Sentencia Penal Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 46/2008 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00076/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO (SUMARIO) 3/2008

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid

Rollo de Sala nº 46/2008

PONENTE: DÑA. MARIA TARDÓN OLMOS (PRESIDENTA)

La Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la

siguiente:

S E N T E N C I A Nº 76/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmas. Sras. Magistradas

de la Sección 27ª

Dª. MARIA TARDÓN OLMOS

Dª CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dª. MARIA TERESA CHACON ALONSO

En Madrid, a once de octubre de dos mil diez.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Vigésimo Séptima de esta Audiencia Provincial la causa sumario 3/08, rollo de Sala nº 46/08, procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Madrid, seguida por un delito de tentativa de asesinato, contra Tomás , nacido en Guano Chimborazo (Ecuador), el día 22.02.1956, hijo de María, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por la presente causa; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado representado por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa y defendido por el Letrado D. Julio Antonio de la Cierva Fernández y la acusación particular Francisca representada por la procuradora Dª María Asunción Sánchez González y defendida por el Letrado D. Francisco García Sánchez; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente Dª. MARIA TARDÓN OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, de los artículos 139.1, 62 y 16 del Código Penal , de los que estima autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco, del artículo 23 del Código Penal , solicitando se le impusiera la pena de catorce años de prisión en inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la prohibición de que se aproxime a Francisca , a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como que entable con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de 20 años, a que pague las costas, y a indemnice a Francisca en la cantidad de 12000 euros, a razón de 100 euros por cada uno de los 120 días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones, en la cantidad de 12250 euros, a razón de 50 euros por cada uno de los 245 días que tardó en curar de sus lesiones, en la cantidad de 17170 euros por el perjuicio estético ocasionado y en la cantidad de 10000 euros por las secuelas psíquicas, cantidades todas ellas incrementadas en el interés previsto en el artículo 576 de la LEC , así como en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine en relación al tratamiento quirúrgico pendiente de realizar , previa su acreditación en autos, y al Hospital Ramón y Cajal en la cantidad de 2331 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC . En el acto del juicio oral modificó sus conclusiones provisionales solicitando para el acusado la pena de prisión de doce años, elevando el resto de las conclusiones a definitivas.

La acusación particular calificó los hechos en forma plenamente coincidente con el Ministerio Fiscal, solicitando se le impusieran al acusado las mismas penas, solicitando, además, que la indemnización lo sea por las siguientes cantidades: 12000 euros por cada uno de los 120 días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones; 12250 euros por cada uno de los 245 días no impeditivos; 600 euros, a razón de 200 euros diarios, por cada uno de los 3 días que estuvo hospitalizada; 30000 euros por el perjuicio estético ocasionado; 20000 euros por las secuelas psíquicas, haciendo un total de 74850 euros, más las cantidades que se deriven de la nueva intervención quirúrgica, a determinar en proceso de ejecución de sentencia, y al Hospital Ramón y Cajal en la cantidad de 2331 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC . En el acto del juicio oral se adhirió al Ministerio Fiscal, excepto en cuanto a la responsabilidad civil, manteniendo la que venía solicitando.

SEGUNDO.- La defensa del acusado JULIO ANTONIO DE LA CIERVA FERNANDEZ, en sus conclusiones provisionales, estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución. En el acto del juicio oral se adhirió a la modificación realizada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara expresamente probado que Tomás , mayor de edad, en cuanto nacido el día 22 de febrero de 1956, en Ecuador, en situación regular en España, con NIE NUM000 , y sin antecedentes penales, sobre las 5,20 horas del día 4 de junio de 2008, encontrándose junto a su pareja sentimental, Francisca , también mayor de edad, en cuanto nacida en Bolivia, el día 27 de mayo de 1968, en el interior del domicilio de ambos, sito en la CALLE000 nº NUM001 , de Madrid, y aprovechando que ésta se encontraba en el dormitorio, durmiendo, con ánimo de acabar con su vida, tomó un cutter y, valiéndose de él, le efectuó dos cortes en el cuello, mientras que le decía "si no eres para mi, no serás para nadie", procediendo, una vez que Francisca se incorporó, a cortarla nuevamente en el cuello.

