Sentencia Penal Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 17/2011 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00076/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 29ª

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA PA Nº 17/2011

Origen: Diligencias Previas número 4451/2008

Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid

La Sección Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY , la siguiente:

SENTENCIA Nº 76/12

Ilmas. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

Doña Pilar Rasillo López

Magistradas:

Doña Lourdes Casado López

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil doce

VISTO en juicio oral y público ante la Sección 29ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala Procedimiento Abreviado número 17/2011 seguido por un delito de ESTAFA contra el acusado Mario , con DNI número NUM000 , natural de Murcia, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Justino y Josefa, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales don Miguel Ángel Aparicio Urcia y defendido por el Letrado don Emilio Rafael Ruiz Daimiel; habiendo sido parte la entidad LA PUERTA DEL SOL, SA como acusación particular representada por la Procuradora de los Tribunales doña Lucía Torres Rius y defendida por la Letrada doña Nuria Fernández Muñoz y el MINISTERIO FISCAL representado por el Ilmo Sr. don Antonio Ruiz Risueño-Riera en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de querella criminal presentada con fecha 17 de junio de 2008 por la entidad La Puerta del Sol, SA por supuesto delito de estafa, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal del que responde en concepto de autor el acusado Mario en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para quien solicitó la imposición de una pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal , pago de costas, y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Severiano en la cantidad de 90.000 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil OLEICOLA IBEROLIVA, SL. La acusación particular en igual trámite, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º -tipo agravado de especial gravedad- del Código Penal del que responde en concepto de autor el acusado Mario en quien concurre la circunstancia agravante de obrara con abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal y para quien solicitó la imposición de una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, pago de costas con aplicación de los artículos 123 y siguientes del Código Penal , y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a la entidad La Puerta del Sol, SA en la cantidad de 90.000 euros con sus correspondientes intereses legales en virtud de lo dispuesto en el artículo 576 LEC . La defensa en igual trámite, negando los hechos de las acusaciones, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 21 de mayo de 2012 se celebró con asistencia de todas las partes. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para añadir como calificación alternativa la de apropiación indebida del artículo 252 y 250.1 y 6 del Código Penal . La acusación particular las modificó igualmente para solicitar la responsabilidad civil del acusado y subsidiariamente de la empresa Oleicola Iberoliva. La defensa las elevó a definitivas.

Hechos

Se declara probado que el acusado Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil OLEICOLA IBEROLIVA, SL, mantuvo en el año 2007 relaciones comerciales con la sociedad LA PUERTA DEL SOL, SA ubicada en la ciudad de México, DF las cuales se materializaron en dos operaciones de exportación de aceite de oliva y aceitunas que se formalizaron a través de dos facturas, la primera de fecha 31 de julio de 2007 que tenía por objeto 1048 cajas de aceite de oliva por importe total de 46.688,10 euros y la segunda de fecha 21 de agosto de 2007 que tenía por objeto 2295 cajas de aceitunas por importe total de 27.540 euros.

La Puerta del Sol, SA presentó aval en virtud del cual el Banco Santander Central Hispano avalaba a Severiano ante OLEICOLA IBEROLIVA, SL hasta la cantidad máxima de 90.000 euros en garantía del cumplimiento de las obligaciones que dicha entidad asumía en virtud del contrato de compra de mercancía suscrito con OLEICOLA IBEROLIVA, SL. Este aval tenía una validez máxima de hasta el día 20 de enero de 2008 y modificaba uno anterior de fecha de vencimiento 20 de noviembre de 2007.

El primer pago correspondiente a la factura de fecha 31 de julio de 2007 fue abonado el día 28 de diciembre de 2007. Con fecha 16 de enero de 2008 el acusado autorizó la ejecución del aval por importe de 90.000 euros que fue ingresado en la cuenta de la que era titular OLEICOLA IBEROLIVA, SL el 4 de febrero de 2008. El segundo pago correspondiente a la factura de fecha 21 de agosto de 2007 fue abonado con fecha 22 de enero de 2008.

