Sentencia Penal Nº 76/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 732/2014 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 732/14

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón

Juicio Oral núm. 368/11

S E N T E N C I A NÚM. 76 /15

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA

MAGISTRADO:D. JOSE LUIS ANTON BLANCO

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veinte de marzo de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 732/14 dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 10/10/2014 dictada por la Sra. Magistrada Juez en funciones de refuerzo del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón en su Juicio Oral núm. 368/11 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 19/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Villarreal.

Han sido partes como APELANTES,Dª Estibaliz , representada por la Procuradora Sra.Mercedes Viñado Bonet y defendida por el Letrado Sr. Carlos Marín Juan, D. Modesto , representado por la Procuradora Sra. María Ramos Año y defendido por el letrado José Ferrando Prades, como APELANTES/APELADOS, Horacio y Construcciones Ángel Moreno Corcolés, representados por la Procuradora Sra. Pilar Ballester Ozcariz y defendidos por el Letrado Sr. Luís Alvaro Tudela Ortells, y como APELADOS,la mercantil Piaf, S.L. (en concurso de acreedores), representada por la Procuradora Sra. María Ramos Año y defendida por el Letrado Sr. Víctor Castelló Fenollosa y el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por el Ilmo. Sr. Cándido Rodríguez Couso.

Ha sido Ponente,el Ilmo. Sr. Don JOSE LUIS ANTON BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' ÚNICO.-Resulta probado y expresamente así se declara que: El día 21 de junio de 2001, en el local sito en la calle Conde Ribagorza, n°5 de Villarreal, se realizaba una obra de acondicionamiento del mismo para albergar una instalación de horno y venta de pan, consistente en la construcción de un entresuelo con una estructura de pilares y vigas jácenas de hormigón armado y un forjado de suelos, con dos crujitas, formado por viguetas de hormigón semirresistentes de unas luces entre vigas jácenas, bovedillas de poliéster expandido, con mallazo y capa de compresión, que había sido encargada por la mercantil CALOMARDE GALVE, SL titular del establecimiento , a la empresa PIAF , SL, de la que era administrador el acusado Modesto , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, empresa que a su vez subcontrató a la mercantil CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CÓRCOLES. SL, de la que era legal representante el acusado Horacio , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales. El día de la fecha, Santiago , nacido el NUM000 /1951, trabajador que prestaba sus servicios por cuenta de la empresa CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CÓRCOLES SL. en el referido lugar, al disponerse a verter hormigón que transportaba en el carro chino sobre la viga jácena, como consecuencia de volcar dicho carro, perdió el equilibrio, pisando una de las bovedillas situada en la otra cara de la viga, cediendo al carecer de resistencia, cayendo al suelo el trabajador desde una altura aproximada de o 3'25 metros, resultando con lesiones consistentes en fractura conminuta de vértebra T 11 con invasión del canal raquídeo por fragmentos y paraplejia por lesión medular, fractura de escápula derecha y herida contusa en cuero cabelludo, que precisaron para su estabilización y curación primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico; sutura de la herida craneal, sometido a varias intervenciones, esquirlectomía T 11 y osteosíntesis con atornillado pedicular, toracotomía izquierda, colocación de placa atornillada y rehabilitación, quedando con las siguientes secuelas: paraplejia por lesión a nivel de D12: no puede andar y precisa silla de ruedas, con alteraciones de esfínteres, rigidez dorso-lumbar severa secundaria a fractura vertebral, material de osteosíntesis en la columna dorso-lumbar, pérdida de 20% en la rotación interna del hombro derecho, cicatrices diversas con importante perjuicio estético. El lesionado fue calificado como gran inválido, precisa ayuda de otras personas o adecuar su vivienda para poder ejercer las actividades básicas de la vida diaria.

Las empresas ya identificadas, con inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales, no adoptaron las medidas de seguridad exigibles para la protección de la integridad física de los trabajadores, no se realizaron estudios o evaluación de riesgos, plan de prevención, ni se proporcionó información y formación a los trabajadores ni, consecuentemente, existió coordinación entre ambas en tal sentido. Existiendo riesgo de caída desde la altura descrita, no se adoptaron las medidas precisas para la protección colectiva de las plataformas, huecos y aberturas existentes en la obra, ni para la utilización de cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

Con fecha 11 de julio de 2003, D. Santiago , en escritura pública notarial renunció expresamente a cuantas acciones civiles o penales que pudieran corresponderle al haber sido indemnizado a su satisfacción por WINTERTHUR, aseguradora de las empresas ya identificadas.

