Sentencia Penal Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 13/2010 de 13 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00076/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

LUGO

ROLLO Nº 13/2010-M

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE LUGO

Procedimiento de origen: PA. Nº 150/2009

SENTENCIA NÚMERO 76

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, PRESIDENTE

DÑA. Mª LUISA SANDAR PICADO

D. JOSÉ MANUEL VARELA PRADA

Lugo, a trece de mayo de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala Nº 13/2010-M , dimanante de los autos

de Procedimiento Abreviado Nº 150/2009 , instruidos por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Lugo, por el delito continuado de

apropiación indebida y un delito societario de carácter continuado, y seguido contra los acusados, D. Maximo , nacido en O Bolo (Orense) el día 08-01-1957, hijo de Graciano y de Mercedes, con DNI nº NUM000 ,

ejecutoriamente condenado con anterioridad con anterioridad por sentencia firme de fecha 29-12-04, por un delito de estafa, a la

pena de 1 año de prisión, la cual fue suspendida condicionalmente por Auto de fecha 28-03-07 (notificado al reo el 02-09-09) por

un período de cuatro años, en situación de libertad por esta causa, representado por la procuradora Dña. Carmen Rodil Martínez

y defendido por el letrado Sr. Ardavin García; y contra Dña. Inocencia , nacida en Guitiriz (Lugo), el día 02-

10-1957, hija de Manuel y de Amparo, con DNI nº NUM001 , representada por la Procuradora Sra. Rodil Martínez y defendida

por el Letrado Sr. Pérez-Cepeda. Por la ACUSACIÓN PARTICULAR "COCHES LUGO, S.L.", representada por el Procurador D.

Carlos Vila Varela y defendida por el Letrado Sr. Pérez de Oliveira. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y actuando como

ponente la Magistrado la Ilma. Sra. Dña. Mª LUISA SANDAR PICADO.

Antecedentes

PRIMERO .- La representación del Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de A) UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, del artº 252 en relación con los arts. 249 y 250.6 y 74 del Código Penal . Subsidiariamente B) UN DELITO SOCIETARIO DE CARÁCTER CONTINUADO del artº 295 del Código Penal . De los referidos hechos responde el acusado Sr. Maximo en concepto de autos. No concurren en el mismo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a dicho acusado las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO y DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito del apartado A). Subsidiariamente, procede imponer al expresado acusado las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, por el delito del apartado B). Costas. RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado SR. Maximo , deberá indemnizar a Coches Lugo, S.L., en la cantidad de 161.400 €, por el dinero apropiado. Dichas cantidades serán incrementadas en los intereses legales correspondientes por aplicación de lo dispuesto en los arts. 576 de la LEC Y 1.108 del CC.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas.

SEGUNDO .- Por la representación de la Acusación Particular, en su escrito de conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de a) Un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con los artículos 249 y 250.6 y 74 del Código Penal ; b) Un delito societario de carácter continuado del artículo 295 del Código Penal . De los referidos delitos responden, el acusado D. Maximo en concepto de Autor, y del delito a) responde la acusada Dña. Inocencia en concepto de Autora. Con carácter subsidiario se solicita que la acusada responda en concepto de cómplice. Concurre en el acusado D. Maximo , la agravante de reincidencia, no concurriendo en la acusada Dña. Inocencia circunstancia modificativa alguna. Procede imponer al acusado D. Maximo , la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 12 meses de multa, con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el delito del apartado A), así como la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el delito del apartado B). Para la acusada Dña. Inocencia la pena de 3 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 10 meses de multa, con una cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas por el delito del apartado A. Con carácter subsidiario se solicita que le sea impuesta la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 5 meses de multa con una cuota diaria de 12 €, para el supuesto de que sea considerada como cómplice. Los acusados deberán indemnizar a COCHES LUGO, S.L., en la cantidad de 161.400 € por el dinero apropiado y daños y perjuicios causados. Dichas cantidades se incrementarán en los intereses legales correspondientes por aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 de la LEC y 1108 del CC. Los acusados deberán asimismo abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En el acto del juicio oral, las elevó a definitivas. Modificando la Conclusión Segunda en el sentido de añadir la agravante de reincidencia.

TERCERO .- La defensa del acusado, D. Maximo , en sus conclusiones provisionales. Totalmente disconformes con el contenido de los escritos de acusación formulados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. La denunciante, Dña. Diana , únicamente entregó al Sr. Maximo la cantidad 30.000 euros para la compraventa de vehículos, las restantes cantidades fueron ingresadas por el Sr. Maximo , a fin de efectuar operaciones mercantiles, sin que exista apropiación de cantidad alguna. La relación mercantil del Sr. Maximo y la Sra. Diana , deriva de la relación del primero con el compañero sentimental de ésta, el Sr. D. Felix , con el que el Sr. Maximo tuvo relaciones comerciales derivadas de la mercantil Multiautos Lugo, S.L., de la existencia de deudas de esta última sociedad, y ante la necesidad de pagar a distintos proveedores, se hizo cargo el Sr. Maximo , en nombre de Multiautos Lugo y del Sr. Felix , hechos conocidos en todo momento por la Sra. Diana . El pago de estas deudas se hizo a través de Coches Lugo, S.L., con conocimiento y anuencia de los mencionados Felix y Diana . No existe delito alguno, cometido por mi representado D. Maximo . No habiendo delito alguno no cabe hablar de autoría. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No existiendo delito alguno procede la libre absolución de mi representado D. Maximo , con todos los pronunciamientos.