Fundamentos

Primero.- Se dirige acusación contra Mario a quien tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ejercida en nombre de la mercantil LA PUERTA DEL SOL, SA, imputan la comisión de un delito de estafa en su modalidad agravada por revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación. Sin embargo, el resultado de la prueba practicada impide a este Tribunal considerar acreditado, con el juicio de certeza que exige un pronunciamiento de condena, la comisión de delito alguno por parte del acusado.

Los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento tienen su origen en la relación comercial que tuvo lugar en el año 2007 entre la mercantil querellante LA PUERTA DEL SOL, SA ubicada en la ciudad de México, DF y la sociedad OLEICOLA IBEROLIVA, SL (en adelante OLEICOLA) cuyo administrador único era en aquel momento el acusado Mario . Esta relación comercial se materializó en dos operaciones de exportación de aceite de oliva y aceitunas que LA PUERTA DEL SOL, SA adquirió a OLEICOLA, las cuales se formalizaron a través de dos facturas aportadas con la querella como documentos 2 y 3. La primera lo era de fecha 31 de julio de 2007 y tenía por objeto 1048 cajas de aceite de oliva por importe total de 46.688,10 euros y la segunda lo era de fecha 21 de agosto de 2007 y tenía por objeto 2295 cajas de aceitunas por importe total de 27.540 euros. En ambas se establecía como forma de pago aval a 150 días desde la fecha de embarque. Declaró el acusado, y nada permite desvirtuar tales alegaciones, que dado el amplio margen temporal de estas operaciones que desde luego era muy superior al normal en el marco de su actividad comercial (pues lo habitual eran 30 días), llegó con La Puerta del Sol al acuerdo de garantizar las mismas a través de un aval cuya copia se aportó igualmente con la querella como documento número 5, en virtud del cual el Banco Santander Central Hispano avalaba a Severiano hasta la cantidad máxima de 90.000 euros en garantía del cumplimiento de las obligaciones que La Puerta del Sol asumía en virtud del contrato de compra de mercancía suscrito con OLEICOLA.

Este aval tenía una validez máxima de hasta el día 20 de enero de 2008 y modificaba uno anterior de vencimiento el 20 de noviembre de 2007.

El primer pago correspondiente a la factura de fecha 31 de julio de 2007 fue abonado por la entidad La Puerta del Sol el día 28 de diciembre de 2007, esto es, el último día del plazo.

Sostiene el Ministerio Fiscal que el acusado, conocedor de este primer pago, ordenó no obstante con fecha 16 de enero de 2008 la ejecución del referenciado aval movido por un ánimo de ilícito beneficio e hizo suya la cantidad avalada por importe de 90.000 euros que le fue ingresada por el Banco Santander Central Hispano el 4 de febrero de 2009 (en realidad 2008), fecha en que la entidad La Puerta del Sol no le adeudaba cantidad alguna pues incluso había sido abonado ya el segundo pago por importe de 27.540 euros.

Lo cierto es, sin embargo, que ni por el Ministerio Fiscal ni mucho menos por la acusación particular se describe en sus respectivos escritos de acusación el momento en que el acusado desplegó el engaño generador del error que motivó el desplazamiento patrimonial por parte de la entidad perjudicada; y ello pese a que, como así establece la STS 14 de junio de 2005 , el engaño resulta ser el núcleo definidor del delito de estafa (por el que se dirige la acusación principal) que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales el cual debe estar propiciado por el sujeto activo --entre otras SSTS 1169/99 de 15 de julio y 1566/2004 de 26 de diciembre y las en ella citadas--, pues si algo caracteriza el delito de estafa es la necesidad de que en el iter comisivo se cuenta --por paradójico que parezca-- con la cooperación del sujeto víctima del engaño que colabora de este modo y en virtud de error, a su propio empobrecimiento, de suerte que inducido por el sujeto activo en virtud de la simulación de una realidad inexistente o de la existencia de maniobras torticeras y falaces que ocultan la realidad y en adecuado nexo de causalidad, efectúa el acto de disposición en su propio perjuicio.

