Sentencia Penal Nº 76/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 13/2009 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de diciembre de 2.013.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 13/2009 dimanante de los autos de Sumario 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito de LESIONES contra Evelio (nacido Las Palmas el NUM000 de 1987 con DNI NUM001 ), representado por el Procurador Sr. Esteva Navarro y asistido del Letrado Sr. Del Rosario en sustitución del Sr. Pérez Diepa, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, actuando como acusación particular D. Lázaro , representado por la Procuradora Sra Padrón Fránquiz y asistida del Letrado Sra. Mendizábal Caballero, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de diciembre de 2013 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal mantuvo su petición de absolución y la acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de lesiones del art 147.1 en relación con el art 148.1 º y 149 del Código Penal , e interesó la condena del acusado Evelio como autor del delito de lesiones a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas y a que indemnice a D. Lázaro en la cantidad de 59.489,7 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el art 576 LEC .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 30 de Junio de 2008, sobre las 1:30 horas, el acusado Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba, en compañía de sus amigos Severino y Jesús Luis , en la plaza de La Victoria de esta Capital celebrando la victoria de la selección española de fútbol en la Eurocopa.

El acusado se acercó a un grupo de jóvenes que allí se encontraban, entre los que estaba D. Lázaro , nacido el NUM002 de 1985, intentando arrebatar a éste la bandera que portaba, evitándolo D. Lázaro , por lo que el acusado volvió junto con sus amigos. Al cabo de unos minutos el acusado Evelio regresó, portando en una de sus manos una botella de cristal que ocultaba tras su espalda. Cuando el acusado se encontraba frente a D. Lázaro , a muy corta distancia, sacó el brazo desde atrás y arrojó la botella a D. Lázaro directamente a la cara.

A consecuencia de la agresión D. Lázaro sufrió fracturas a nivel de reborde orbitario superior y suelo orbitario y pared externa inferior de senomaxilar, laceraciones palpebrales, hiposfagma total-hemovítreo-midriasis media reactiva y edema de berlín posterior.

Para su curación D. Lázaro precisó, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, así como oftalmológico, invirtiendo en su curación ciento veintidós días, durante los cuales estuvo impedido para sus labores habituales, restándole como secuela la pérdida de visión del ojo izquierdo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art 147.1 del Código Penal en relación con el artículo149.1 CP .

La prueba que acredita el elemento objetivo del tipo del delito de lesiones, esto es, la agresión, y el subjetivo, implícito en aquél, resulta, en primer lugar, del testimonio de D. Lázaro , que declaró en el acto del juicio oral de forma clara y contundente, los hechos ocurridos.

Dicha declaración debe ser tomada en consideración en atención a la persistencia en la misma sin ambigüedades ni contradicciones ( STS 16-2- 1998 EDJ 1998/767 , 23-3-1999 EDJ 1999/5843 , y 2-10-1999 EDJ 1999/28307) Y en el mismo sentido, de manera reiterada, tiene establecido el TC -SS 201/89 EDJ 1989/10791 ; 160/90 EDJ 1990/9498 ; 229/91 EDJ 1991/11320 y 64/94 EDJ 1994/1761 entre otras- que la declaración de la víctima de un delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir válida prueba de cargo en la que basar la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso, si bien para ello será necesario que no se dé una incredibilidad subjetiva derivada de un constatado móvil espurio, como resentimiento, venganza, etc; que medie verosimilitud proporcionada por connotaciones objetivas periféricas, así como persistencia en la incriminación, lo que es tanto como exigir que sea prolongada en el tiempo, plural y sin ambigüedades ni contradicciones, viniendo obligados los Tribunales, como consecuencia de todo ello, a realizar un examen y crítica cuidadosa y profunda sobre la fiabilidad de sus manifestaciones.

En el presente caso, la declaración de D. Lázaro en el acto del juicio oral resultó sincera, además de coincidente, en lo esencial, respecto a la forma en la que ocurrieron los hechos, con la mantenida a lo largo de la causa, a saber, que tras una pequeña discusión porque el acusado le intentó arrebatar la bandera, éste volvió al lugar en el que estaba y cuando Lázaro se dio la vuelta vio como el acusado sacaba el brazo desde detrás de la espalda y le dio un golpe con un objeto en la cara, cayendo al suelo .

Esta declaración resulta corroborada, en primer lugar, por la prestada por los testigos presentes el día de los hechos.