Como consecuencia de estos hechos, Francisca sufrió lesiones consistentes en una herida de 20 cm en forma de "U", incisa profunda en la región lateral izquierda cervical, que le llegó a seccionar el platisma cervical y vasos faciales, produciéndole sangrado arterial activo y lesión de la rama mandibular y el nervio facial, que precisaron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico quirúrgico consistente en ligadura de vasos faciales y sutura de la herida cutánea por planos, drenaje submandibular derecho, lavado de herida y hemostasia cuidadosa, tardando en curar 365 días, 3 de los cuales estuvo hospitalizada, y siendo 120 de ellos impeditivos y 245 días no impeditivos, quedando como secuela cicatrices en cuello y región preauricular izquierda, ésta en forma de "U" invertida ligeramente visible, sin hipertrofia y con un pequeño nódulo perceptible a la palpación, la cicatriz del cuello, de aspecto queloide, continúa con sintomatología sensitiva, con dolor y parestesias, y tiene una forma de "Y" horizontal. Tales lesiones pusieron en peligro su vida, dado que afectaron a una región anatómica en la que se encuentran órganos y estructuras vitales.

Las cicatrices que le han quedado ocasionan un perjuicio estético moderado-grave, y presenta, además, un síndrome depresivo postraumático, que requiere y requerirá, por tiempo indefinido, tratamiento psicológico y farmacológico.

Como ya se preveía en el informe forense de 19 de enero de 2010, con fecha 7 de junio de 2010 se le ha practicado una intervención quirúrgica para efectuarle una resección de las cicatrices queloideas cervicales hasta plano subcutáneo, aún no valorada, por haberse aportado el informe médico de la intervención en el propio acto del juicio oral.

Tomás fue detenido por estos hechos con fecha 4 de junio de 2008, y se encuentra en situación de prisión provisional desde el 5 de junio de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado anterior se deducen, en primer lugar, del pleno y expreso reconocimiento de todos ellos por parte del acusado, tras serle leído, en su integridad, el relato de los hechos formulado por las partes acusadoras, conjuntamente, y ser preguntado por cada uno de ellos, por el Tribunal, y declarándose culpable de los mismos, y solicitando, expresamente perdón a la víctima, con la conformidad de su defensa.

Este pleno reconocimiento, además, ha venido a corroborarse plenamente por la contundente prueba de cargo efectuada en el acto del juicio oral, constituida en primer lugar por las declaraciones de la propia víctima, D.ª Francisca , que relata cómo, encontrándose en su cama durmiendo él vino, de madrugada a molestarla, mientras estaba dormida, diciéndole que la dejara, y asintiendo él, por lo que volvió a dormirse, y fue entonces cuando sintió el primer corte, y a él que le decía que era una hija de puta, y que si no era para él no sería para nadie, y que la cortó otras dos veces más, pidiendo ella ayuda, a lo que entraron los vecinos, que encendieron la luz y la vieron sangrando, reteniéndole a él, porque quería marcharse.

Asímismo, los testigos D.ª Felicisima y D. Leandro , vecinos que convivían en el mismo piso que el acusado y la víctima, confirman que en la madrugada del 4 de junio, cuando estaban durmiendo, les sobresaltó el grito de Francisca , y que entraron en la habitación de ellos, viendo cómo ella tenía un corte y estaba sangrando, dándole una toalla y llamando a la policía.

Resultando acreditadas las lesiones que le produjo, y su alcance y aptitud para haberle producido la muerte, de no mediar la rápida intervención de los vecinos y recibir ella la asistencia hospitalaria y quirúrgica inmediata, constatada por medio de los informes médico forenses obrantes en la causa, que fueron admitidos y reconocidos por todas las partes, no considerando necesaria la intervención de las Médicas Forenses que los efectuaron en el plenario.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato, cualificado por la alevosía, previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal , en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal , calificación que ha contado con la conformidad de todas las partes durante la celebración del juicio oral.