En este caso las acusaciones parecen situar el actuar ilícito del acusado en el momento de solicitar la ejecución del aval que lo fue antes de su vencimiento y pese al pago (en ese momento parcial) de la deuda garantizada con el mismo. Ahora bien, la ejecución misma del aval, cualquiera que fuesen sus circunstancias y en concreto el incumplimiento de la condición para la que había sido otorgado (el impago total de los pagos), carecería en sí misma de relevancia penal como estafa si, además, el aval no se hubiera obtenido con el único fin de lograr esa indebida ejecución, esto es, mediando el dolo inicial de no cumplir sus términos y de obtener, pese al cumplimiento de la otra parte, un enriquecimiento ilícito, pues la posterior aparición, en su caso, de un dolo defraudatorio carecería de efectos más allá del ámbito civil toda vez que lo que el delito de estafa exige es la concurrencia ab initio de ese dolo o ánimo de defraudar.

Esta exigencia se traduce en el presente caso en la necesidad de acreditar que el acusado obtuvo el aval con la única intención de proceder no sólo a su ejecución sino también al cobro de las cantidades debidas, es decir, que actuó con un ánimo inicial de enriquecimiento injusto. No es ésta, sin embargo, la conducta descrita por las acusaciones, pues tanto la pública como la particular omiten en sus respectivos escritos cualquier referencia al ánimo que pudo haber guiado al acusado en el momento de pactar el aval, único elemento determinante del delito de estafa que, pese a ello, le imputan. El acusado declaró al respecto a preguntas de la acusación particular que las especiales circunstancias de la operación fueron las que le hicieron solicitar a La Puerta del Sol una carta de crédito y que fue esta empresa la que ofreció o propuso constituir un aval. Y ninguna prueba se ha practicado que permita poner en duda tales afirmaciones, sin que desde luego el solo hecho de pretender un medio de garantía para una operación comercial de exportación a 150 días pueda calificarse de maniobra torticera o sospechosa de ocultar una realidad inexistente.

Dicho lo anterior, esto es, partiendo de la falta de concreción y por ende de acreditación del engaño como elemento esencial del delito de estafa, tampoco las circunstancias que rodearon la ejecución misma del aval permiten sostener fuera de toda duda la existencia de un ánimo ilícito en el actuar del acusado. Lo cierto es que se suscitó cierto debate en el juicio acerca de si fue el Sr. Mario quien redactó la carta aportada como documento número 6 con la querella y dirigida al Banco Santander en la que por el mismo se solicitaba la ejecución del aval y el ingreso del importe de los 90.000 euros en la cuenta abierta a su nombre en el Banco Popular. El acusado negó la autoría de este documento y declaró que fue redactado por personal del propio Banco empleando alguno de los papeles que dejaba firmados en blanco para realizar determinadas operaciones bancarias durante sus prolongadas estancias en el extranjero. El entonces empleado del Banco Gonzalo , declaró como testigo para negar este extremo y asegurar que fue el acusado quien les hizo llegar la carta en cuestión si bien no pudo asegurar si fue él quien la entregó personalmente en la sucursal. En todo caso, se trata de un debate que carece de trascendencia alguna, pues fuera por escrito o verbalmente lo cierto es que el acusado ha reconocido que fue él quien, como administrador único de OLEICOLA, autorizó la ejecución del aval y que esto ocurrió el día 16 de enero de 2008, esto es, algunos días antes de la fecha de su vencimiento.