En el acto del juicio oral, las elevó a definitivas.

CUARTO .- Por la defensa de la acusada DÑA. Inocencia , en sus conclusiones provisionales. Totalmente disconforme con el contenido del escrito de acusación formulado por la acusación particular. La Sra. Inocencia desconoce los hechos que han dado origen a estos autos. No existe delito alguno, cometido por mi representada Doña Inocencia . No habiendo delito alguno no Cabe hablar de autoría o complicidad. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No existiendo delito alguno procede la libre absolución de mi representada Doña Inocencia con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

Hechos

ÚNICO: Probado y así se declara que en el día 8 de Mayo de 2.007 se constituyó la sociedad coches Lugo S.L., con domicilio social en Lugo, constituyéndose con un capital social de 3.160 €, integrando tal sociedad Diana , con un capital social del 95,25% y el acusado, Maximo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de 29 de Diciembre de 2.004 por un delito de estafa a la pena de 1 año de Prisión, suspendida por un periodo de 4 años mediante auto de 28 de Marzo de 2.007, notificado al condenado en fecha 2 de Septiembre de 2.009, con la participación restante, siendo nombrado administrador único de la sociedad en atención a su experiencia en el objeto social de la referida sociedad.

Opera la sociedad con una cuenta aperturada en el grupo Santander donde inicialmente Diana efectúa un ingreso de 33.000 € a fin de comenzar a maniobrar en lo que era el objeto social de la Cía que era la compra venta de vehículos. En su condición de administrador único de la entidad Coches Lugo, el acusado efectuaba compras de vehículos, entre otras, a Guaranty Car SAU, efectuándose por parte de Diana diversos ingresos en la cuenta referida, llegando en un momento dado el acusado a efectuar una transferencia por importe de 49.100 € desde la cuenta de Coches Lugo a la perteneciente a la entidad Docasal Pereira S.L., titularidad del imputado y de su esposa, la también acusada, Inocencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, figurando en el lugar reservado para el beneficiario de la transferencia el nombre de Guaranty Car.

El acusado, con ánimo de lucro, realizaba operaciones a nombre de la sociedad Coches Lugo, pero en realidad se abonaban a Docasal Pereira o los cobraba a título personal, haciéndose de tal modo con un importe de 161.400 €, cantidad que se apropió en perjuicio de la sociedad Coches Lugo S.L. y por ende de su socia mayoritaria Diana .

Fundamentos

PRIMERO : La primera de las cuestiones que se plantean por las defensas de los acusados viene determinada por la pretendida nulidad del personamiento de la acusación particular en base a la falta de representación que ostenta respecto a la mercantil Coches Lugo. Aún cuando ya se desestimó tal pretensión al inicio de la vista, se abunda sobre la denegación ya adelantada.

Tal y como recogen diversas sentencias del Tribunal Supremo, como la de 28 de Marzo de 2.006 o la de 12 de Abril de 2.005 , no es el trámite de cuestiones previas el adecuado para discutir la condición de parte en el proceso cuando expresamente se ha consentido tal condición, y en el presente supuesto tal condición se advierte desde la denuncia inicial mediante la cual arrancan las actuaciones, así como a lo largo de los autos, y especialmente en el escrito de conclusiones que formula y del cual se le dio traslado a las defensas sin que nada opusieran o formularan de contrario, sin que sea de recibo señalar que una de ellas cambió de asistencia letrada y se incorporó ya avanzado el procedimiento.

Respecto a las connotaciones relativa a su cese como administrador o a la atribución de Diana del cargo de representante legal, fuera de lo ya expuesto, en nada empece a la acción penal, que es mantenida además de por la acusación particular, por el Mº Fiscal, siendo las demás alegaciones propias del ámbito social o mercantil.

Entrando pues ya en el fondo del asunto ha de señalarse que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art 249, 250. 1 nº6 y 74 del C.P . No se estima que concurra un delito societario ya que según la Jurisprudencia más reciente, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 2.010 ; 4 de Mayo de 2.010 ; 15 de Septiembre de 2.010 , entre otras,... "el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo "administra" mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295 , mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero".

Por tanto el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, el exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, en el supuesto de la apropiación indebida, la conducta supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que el delito societario, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que no ha superado los límites propios del cargo de administrador. La Sala estima que en el presente caso el imputado ha excedido las facultades que tenía atribuidas en virtud del cargo de administrador de la sociedad Coches Lugo.

Así pues ha de concluirse que la conducta desplegada por Maximo integra un delito continuado de apropiación indebida que como elementos característicos reúne los siguientes: a) El carácter de administrador, es decir de apoderado para disponer sobre el patrimonio dinerario ajeno, b) el exceso respecto del límite de dichos poderes, disponiendo más allá de lo que autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto con vocación definitiva, y c) el perjuicio patrimonial como resultado .