D. Santiago , que falleció con fecha 12/3/2005, otorgó testamento el 21/01/05 ante el Notario de Castellón D. Juan Carlos Millán de Diego, en escritura pública de esa misma fecha, instituyendo heredera de todas sus bienes a su esposa Dª Estibaliz , quien aceptó la herencia en fecha 5/10/06.

La tramitación de la presente causa se ha prolongado durante más de 10 años, que no guardan relación con la complejidad de la causa, al haber sufrido diversos periodos de inactividad procesal, que no son imputables a los acusados.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados, como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal en concurso ideal con un lesiones por imprudencia grave del art. 152.1-2ª en relación con el art. 149 del Código Penal , ya definidos, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de los acusados, de SEIS MESES DE PRISIÓNinhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor por el tiempo de la condena, y con imposición de las costas procesales causadas.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa las mercantiles CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLÉS, S.L. y PIAF, S.L.de las responsabilidades civiles que se les reclamaban, declarando las costas de oficio, reservándose la acusación particular la acciones civiles respecto de la mercantil CALOMARDE GALVE, S.L.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Estibaliz , Modesto y Horacio (Construcciones Ángel Moreno Corcoles) interpusieron contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 17/03/2015 en cuyos escritos las partes comparecidas a través de sus Letrados informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan, los de la sentencia recurrida excepto el segundo párrafo, el cual queda con el siguiente contenido:

Con fecha 11-07-2003 el sr. Santiago en escritura pública notarial 'RENUNCIO EXPRESAMENTEa cuantas acciones civiles o penales pudieran correponderle con ocasión del accidente laboral ocurrido el pasado 21 de junio de 2201, frente a WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,en su condición de aseguradora de CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES, S.L. Y PIAF S.L., y respecto de la pólizas de seguro de responsabilidad civil números NUM001 y NUM002 , al haber sido debidamente indeminizado a su entera satisfacción por la mencionada aseguradora, reconociendo así cumplidas todas las obligaciones y responsabilidades que pudieran ser exigibles, por cualquier concepto, a WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, con cargo a las referidas pólizas de seguro de responsabilidad civil números NUM001 y NUM002 , como consecuencia del accidente laboral ocurrido y renunciado, consecuentemente, a ejercitar contra la indicada aseguradora y con cargo a dichas pólizas de seguro, cualquier acción que con ocasión del mismo pudiera corresponderle, manifestando, expresamente, no tener nada más que pedir ni que reclamar a WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, como aseguradora de CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES , S.L. Y PIAF, S.L.'

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que condena a los acusados Modesto y Horacio como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en los arts. 316 y 318 del CP en concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1. 2º del CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la inhabilitación especial para para el ejercicio de la profesión de constructor por tiempo de condena, sin hacer declaración sobre responsabilidad civil en virtud de la renuncia del perjudicado Santiago y absolviendo a la mercantiles PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL, se alzan la representación procesal de ambos acusados interponiendo sendos recursos de apelación, así como la acusación particular de Dª Estibaliz a través de los argumentos que, rebatidos por las respectivas contrapartes en la doble condición de apelantes-apelados, se pasan a analizar.

SEGUNDO.- Dado que los recursos de los respectivos acusados versan fundamentalmente sobre supuestos errores en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, no estará de más recordar que si bien los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se hubiere llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia para valorar la prueba practicada conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Las consideraciones sobre la valoración de la prueba que se expondrán, fundamentalmente dan respuesta a los diversos recursos puesto que se tratan de alegatos exculpatorios afines o coincidentes.

Debemos de partir, para cualquier consideración ulterior, de que el tipo del art. 316 delCP, nos recuerda la AP de Guipuzcoa de 22 de sept. de 2.004 en Auto de 2004, tiene la estructura de una ley penal en blanco, desde el momento en que la referida conducta omisiva debe suponer en sí misma una 'infracción de las normas de prevención de riesgos laborales', que nos remite básicamente a la Ley de Prevención de Riesgos laborales de 8 de noviembre de 1995). Es preciso que se produzca la infracción de las obligaciones preventivas establecidas en esta normativa siempre que tengan directamente como finalidad evitar riesgos a los trabajadores, sin que sea necesario que el incumplimiento sea grave, a diferencia del peligro así creado.

El delito puede considerarse cometido a través de cualquier infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, si bien exclusivamente de aquellos deberes que tengan relevancia material para la seguridad de los trabajadores y que, además, ponga en concreto y grave peligro su vida, salud e integridad física, pues de lo contrario estaríamos ante un simple ilícito administrativo. Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 , 26 de julio de 2000 y 29 de julio de 2.002 .