Así, D. Fabio , que se encontraba con D. Lázaro , señaló que el acusado se dirigió a ellos con el brazo escondido tras su espalda, y cuando se aproximó a Lázaro le dio en la cara con la botella. En el mismo sentido D. Justiniano señaló que no vio la botella pero que observó perfectamente el gesto de sacar el brazo desde atrás y golpear a Lázaro . Pero es que, además, los amigos que se encontraban ese día con el acusado Evelio , Severino y Jesús Luis , como a continuación veremos, describen la misma forma de comisión del delito. Así, señalan que todos se dirigieron hacia el grupo en el que estaba Lázaro , pero que Evelio iba delante y que llevaba la botella oculta en la espalda y que la lanzó hacia Lázaro , pero estando éste en frente, a muy corta distancia.

En según término, el informe forense que obra en la causa (folios 77 y 127), ratificado en el acto del juicio oral, objetiva unas lesiones compatibles con la dinámica de los hechos narrada por el perjudicado y testigos, tal y como manifestaron los peritos en la vista oral, los cuales señalaron además que las lesiones sí parecían fruto de un solo golpe, si bien, dado que se empleó una botella de cristal, este material es capaz de causar heridas en distintas partes.

Y, finalmente, tampoco la Sala aprecia móvil espurio alguno en la declaración de D. Lázaro , que no tenía relación alguna con el acusado y que se encontraba en la plaza de la Victoria celebrando una éxito deportivo de la selección española de fútbol.

Evelio negó los hechos, señalando que ese día acudió a la plaza de la Victoria, pero que no entró en ningún momento a la zona central y que no estuvo con Severino ni con Jesús Luis .

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se centra, por tanto, una vez acreditada la forma de comisión de los hechos, en la autoría de los mismos, en torno a lo cual giró todo el debate en el juicio oral.

A este respecto ha de señalarse que la investigación de la referida autoría resultó compleja, en atención, precisamente, a la dinámica de los hechos, que tuvieron lugar durante la celebración pública de una victoria deportiva, con una multitud de personas congregadas en la plaza. Esto fue aprovechado por el acusado, tanto para cometer los hechos, como para intentar que su acción resultara impune, al ampararse en el grupo y en la lógica confusión de los presentes respecto a su identidad. Sin embargo, tras la celebración del juicio oral, al Tribunal no le cabe duda alguna sobre la autoría de Evelio .

En primer lugar, tanto D. Lázaro , como los amigos que lo acompañaban, D. Fabio y D. Justiniano , fueron sinceros al señalar en la vista oral que no conocían al acusado y que como éstos dos últimos reconocieron en el grupo con el que Evelio estaba, a Severino y Jesús Luis , buscaron en la cuenta de 'twenti' de éstos, observando una fotografía en la que aparecía una persona de similares características físicas al autor. Éste resultó ser D. Abelardo , el cual fue inicialmente imputado por esta causa. D. Lázaro reconoció en el juicio que se vio influido por las fotografías que le enseñaron sus amigos cuando estaba en el hospital, dado que en la fecha de los hechos, Abelardo y el acusado tenían cierto parecido físico, como se aprecia en las fotografías obrantes a los folios 14 y siguientes y 80 y siguientes de la causa, y señalaron, además, todos los testigos.

Son el perjudicado y sus amigos los que sitúan en el lugar de los hechos a Severino y Jesús Luis , lo que es corroborado por éstos, si bien no los señalan como los autores de la agresión. Y son Severino y Jesús Luis los que, a su vez, identifican a Evelio como la persona que golpeó a Lázaro con la botella, admitiendo que ambos iban con él, en el grupo de amigos. No cabe, por tanto, duda alguna sobre la autoría.

Cierto es que D. Lázaro y sus amigos no pudieron distinguir en la fase de instrucción al acusado Evelio del testigo Abelardo , identificando a ambos en las ruedas de reconocimiento (folios 186, 187 y 214), de lo que se deduce que desde el inicio el perjudicado tenía claros los rasgos de la persona que lo agredió, si bien, dado el parecido físico en esa fecha entre el acusado y Abelardo , según lo expuesto, y la coincidencia de que también era conocido de Severino y Jesús Luis , no pudo reconocer a Evelio . En el acto del juicio, al verlo en persona, manifestó que ya no le cabía duda alguna.