Aún cuando no nos encontramos ante el supuesto de estricta conformidad que regulan los arts. 688 y 694 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a los cuales, si la causa que haya de verse fuese por delito para cuyo castigo se pide la imposición de pena correccional (pena menos grave conforme al art. 33.3 del Código Penal ), el Presidente preguntará al acusado si se confiesa reo del delito que se le haya imputado en el escrito de calificación, y responsable civilmente de la restitución de la cosa o del pago de la cantidad fijada en dicho escrito, por razón de daños y perjuicios, y la defensa no considerara necesaria la continuación del juicio oral, el Tribunal procederá a dictar sentencia en los términos expresados en el art. 655 , es decir, según la calificación mutuamente aceptada, sin que pueda imponer pena mayor que la solicitada, es obvio que nada obsta a que, el reconocimiento pleno y preciso de los hechos no puede excluirse para los supuestos en los que la pena solicitada fuese mayor, en aras a la economía procesal y a la propia esencia del proceso penal, procediendo, como consecuencia de tal conformidad, dictar la sentencia en los términos de la calificación aceptada por todas las partes, y respetando, esencialmente, los hechos que reflejan los escritos de conclusiones de las partes acusadoras., al estimarse por este Tribunal que la calificación jurídica de los hechos resulta correcta, y las penas solicitadas son, del propio modo, procedentes de acuerdo con dicha calificación.

Entiende este Tribunal que resulta plenamente correcta la calificación jurídica efectuada de conformidad por todas las partes.

Así, del relato de hechos reconocidos por el acusado y confirmados por las declaraciones de los testigos antes referidos, se desprende que el acusado decidió acabar con la vida de su pareja, movido por los celos, como manifestó en el acto del juicio oral, y como claramente se desprende de las expresiones que dirigía a Francisca en tal momento "si no eres mía no serás para nadie", utilizando un cutter, instrumento plenamente apto para producirle la muerte, efectuándole hasta tres cortes en el cuello con él, y ello mientras ella se encontraba dormida, con lo que, queda claro que al apuñalarla de esta forma pretendía, además, asegurar el resultado pretendido, evitando todo riesgo para su persona de la probable defensa que, en otro caso, podría haber hecho la víctima al sentirse acometida.

Así, el art. 139 del Código Penal dispone que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª) Con alevosía.

2ª) Por precio, recompensa o promesa.

3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Por lo que se refiere a la concurrencia, en este caso, de la alevosía, el art. 22, 1ª del Código Penal dice que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

Ahora bien, tal como ya señalábamos, la infracción debe estimarse en grado de tentativa, por cuanto, finalmente, no se alcanza el resultado mortal pretendido, por la rápida intervención de su hijo, y el vecino que la auxilia, y los cuidados médico- quirúrgicos que le fueron dispensados, conforme a la descripción que se contiene en el relato de hechos probados.

Una tentativa que, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal , -y en el artículo 62 , a efectos de individualización de la pena, como luego diremos- es una tentativa acabada, por haber culminado el agresor todos los actos de ejecución que deberían haber tenido por resultado el delito apetecido, y fue por causas ajenas a su voluntad, que aquél no se produjera, pues los cortes en el cuello inferidos a la víctima hubieran causado su muerte, cuyo riesgo fue evidente y claro, según las pruebas periciales forense y médica, antes señaladas. de no ser por la intervención, en primer lugar, de los vecinos que, inmediatamente, auxilian a la víctima, ayudándole a taponarse las heridas y llamando a la policía, que requiere la prestación de la oportuna asistencia médica, trasladándola al hospital, para recibir la atención médica y quirúrgica que le salvó la vida.

TERCERO.- Del expresado delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado, al haber realizado, como se ha lo razonado en los fundamentos precedentes, directa, material y voluntariamente, cuantos elementos integran dicha infracción penal, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.- En la comisión del delito de asesinato concurre la circunstancia mixta de parentesco, con efectos agravatorios, prevista y configurada en el artículo 23 del Código Penal, habida cuenta de que en el momento de producirse los hechos el acusado y la víctima seguían conviviendo en la misma habitación, aún cuando se había deteriorado ya la relación sentimental análoga a la conyugal que habían venido manteniendo, previamente a los hechos, siendo, precisamente, el distanciamiento de ella el que desembocó en que se produjeran.

