRECCION000 , en la provincia de Madrid, y en la localidad de DIRECCION001 , en la provincia de Ávila. En tales ocasiones, el acusado, guiado por la intención de satisfacer su deseo sexual, aprovechando que se quedaba a solas con la menor en una salita donde veían la televisión o echaban la siesta, le hizo tocamientos con las manos por los pechos y por debajo de las bragas, llegando en alguna ocasión a introducir sus dedos en la vagina de la menor, y en una ocasión el acusado cogió la mano de la menor, la puso sobre sus propios genitales y masajeó sus genitales con la mano de la menor por encima del pantalón.

Como consecuencia de los hechos relatados en el párrafo anterior, la menor sufrió trastorno adaptativo con ansiedad y estado de ánimo depresivo, trastorno de personalidad mixto, trastorno de la conducta alimentaria y problemática social, habiendo precisado tratamiento psiquiátrico y psicológico, y quedando como secuela trastorno de estrés postraumático grave.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en la presente causa, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia; debiéndose destacar los particulares que siguen.

En el acto del juicio oral se practicó el testimonio de la menor Gracia . Dicho testimonio constituyó prueba directa e inmediata de los hechos que se declaran probados en relación con los tocamientos de los que fue objeto por parte del acusado. Ofreciendo dicha prueba absoluta credibilidad a este Tribunal en la apreciación y valoración en conciencia de la misma pues la práctica de dicha prueba con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, permitió apreciar y valorar no sólo lo dicho por la testigo, sino también cómo lo dijo, con coherencia, sin contradicciones en el relato de los hechos, con contundencia ni vacilaciones ni dudas en sus manifestaciones, exponiendo los hechos sobre los que fue preguntada con rapidez, sin dilatar las contestaciones para prepararlas. Teniéndose también en cuenta en la valoración de la indicada prueba que no resulta de lo actuado que concretamente entre el acusado y la menor Gracia . existiera ninguna relación que permita ni siquiera sospechar racionalmente que el testimonio de ésta pudiera estar guiado por un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que le pudiera llevar a mentir en su declaración. Incluso se han practicado otras pruebas que vienen a corroborar el testimonio de la menor Gracia .; así, el interrogatorio en el juicio oral de la Médico Forense doña Caridad , en relación con el informe pericial escrito por ella emitido en la fase de instrucción, que aparece a los folios 278 y siguientes de las diligencias previas, constituyó prueba de que la menor Gracia . presenta unos trastornos psíquicos compatibles con una situación de abuso sexual durante al menos tres años, tanto por la gravedad de los trastornos como por la época en que aparecen; el interrogatorio en el juicio oral de la Psicóloga doña Elisenda , en relación con el informe de la misma que por escrito obra a los folios 263 y siguientes de las diligencias previas, también es parecer de la perito que la menor Gracia . presenta alteraciones psíquicas compatibles con una experiencia real de abuso sexual, que por la gravedad de los síntomas se tendría que haber mantenido en el tiempo; el testimonio en el juicio oral de Herminio , padre de la menor Gracia . y al mismo tiempo hijo del acusado, que constituyó prueba directa de que la menor Gracia . le informó en diversas ocasiones de que estaba siendo objeto de tocamientos por parte de su abuelo, y que el testigo optó por observar por si así estaba ocurriendo, impidiendo que en lo sucesivo la menor Gracia . y el acusado se quedaran a solas, con lo que el testigo puso de manifiesto que las circunstancias en las que se desarrollaban las visitas de la menor Gracia . al domicilio del acusado no eran absolutamente incompatibles con que la menor Gracia . y el acusado se quedaran a solas en ocasiones y pudieran tener lugar los indicados tocamientos, y además dicho testimonio pone también de manifiesto un hecho importante, cual es que la menor Gracia . intentó obtener la protección de su padre frente a los abusos de los que estaba siendo objeto por parte de su abuelo. Y finalmente, también se ha tenido en cuenta por este Tribunal en la valoración del testimonio de la menor que en el acto del juicio oral que no se puso de manifiesto en debida forma por ninguna de las partes procesales que la versión de la misma no fuera conforme en lo esencial con la mantenida en sus declaraciones en la fase de instrucción, pues ninguna de dichas partes hizo uso de la facultad que se les atribuye en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de pedir la lectura de las declaraciones en la fase de instrucción cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en la fase de instrucción de la causa.