Y es precisamente este dato, la precipitada ejecución del aval, lo que determina según las acusaciones su carácter fraudulento. El acusado no niega que a esa fecha se había recibido el primer pago de la mercancía. Pero lo cierto es que ni el día 16 ni siquiera el mismo día 20, fecha de vencimiento del aval, OLEICOLA había recibido el segundo pago que no se hizo efectivo sino hasta el día 22, sin que exista base alguna para afirmar que el acusado debía ser conocedor de que la orden de transferencia había sido realizada el día 18 tal y como consta documentalmente. Ello significa que si el acusado hubiera solicitado la ejecución del aval el mismo día de su vencimiento nada se le podría reprochar cuando a esa fecha se había dado ya la condición que así se lo permitía, esto es, el impago de la totalidad de la operación, por más que el cobro posterior de la factura hubiera generado un derecho de reclamación para el avalista.

El problema estriba, pues, en que la ejecución se solicitó cuatro días antes cuando el acusado no podía saber si el pago iba a realizarse o no en plazo, conducta que si bien es cuestionable no por ello ha de revestir caracteres de delito desde el punto de vista de la estafa al no haber quedado acreditada, como hemos visto, cuál fue su previa intención.

Precisamente en atención a esta realidad es por lo que el Ministerio Fiscal, sin modificar el relato de hechos de su escrito de acusación, introdujo en el acto del juicio como calificación alternativa el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal .

La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción o empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello, y como nos dice la STS de 24 de enero de 2008 , cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

b) Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

c) Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Como vemos, uno de los elementos del delito es el de que la recepción de lo apropiado haya tenido lugar en virtud de alguno de los títulos mencionados expresamente o bien de aquellos otros que, no citados en el precepto, produzcan la obligación de entregar o devolver lo recibido y después apropiado o distraído. La regulación legal ha sido entendida, por su propia redacción literal, como un supuesto de numerus apertus , lo que permite incorporar cualquier título, incluso los atípicos, pero exigiéndose en todo caso que la entrega del bien de que se trate lleve incorporada la referida obligación de entregar o devolver ( STS 1456/2004 ). En este caso, el dinero obtenido por el acusado lo fue en ejecución de un aval previamente otorgado a su favor en garantía de cumplimiento de una serie de obligaciones derivadas de las relaciones comerciales surgidas entre las partes, lo que desde luego no constituye título apto de apropiación toda vez que dicho aval no producía la obligación de entregar o devolver lo recibido cuando además a esa fecha las obligaciones garantizadas no habían sido cumplidas en su totalidad. Cierto que una vez cobrada la segunda factura, desaparecía la necesidad misma del aval. Lo que significa que la obligación de devolver el dinero previamente obtenido de forma lícita no surgió del título en virtud del cual se obtuvo dicho dinero (la ejecución del aval) sino de las circunstancias que rodearon dicha obtención (el posterior pago de la factura) y que en consecuencia no pueden sobrepasar los límites del ámbito de reclamación civil.

Admitir lo contrario, como pretende la acusación pública, sería tanto como equiparar el "título", que es presupuesto del tipo, a una situación de indebido cobro posteriormente demostrada que excedería de lo permisible por entrar en una extensión contraria al principio de legalidad, pues supondría la incriminación del ulterior incumplimiento de una obligación civil cual es la de devolver lo mal percibido. Con ello olvidaríamos la necesidad emanante de la propia letra del precepto de que sea el mismo título que motivó la recepción de las cosas el que obligue a devolver o a dar destino concreto a las mismas, pues en definitiva la entrega o devolución ha de formar parte del débito, no de la responsabilidad que después se determine. Y como quiera que en este caso el título que dio lugar a la recepción del dinero, la ejecución del aval, no obligaba en sí mismo a su devolución, la obligación surgida con posterioridad con motivo del pago de la factura excede del ámbito del delito de apropiación indebida por el que en ningún caso puede ser condenado el acusado en atención al principio de intervención mínima del derecho penal.

Segundo.- Siendo absolutoria la presente resolución, se declaran de oficio las costas procesales causadas conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto y VISTOS los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mario de los delitos por los que ha sido enjuiciado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas cautelares de carácter personal o real que hubiera sido acordadas frente al mismo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.