Sentencia Penal Nº 759/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1743/2019 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 4 I
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0010708
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1743/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Getafe
Procedimiento Abreviado 368/2018
Apelante: D./Dña. Jose Ignacio
Procurador D./Dña. ROSA MARIA MUÑOZ TORRES
Letrado D./Dña. MIGUEL COBAS PASCUAL
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 759/19
Iltmos. Sres.:
D. CARLOS FRAILE COLOMA
Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS
D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del
Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el
mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose
Ignacio contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 8 de octubre de 2019 por el Ilmo. Sr. Juez de
dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expresa la decisión
del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que sobre las 20:30 horas del día 26 de noviembre de 2017 el acusado D. Jose Ignacio , mayor de edad (30-4-1983)y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia (ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 18 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles, dictada en el P.A. 13/2013, actualmente en Ejecutoria 472/2016, como autor de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a pena de 6 meses de prisión), movida por el ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, intentó acceder al inmueble sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de la localidad de Leganés, violentando la cerradura con unas herramientas que portaba al efecto, no consiguiendo finalmente acceder al interior al ser sorprendido por una vecina, quien avisó a otros vecinos. Los cuales llamaron a la Policía y le retuvieron en el lugar hasta la llegada de la misma.

La referida vivienda pertenece a Adriano y Africa , ocupando esta última por temporadas dicho inmueble.

Los desperfectos ocasionados en la cerradura y en el bombín de la vivienda ascienden a la cantidad de 452,89 euros, los cuales fueron indemnizados a los propietarios por la compañía aseguradora del piso, Mapfre, la cual reclama la indemnización que en Derecho pudiera corresponderle por estos hechos.

Y el FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237, 238.2, 240, 16 y 62 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de diez meses y quince días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, pago de 452,89 euros (más intereses del art. 576 LEC.) a la compañía aseguradora Mapfre en concepto de responsabilidad civil derivada del delito y abono de las costas procesales ocasionadas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Código Penal (introducido novedosamente por la LO 172015, en donde se establece que sea en la sentencia de instancia donde se pronuncie al respecto), y una vez dada audiencia a las partes en el acto del juicio al respecto, informando desfavorablemente el Ministerio Fiscal, a la vista del no cumplimento de los requisitos previstos en el artículo 80 del Código Penal (tanto en su modalidad ordinaria de los número 80 1 y 2, como extraordinaria del art. 80.3) a la vista de la hoja histórico penal del acusado (siendo reincidente en delito de robo y reo habitual en delitos de violencia de género, cinco condenas, estando pendiente de ingreso en prisión para cumplir la pena impuesta por una de ellas por este Juzgado, al habérsele denegado ya la suspensión resolución confirmada en este extremo por la Audiencia Provincial de Madrid), acuerdo la no suspensión de la pena de prisión impuesta.



SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no solicitarla las partes ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación por un primer motivo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 CE, implica el derecho a someter una cuestión a los Tribunales de Justicia, a poder desplegar ante ellos toda la gama de pretensiones, recursos y pruebas legalmente admisibles, y a obtener de estos una respuesta fundada en el Derecho. Decía la STC 151/90 de 4 de octubre, en el fundamento jurídico tercero que 'el plural contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que protege el art. 24.1 CE no se agota con la garantía consistente en el acceso a los Tribunales de Justicia, sino que también alcanza a la utilización de los recursos establecidos en la ley y a obtener una decisión fundada en Derecho sea o no favorable a las pretensiones formuladas'.

Se vulnera este derecho, cuando no se produce la respuesta acorde con el ordenamiento jurídico. Para la STC de 14.02.2000 'con arreglo a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución judicial motivada y fundada en Derecho, sino que es necesario, además, que aquella resolución atienda sustancialmente al núcleo de las pretensiones formuladas por las partes, de suerte que ofrezca una respuesta judicial coherente con los términos del debate suscitado en el proceso ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, 369/1993, de 13 de diciembre, 136/1998, de 29 de junio, 19/1999 de 22 de febrero, y 96/1999, de 31 de mayo, entre otras muchas). Esta correspondencia o adecuación se quiebra en aquellos casos en que la Sentencia guarda absoluto silencio sobre elementos fundamentales de las pretensiones procesales ejercitadas, modalidad de incongruencia por omisión o ex silentio que puede ocasionar que la resolución judicial afectada por ese vicio, genere una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso.

No hay infracción del derecho invocado en la resolución recurrida que da respuesta a los planteamientos de las partes, sin perjuicio de la discrepancia de estas del razonamiento del Juez. Lo que determina el rechazo de este motivo.



SEGUNDO.- De forma implícita, como segundo motivo, plantea el recurso, que el Juzgador ha errado al valorar la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciara en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio por reo'.

El fundamento 1º de la resolución, de una forma pormenorizada, explica las razones que han llevado al Juez a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente la declaración del propio recurrente reconociendo que el 26.11.17, sobre las 20,30 horas, fue retenido por los vecinos de la finca de la DIRECCION000 , NUM000 de Leganés, cuando estaba forzando la cerradura del piso NUM000 . Acudiendo los agentes de Policía que comprobaron los daños en la cerradura. Lo que ha sido ratificado con el testimonio de los agentes y de una vecina del inmueble. Con todo ello el Juez a quo llega al relato fáctico, sin que se aprecie en su razonamiento ninguna falta de lógica. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 23.01.07 que 'cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, deforma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación'.

La STS de 10.10.2005, recuerda que 'las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

No se aprecia ningún error en la valoración de la prueba, el relato fáctico se corresponde con las pruebas practicadas en el juicio, y la conclusión es perfectamente lógica. No siendo admisible sustituir el criterio imparcial del Juzgador por el parcial de la parte recurrente.