Razones las expuestas por las que este Tribunal otorga plena credibilidad al testimonio en el juicio oral de la menor Gracia ., y ello a pesar de los testimonios en el juicio oral de Trinidad , hija del acusado, Visitacion , hija del acusado, y Carlos Jesús , nieto del acusado, propuestas por la defensa del acusado con la pretensión de poner de manifiesto que las circunstancias en que tenían lugar las visitas de la menor al domicilio del acusado eran materialmente incompatibles con que ambos se quedaran solos en ningún momento.

Y frente a la contundencia y claridad de las indicadas pruebas de cargo, en las que se funda la convicción indubitada de este Tribunal acerca de los hechos que se declaran precedentemente probados en este sentencia, fundamentalmente, como ha se ha expresado, el testimonio de la propia menor Gracia ., los informes periciales del Psicólogo don Luis Alberto y la Psiquiatra doña Rafaela , unidos por escrito al rollo de sala en los folios 143 y siguientes y 151 y siguientes, en los que los peritos se ratificaron en el acto del juicio oral, no suponen ninguna merma en la eficacia probatoria de las indicadas pruebas de cargo, no dando lugar a ninguna duda a este Tribunal en la valoración de las pruebas. A tales efectos debe tenerse en cuenta que se trata de informes psicológicos sobre la personalidad del propio acusado, que no aportan nada en relación con la propia credibilidad de las declaraciones de la menor, a la que dichos peritos no han examinado.

Además, centrándonos en el informe del perito psicólogo, el hecho de que sea muy difícil que una perversión sexual se manifieste o debute en edades tan avanzadas como la del acusado, ni que en las pruebas que se hayan practicado al acusado por el psicólogo se encuentren rasgos de agresividad sádica ni de perversión o psicopatía, no supone que el acusado no llevara a cabo los concretos hechos por los que se le condena en la presente sentencia. Incluso en el propio informe se viene así a afirmar cuando el perito incluye en su informe una cita doctrinal conforme a la cual, la ausencia de indicios sexuales no permite descartar la existencia de abuso. Y en cuanto al informe psiquiátrico, en el que la perito llega a concluir que el acusado no tiene una estructura con rasgos perversos de personalidad, habiendo dado a lo largo de su trayectoria vital y en todas las esferas de su vida muestras de equilibrio psíquico y estabilidad emocional a nivel laboral, social y familiar, tales circunstancias tampoco descartan que no se produjeran los hechos que se declaran probados en esta sentencia; siendo a tener en cuenta a tales efectos que la perito manifestó en el juicio oral que es 'importante' la presencia de una estructura con rasgos perversos de la personalidad en quien abusa sexualmente de otra persona, por lo que debe concluirse por este Tribunal que si la presencia de tal estructura de la personalidad es sólo importante, en la opinión de la propia perito psiquiatra no se descarta la existencia de los abusos sexuales ya que la presencia de dicha estructura no es necesaria para la ejecución de tales abusos.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años del art. 183, apartados 1 y 4 d), del Código Penal, en la redacción de dicho precepto dada por la Ley Orgánica 5/2010, en relación con el art. 74, apartado 1 y 3, del mismo Código; cometiéndose dicho delito por el que realiza actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o por adopción, o afines, con la víctima. Conducta que actualmente sigue constituyendo delito de abusos sexuales a menores al ser susceptible de subsunción en el actualmente vigente art. 183, apartados 1 y 4 d), según la redacción de la Ley Orgánica 1/2015, en el que se tipifica como delito la conducta del que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. Dándose la continuidad delictiva del art. 74 del Código Penal cuando el autor de los abusos sexuales, guiado por un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de actos de tal carácter que ofendan a uno o varios sujetos.