El acusado narró en el juicio que Severino y Jesús Luis le dijeron que Abelardo les había ofrecido hacerles un seguro si testificaban a su favor. Sin embargo, tanto Severino como Jesús Luis precisaron de forma convincente en el juicio que se decidieron a decir la verdad cuando Abelardo les dijo que lo habían imputado: era de 'sentido común' señaló Jesús Luis , pues no podían permitir que una persona inocente, Abelardo , fuera imputada, sabiendo ellos quién había sido el autor de la agresión a D. Lázaro , el acusado Evelio , al que tratan de proteger en su primera declaración. Ha de tenerse en cuenta que tanto Severino como Jesús Luis declararon inicialmente como imputados (folios 65 y ss), por lo que esta declaración no puede tomarse en consideración, si bien ya desde entonces exculpan a D. Abelardo , precisando que él no estaba con ellos en el momento de la 'pelea'. Y cuando declaran como testigos (folios 147 y ss y folios 154 y ss), la narración de los hechos coincide en lo esencial con la mantenida en el acto del juicio oral. De igual modo Abelardo explicó al Tribunal, de forma espontánea y veraz, la angustia que sintió cuando le imputaron por esta causa sin haber tenido intervención alguna en los hechos; y relató cómo, efectivamente, habló con Jesús Luis y Severino , rogándoles que dijeran la verdad, negando categóricamente haber abonado a éstos cualquier suma de dinero, si bien admitió que era posible que les ofreciera hacerles algún seguro para el automóvil, dada esa angustia, pero no se concretó nada.

Además, Jesús Luis precisó que ese día saludaron a Abelardo pero que no estaba con ellos, corroborando así lo manifestado asimismo por este último. Y no existe motivo alguno para que ambos testigos, Severino y Jesús Luis , falten a la verdad. El acusado mantenía con ellos buena relación y el perjudicado y sus amigos no les imputaron en ningún momento la comisión del delito. Es más, el testigo Teodoro manifestó en el juicio que estuvo con Evelio esa noche y que también estaban otros amigos, entre ellos Jesús Luis , lo que negó el acusado, pero que él se fue a casa pronto y que posteriormente Evelio le contó que había sucedido un incidente y lo imputaban a él. Por tanto, no es verosímil la versión del acusado de que esa noche no estuvo con los testigos Severino y Jesús Luis y que no participó en incidente alguno.

Por último, el testigo D. Fabio manifestó que él recordaba perfectamente que el autor de la agresión llevaba pendientes brillantes. El acusado señaló en la vista que siempre había llevado dilataciones pero nunca pendientes. Sin embargo, a los folios 80 y siguientes constan dos fotografías del acusado en las que se puede apreciar que el mismo llevaba pendientes.

Por tanto, del delito de lesiones resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Evelio ( Arts 27 y 28 Código Penal ), por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto.

TERCERO.- La Sala estima que concurre el tipo de art 149.1 del Código Penal . El acusado empleó para ejecutar su acción un objeto peligroso, una botella de cristal, (lo que ya supondría la aplicación del tipo del art 148.1ª CP ), la cual ocultó a fin de que su víctima no la viera y no pudiera defenderse, y la lanzó directamente a la cara de D. Lázaro , ocasionándole como secuela la pérdida de visión del ojo izquierdo y habiendo necesitado para la curación de las lesioens tratamiento médico.

A este respecto, tanto D. Lázaro , como los testigos D. Fabio y D. Justiniano precisaron en la vista que el acusado Evelio golpeó directamente al primero en la cara. Los testigos D. Severino y D. Jesús Luis manifestaron que Evelio lanzó la botella hacía D. Lázaro pero a muy corta distancia, si bien en instrucción también se refirieron a un golpe directo. Esto no supone ninguna contradicción puesto que, dada la rapidez con la que ocurrieron los hechos, es difícil diferenciar entre el lanzamiento teniendo en frente al perjudicado, a muy corta distancia, como especificaron todos los testigos, y un golpe directo, sin soltar la botella de la mano. No fue un 'lanzamiento al aire' como observó el testigo D. Justiniano , el cual aclaró en el juicio oral que, si bien en instrucción consta en su declaración que no vio el golpe, no hizo mayores precisiones debido a que no le preguntaron, explicando en la vista que vio el gesto con claridad, aunque no se percató del objeto con el que se efectuó la agresión. Por último, todos los testigos señalaron que, con posterioridad a la acción de Evelio , los restantes miembros del grupo lanzaron botellas, en este caso sí, al aire, pero ello después de haber caído al suelo D. Lázaro fruto del golpe propinado por Evelio .