TERCERO.- Como segundo motivo, plantea el recurso, que se ha producido la vulneración de la presunción de inocencia.

La jurisprudencia constitucional ha marcado desde su etapa inicial las exigencias que reclama la presunción de inocencia en el proceso penal. Se exige auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985, reiterada por la STC 98/90), practicada con inmediación del órgano judicial bajo los principios de contradicción y publicidad, es decir en juicio ( STC 31/81, reiterada y citada en muchas otras sentencias así 118/91, 124/90). Partiendo de estas premisas ha de concluirse que no se ha producido infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues, la sentencia recurrida relata que los hechos han resultado probados por los testimonios prestados tanto por el propio recurrente como los agentes en el acto del juicio.

La STC de 22.09.08 decía que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre, 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en la STS de 27.09.06 establece que: 'El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos'.

En la causa a que se contraen estas actuaciones el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, como refleja el fundamento 1º de la resolución recurrida, se ha tenido en cuenta la declaración de los testigos, uno presencial y de los agentes de Policía, que detuvieron al acusado portando instrumentos para romper la cerradura. Toda esa prueba, practicada en el juicio oral y sometida a contradicción, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental invocado.



CUARTO.- El recurso tiene como cuarto motivo, implícito, la aplicación indebida de los arts. 237, 238 y 241 del Código Penal, al poder ser calificados los hechos como robo en grado de tentativa.

Del relato de hechos probados se desprende que el recurrente, que tiene antecedentes penales por delito de robo, con ánimo de lucro, intentó acceder a una vivienda, forzando la cerradura para apoderarse de bienes de su interior, no llegando a consumar la acción ante la intervención de los vecinos y la llegada de la Policía.

El Juez a quo califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con fractura de la puerta en grado de tentativa y del relato no cabe otra calificación, aprecia en el autor un ánimo de lucro, esto es la intención de enriquecerse ilícitamente apropiándose de bienes ajenos, pues carece de prueba cualquier otra intencionalidad en la conducta de Jose Ignacio , quien además llevaba los útiles necesarios para culminar su acción.

Se dan todos los elementos del robo con escala intentado, sin que sea admisible la calificación de usurpación, que carece de lógica, en una persona que tiene domicilio, y no ha acreditado la necesidad de entrar en otro, y la vivienda objeto de la causa estaba habitada.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido una serie de fases en el delito de robo, como señala la STS 18.04.02: 'La jurisprudencia de esta Sala, en sentencias de 8.2.94 y 1217/97 de 10.2000, ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo o en el tomar las cosas ajenas del hurto: a) la 'contrectatio', que supone el tocamiento o contacto con la cosa; b) la 'aprehensio ' o apoderamiento de la cosa; c) la 'ablatio' que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y d) la 'illatio', que significa el traslado de la cosa sustraída a un lugar que permita la disponibilidad sobre la misma; llegando la doctrina de este Tribunal a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas, disponibilidad que puede ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial'.

Se han dado todas las primeras fases del robo, lo que determina el rechazo de este motivo.



QUINTO.- Como quinto motivo, el recurso expone la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, con infracción de los arts. 62 en relación con el 16 CP.

En la sentencia se han impuesto la pena de 10 meses y 15 días meses de prisión, que resulta de bajar en un grado la pena prevista para el delito de robo, al no haber sido consumado, sino en grado de tentativa, y aplicarle la agravante de reincidencia.

La STS de 16.04.13 establece que 'el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al Legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena, recordando la STS 827/2010 que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, pues en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal'.

Para la STS de 20.03.13 'según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996, el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona. En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible. Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase de legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de inhabilitación especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada'.

No hay ni infracción de Ley, ni falta de proporcionalidad en la pena impuesta. El art. 62 CP establece que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. En cumplimiento de este mandato el Juez a quo ha justificado la extensión de la pena, por el grado de ejecución alcanzado, el peligro inherente al intento y la concurrencia de la circunstancia agravante. Es por lo que estando dentro de los límites legales la pena impuesta, se ha de rechazar este motivo.



SEXTO.- Por último, solicita el recurso la revocación de la sentencia en cuanto al pronunciamiento sobre la suspensión de la condena.

La sentencia cuestionada ha condenado a Jose Ignacio como autor de un delito de robo en casa habitada, con la agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses y 15 días de prisión. Denegando la suspensión de la pena.

El art.80 del Código Penal establece que: 1. Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos. Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros. 2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa. 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127. Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

3.- Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen. En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta'.

El motivo ha de rechazarse, pues el Juez no aplica la suspensión ordinaria, teniendo en cuenta que a Jose Ignacio le constan en su hoja histórico penal 15 condenas por diversos delitos, alguna de las cuales fue suspendida, a pesar de lo cual ha reincidido en el delito, la conducta reiteradamente delictiva del reo, no le hacen merecedor de la suspensión solicitada.

Se ha de consignar, que la pena cumple con las finalidades de prevención especial, prevención general y de retribución, como admite la jurisprudencia constitucional, entre otras en la STC nº 59/2012 de 29/03/2012 al establecer que 'hemos señalado que el art. 25.2 CE no establece que la reeducación y la reinserción social sean las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad ni, por lo tanto, que haya de considerarse contraria a la Constitución la aplicación de una pena que pudiera no responder exclusivamente a dicha finalidad'.

SEPTIMO.- Se desestima el recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Jose Ignacio contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2019 en el Procedimiento Abreviado nº 368/2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de CASACION únicamente por infracción de Ley, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.