Siendo evidente la subsunción de los hechos que se declaran probados en esta sentencia en el indicado delito continuado de abusos sexuales a un menor de trece años, pues tales hechos suponen que el acusado llevó a cabo tocamientos sobre la menor de un evidente significado sexual; observando tal conducta en diversas ocasiones, que si bien no han sido determinadas en sus fechas concretas ni su número exacto, sí se ha acreditado que tuvieron lugar en plurales ocasiones a lo largo de tres años aproximadamente; y para llevar a cabo tales tocamientos, el acusado se valió de la relación de superioridad que sobre la menor le otorgaba su condición de abuelo de la misma; teniendo ésta una edad inferior a los trece años cuando tuvieron lugar los indicados tocamientos, al menos hasta el 3 de marzo de 2013. No siendo precisa una mayor motivación sobre la subsunción de los hechos en el delito expresado pues ni siquiera fue objeto del debate procesal, ya que el mismo tuvo lugar únicamente en relación con la acreditación de los hechos enjuiciados.



TERCERO.- Del delito antes definido es autor penalmente responsable el procesado al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- En el art. 183 del Código Penal se castiga en abstracto el delito por el que se condena al acusado con la pena de prisión de dos a seis años en su mitad superior; la que, a su vez, debe imponerse en su mitad superior por la continuidad delictiva, tal y como resulta del art. 74 del Código Penal.

Por otra parte, de conformidad con el art. 66.1.6ª del Código Penal, al no concurrir atenuantes ni agravantes, la individualización de la pena en concreto debe hacerse en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Sentado lo anterior, este Tribunal considera que los hechos que se han declarado probados revisten gran gravedad, y ello atendiendo a que el acusado no se limitó a tocamientos de significado sexual, sino que al menos en alguna ocasión llegó a introducir sus dedos en la vagina de la menor, con lo que se incrementa gravemente la lesión al bien jurídico protegido, cual es la libertad y la indemnidad sexual de la menor. Por lo que la debida reprochabilidad de la concreta conducta llevada a cabo por el acusado se corresponde con la pena de prisión de seis años. Pena que, de conformidad con el art. 56 del Código Penal, lleva aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- En aplicación de los arts. 57 y 48 del Código Penal, condenándose al acusado en la presente sentencia por un delito contra la libertad e indemnidad sexuales, en relación con hechos especialmente graves al ser la víctima un menor de trece años, e infiriéndose de la propia naturaleza de los hechos el peligro de que el acusado pudiera reiterar la conducta delictiva, procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a la persona de la menor Gracia ., en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con la menor Gracia . por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de ocho años.

SÉPTIMO.- De conformidad con el art. 192 del Código Penal, a los condenados a pena de prisión por uno a más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrán la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; siendo la duración de dicha medida de cinco a diez años si el delito fuera grave. Por lo que en el presente caso debe imponerse al acusado la indicada medida, con una duración de cinco años en atención a la gravedad de los hechos y al peligro que supone el acusado que se infiere de la propia naturaleza de los hechos por él cometidos.

OCTAVO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal, en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento, incluyendo, evidentemente, las de la acusación particular al no resultar de las actuaciones causas que justifiquen su exclusión.

NOVENO.- La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 del Código Penal), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 del Código Penal).

En el caso que nos ocupa, procede indemnizar a la menor Gracia . por los daños psíquicos que ha sufrido como consecuencia del delito del que fue víctima, y que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Los cuales han quedado acreditados por el informe emitido por la Sra. Médico Forense, obrante a los folios 278 y siguientes de las diligencias previas, en el que la indicada perito se ratificó en el acto del juicio oral.

Fijándose por este Tribuna la cuantía indemnizatoria por tales perjuicios valorando la entidad de los mismos en relación con la edad de la víctima. Por lo que se fija dicha indemnización en la cantidad de 15.000 euros. A la que, evidentemente, le es de aplicación los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual, desde el dictado de esta sentencia, la indicada indemnización devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Herminio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluyéndose las de la acusación particular, y a que indemnice a la menor Gracia . en quince mil euros, con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiéndose al acusado la prohibición de aproximarse a la persona de la menor Gracia ., en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, y la prohibición de comunicarse con la menor Gracia . por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de ocho años, y se impone al acusado cinco años de libertad vigilada, para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta, concretándose las obligaciones y prohibiciones que procedan a propuesta del Juez de Vigilancia antes de finalizar el cumplimiento de la pena de prisión.

Abónese al acusado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya estado privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a presentar en esta misma Audiencia dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiere notificado la sentencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certifi¬cación al Rollo de Sala, se pronuncia, manda y firma.