Por tanto, en la acción de Evelio concurre dolo directo, al dirigir directamente la botella hacia la cara de D. Lázaro . Pero, en cualquier caso, el empleo de un objeto peligroso como una botella de cristal, lanzado hacia la cabeza de una persona que se encuentra a muy corta distancia, implica la representación y aceptación del resultado lesivo y, por tanto, la existencia de dolo eventual. Constituye una acción que crea un peligro jurídicamente desaprobado. Esa situación de riesgo fue provocada por el acusado, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y que está dentro del ámbito de protección de la norma; esto es, el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.

Ha de precisarse, como señala la STS, Penal de 7 de Febrero del 2013 ( ROJ: STS 469/2013), recurso: 364/2012 , que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de 'subsunción' ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. El riesgo o peligro insito en la acción realizada por Evelio permite representarse el grave resultado, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlo, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10 ). De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 CP (y 150 CP ) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

Por otro lado, la pérdida de visión del ojo izquierdo, constatada en el informe forense ratificado en el juicio, según lo ya expuesto, supone la inutilidad de un órgano o sentido, en los términos descritos en el tipo del art 149 CP .

Como señala la citada STS de 7 de Febrero del 2013 , en cuanto a la inutilidad completa de miembro principal, por este se ha de entender toda extremidad u órgano externo o interno del cuerpo humano que posea actividad funcional independiente y relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo.

No cuestionándose la consideración de órgano principal de los ojos ( SSTS. 796/2005 de 22.6 , 168/2008 de 29.4 ), encargados de proporcionar al individuo el sentido de la vista por su actuación conjunta, si bien es posible su funcionamiento autónomo, esto es, aun duales tienen su funcionalidad propia e independiente, la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la pérdida del miembro u órgano se produce no solo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológicamente o funcionalmente.

En efecto, señala el Tribunal Supremo, el artículo el 149 CP (y el 150 CP), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. En el supuesto de que fuera susceptible de corrección quirúrgica habrá de valorarse la entidad de la intervención, la voluntariedad en su realización y la existencia de riesgos no exigibles del perjudicado ( STS. 1856/2000 de 29.11 ).

Y en relación a los ojos, la Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial. Y precisa la citada Sentencia, respecto al caso sometido a su consideración, que una pérdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP ( SSTS. 1728/2001 de 3.10 ) ó un 84%, en STS. 715/2007 de 19.9 ; pérdidas funcionales estas inferiores a la del caso presente, en el que, según el informe forense, se ha producido la completa pérdida de visión del ojo izquierdo con carácter definitivo. Por tanto, la aplicación del art. 149 CP resulta procedente.

CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO.- La pena tipo prevista en el art 149 del Código Penal es de prisión de seis a doce años.

Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 6ª del art 66 del Código Penal .

En consecuencia, dado que el acusado carece de antecedentes penales, la Sala acuerda imponer la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal ( art 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, de conformidad con lo establecido en los arts 109 y siguientes del Código Penal , el acusado Evelio deberá indemnizar a D. Lázaro por las secuelas causadas y por los días en que el mismo tardó en curar.

Así, utilizando a título indicativo el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, si bien incrementando las indemnizaciones básicas previstas para compensar la mayor incidencia que en el aspecto moral produce unas lesiones y secuelas derivadas de una acción dolosa, frente a una culposa o de la responsabilidad cuasi-objetiva proveniente de un riesgo socialmente asumido, como el que deriva de la circulación de vehículos a motor, hasta el límite de la cantidad solicitada en el escrito de acusación particular, se fijan dichas sumas en 7000 euros por los días de incapacidad y 35.016,78 euros por la secuela, a la que en el informe forense se le otorga una puntuación de veinticinco puntos. Asimismo, por la incapacidad permanente parcial que para su vida cotidiana supone la pérdida de visión de un ojo, como especificaron los Sres. Forenses en el acto de la vista, la suma de 17.472,92 euros.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal previsto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Evelio como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de lesiones previsto y penado en el art 147.1 en relación con el art 149.1 del Código Penal , a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Evelio deberá indemnizar a D. Lázaro en la suma de CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON SIETE EUROS (59.489,7 euros), más el interés legal previsto en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.