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2004 (147/2004 [RJ 20042427]) razona sobre tal circunstancia de parentesco, señalando que «en su versión de circunstancia agravante; la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando solo ese dato y no exigiendo una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación la agravante pues si hay afecto, no va a haber ninguna agresión»

QUINTO.- A tenor de las calificaciones, y de las circunstancias antedichas, estimamos también plenamente correcta la fijación de las penas a imponer por el expresado delito en la conformidad de las partes expresada en el acto del juicio oral, debiendo imponerse una pena de 12 años de prisión y las prohibiciones de aproximarse y comunicarse con la víctima, por tiempo de 20 años.

SEXTO.- Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal , a los penalmente responsables del delito o falta, debiendo incluirse las de la acusación particular, puesto que es jurisprudencia reiterada la que establece la obligatoriedad de la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, y que constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, serán decomisados y se les dará el destino prevenido por el artículo 48 del Código Penal . Se tendrá en cuenta, en cuanto a ellos, lo dispuesto por el Real Decreto 2.783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de piezas de convicción.

SÉPTIMO.- Asimismo, y, conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , el condenado por un delito o falta deberá reparar los daños y perjuicios por él causados, devengando, en tal caso, las indemnizaciones pecuniarias que se fijen, el interés legal previsto en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La plena conformidad del acusado respecto de las más elevadas de las cantidades solicitadas por tal concepto, a favor de la víctima, debe llevarnos a fijar el importe de la indemnización en dichas sumas, y conforme a los criterios de valoración enunciados en la petición efectuada por la acusación particular, esto es, las sumas de 12000 euros, a razón de 100 euros por cada uno de los 120 días impeditivos que tardó en curar de sus lesiones; las de 12250 euros, a razón de 50 euros por cada uno de los 245 días no impeditivos que tardó en curar de sus lesiones; de 600 euros, a razón de 200 euros diarios por cada uno de los tres días que estuvo hospitalizada; de 30.000 euros por el perjuicio estético, y de 20.000 euros, más, por las secuelas psíquicas.

Debiendo añadirse, conforme a lo solicitado por las partes, que, habida cuenta de la realización de una nueva intervención quirúrgica en fechas próximas a la celebración del juicio, deberán incluirse en la misma los días que, por causa de tal intervención, hubiese tardado en curar de sus lesiones la perjudicada, una vez se determinen por el Médico Forense, en ejecución de sentencia, y que se cuantificarán con arreglo a los mismos criterios que los tenidos en cuenta para fijar las indemnizaciones correspondientes en la presente sentencia. Asímismo, procederá indemnizar al Hospital Ramón y Cajal no sólo en los gastos médicos ya valorados, sino además en la cuantía que resulte de valorar los gastos de asistencia hospitalaria derivados de la nueva intervención, que también se determinará en ejecución de sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Tomás , como autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de parentesco, con efectos agravatorios, a la pena de doce años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse a la víctima, Francisca a su domicilio, lugar de trabajo o de cualquier otro en que pudiera encontrarse, estableciendo, al efecto, una distancia mínima de 500 metros, así como la de comunicarse con ella por tiempo de veinte años, así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Dª. Francisca en las sumas de VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (24.850,00 €) por las lesiones causadas, de TREINTA MIL EUROS MAS (30.000,00 €) más, por el perjuicio estético ocasionado, y VEINTE MIL EUROS (20.000,00 €) más, por las secuelas psíquicas, y al Hospital Ramón y Cajal, por los gastos médicos, en la suma de DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS (2.331,00 €) , devengando tales cantidades un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento.

Asímismo, y conforme a los criterios enunciados en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia, indemnizará a la perjudicada en las cantidades que resulten por los días y circunstancias en que tardó en curar de la nueva intervención quirúrgica que le ha sido practicada el día 7 de junio de 2010, tras su oportuna valoración médico forense, que le será efectuada en la fase de ejecución de sentencia, en la que, del propio modo, se tasarán los gastos médicos derivados de la misma, indemnizándose, por ellos, al Hospital Ramón y Cajal.

Se decreta el comiso definitivo del cutter intervenido, al que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.