Se aprecia la concurrencia del art 250 punto 6º , ya que bien en su punición al tiempo de la comisión de los hechos, o en la modificación del C.P. operada por L. O. 5/2.010 de 22 de Junio , se concretó la agravación de especial gravedad en 50.000 €, excediendo las cantidades apropiadas de tal cuantía.

SEGUNDO: Los hechos descritos constitutivos de las infracciones indicadas se hallan consumados.

TERCERO: Del delito de apropiación indebida es autor (art. 28 del C.P ) el acusado por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución. No se estima que la también imputada por la Acusación Particular, Inocencia sea autora del delito de apropiación indebida, ya que a pesar de figurar en su condición de socia de la entidad Docasal Pereiro, no ha quedado acreditado que efectuase conducta alguna de apropiación o distracción integrante de la acción delictiva, limitándose a operar ocasionalmente en la sociedad Docasal Pereiro, pero sin vinculación alguna con la entidad Coches Lugo, sin que se haya acreditado conexión o conocimiento de la conducta delictiva desplegada por su esposo.

Respecto a la autoría del imputado basta examinar el documento obrante al folio 59, en donde reconoce que ordenó que realizasen a su nombre pagarés que respondían de operaciones realizadas por Coches Lugo, sociedad de la que era el administrador, asimismo reconoce haber cobrado pagarés que eran propiedad de Coches Lugo, y muestra de tal conducta es la transferencia que se efectúa en Diciembre de 2.007 por un importe de 49.100 €, y que bajo la apariencia de un desplazamiento patrimonial a favor de la entidad Cars and Cars o Guaranty cars, ocultaba un enriquecimiento del imputado mediante la fijación de su número de cuenta como correspondiente al de la entidad beneficiaria.

No puede alegarse, tal y como manifestó el imputado que hubiese firmado lo que le hubiesen puesto delante, ya uqe refiere que la única "amenaza" que se esgrimió fue denunciar los hechos, extremo que de no haberse producido los apoderamientos indebidos, no habría de temer en modo alguno. Es difícil seguir el rastro de las operaciones, ya que como el mismo imputado reconoce en el documento en el que asume su responsabilidad, las operaciones que efectuaba y que corresponderían a Coches Lugo, ordenaba a los compradores que facturaran a nombre de Docasal, y así consta que diversos operadores, como Mera o Digón, tan solo facturaron con Docasal, ya que coexistía su empresa Docasal Pereira con Coches Lugo, beneficiando a la primera en detrimento de la segunda. Las transferencias de tráfico que obran en autos no avalan la tesis de imputado, sino al contrario, en atención a las fechas de venta de vehículos que obran en autos.

En consecuencia la Sala estima que ha quedado acreditada la autoría del acusado en los hechos que se le imputan

CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Interesa la Acusación Particular la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, pero según refiere la S.T.S. de 28 octubre 2.004 "resulta claro que entre la Apropiación indebida y la Estafa no existe esa similitud necesaria para operar en el terreno de la reincidencia. Ni cabe considerar, de acuerdo con nutrida Jurisprudencia, que tales delitos guardan relación de homogeneidad entre sí, ni tampoco, aún cuando supongan agresión a un mismo bien jurídico, el patrimonio del perjudicado, que constituyan un modo de ataque semejante a éste, pues sus estructuras comisivas son completamente diferentes, a saber, obtención de desplazamiento patrimonial defraudatorio mediante engaño previo, en la Estafa, e ilícito apoderamiento del bien recibido previamente, en la Apropiación indebida"

QUINTO: Por lo que se refiere a la determinación de la pena y atendido el art. 66 del C.P , y art 74 nº 2 , procede imponer al acusado la pena de 2 años y 6 meses de Prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 €. La Sala alcanza tal pena en aplicación de la doctrina emanada del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre 2007 que tomó el acuerdo de que en los delitos patrimoniales la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 50.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplicará el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal .

SEXTO: A tenor de lo dispuesto en el art. 116 del C.P toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo será también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios y en tal sentido el acusado habrá de indemnizar a la sociedad Coches Lugo S.L. en la cantidad de 161.400 €, en atención al propio reconocimiento efectuado por escrito y obrante en autos, cantidad que se incrementará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C. SÉPTIMO: Conforme establece el art. 123 del C.P en relación con el art. 240 de la LECr las costas del procedimiento habrán de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las de la Acusación Particular por no entender su participación irrelevante o superflua.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Maximo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas , y el abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a la Entidad Coches Lugo S.L. en la cantidad de 161.400 € por el dinero indebidamente apoderado, cantidad que se incrementará de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C. Asimismo debemos absolver y absolvemos a Maximo del delito societario de que venía siendo acusado, y a Inocencia de los delitos de que venía siendo acusada por la Acusación Particular con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

No se accede a lo peticionado por el Mº Fiscal en el otrosí dice relativo al libramiento de despachos a la Audiencia Provincial de Madrid, toda vez, que como él mismo refiere la notificación del Auto de remisión se efectúa en el año 2.009.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Mª LUISA SANDAR PICADO, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-