En nuestro Auto de 19 de mayo de 2.005 recordábamos que la conducta típica consiste en no facilitar los medios necesariospara que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, con las características de que la conducta puede realizarse tanto en forma activa como en forma omisiva, aunque, esencialmente, sea ésta la forma por excelencia. Así pues: 1º La conducta típica requiere, por lo tanto, el incumplimiento de las normas reguladoras de los riegos laborales, existiendo un derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Este derecho de los trabajadores supone la existencia de un correlativo deber del empresario, así como de las administraciones públicas respecto del personal a su servicio, con lo que se describe un deber general de prevención del empresario. 2º El incumplimiento de la normativa extra-penal, comprensiva no solamente de normas con rango de ley, sino también de carácter reglamentario laboral, tiene que poner en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador. La gravedad del peligro se determina en función del pronóstico de la probabilidad de la lesión, de modo que no quepa razonablemente confiar en la no producción de un resultado de pérdida de la vida o menoscabo relevante de la salud o integridad física de los trabajadores, en suma, hay que señalar que el delito contra la seguridad en el trabajo tipificado en el mencionado precepto legal es un delito de riesgo, cuya estructura nuclear consiste en la infracción de un deber consistente en no excluir o no facilitar los medios o procurar las condiciones para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene exigible, siendo indiferente, pues, la forma activa u omisiva de la realización del acto típico y en la creación o el incremento del peligro por infracción de las normas de seguridad, cuyo cumplimiento impone el ordenamiento jurídico a un determinado círculo de sujetos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2001 argumenta que el artículo 316 presenta algunas diferencias de redacción con la del Código precedente ( artículo 348 bis, a), en el que junto al verbo facilitar se incluía la omisión de «exigir» las condiciones de seguridad. El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penales un delito de omisión -de las medidas de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Pues bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de modo reiterado, viene declarando que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obradeben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las ordenanzas, a fin de que el trabajo se realice con las adecuadas medidas de seguridad de cuantos trabajadores participen en la ejecución de diversos trabajos sujetos a riesgos que es preciso evitar, poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino atendiendo a cada situación, con el debido cuidado - STS 15 de julio de 1992 -. Obligaciones que competen a todas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa, tanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las ejerzan reglamentariamente o de hecho- Sentencia de 12 de mayo de 1981 -.

En la aplicación del artículo 316, la Jurisprudencia desciende en cascada hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno de los mandos intermedios, sin que la atribución de responsabilidad de los encargados directos opere el efecto exonerador de responsabilidad de los escalones superiores de responsabilidad, para, el caso de que en estos pueda detectarse también algún tipo de omisión dolosa.

En este sentido, el art. 11 del R.D. 1627/1997 dice: '1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a : a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto . b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7. c) Cumplir la normativa en material a su prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra. 2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art, 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '.

Por otro lado, hay que estar también a la norma concreta aplicable a la construcción, la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación así como la norma reglamentaria fundamental, el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras, definiendo la construcción en su artículo 2.a ) como 'cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo I, y en el que se incluyen los siguientes: excavación, movimiento de tierras, construcción, montaje y desmontaje de elementos prefabricados, acondicionamiento o instalaciones, transformación, rehabilitación, reparación, desmantelamiento, derribo, mantenimiento, conservación, trabajos de limpieza-pintura y limpieza, saneamiento'.

Sentadas las premisas de orden teórico procede adentrarse en la valoración de las cuestiones alzadas por ambos acusados.

TERCERO.- Recurso del acusado de D. Modesto .

Los dos primeros motivos del recurso aluden a la infracción del art. 305 del CP . en evidente lapsus por cuanto no se ha visto enjuiciado delito fiscal alguno, sino un delito contra los derechos de los trabajadores ex art. 316 CP . Se alude a incongruencia de la sentencia, infracción de la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE por falta de motivación, e incorrecta valoración de la prueba.

A.- Se aduce en el recurso que la sentencia se dictó pasados nueve meses desde la vista oral, y que ello significa el malogramiento del principio de inmediación por parte de la juzgadora, de la perdida de sensaciones que tal principio supone, y también se queja el recurrente de que la sentencia se haya limitado a cortar y pegar el relato del fiscal, sin aportar datos propios por quién soberana e indelegablemente debe valorar la prueba.

El motivo no puede prosperar.

Ciertamente es una llamativa anomalía que una sentencia se dicte trascurridos nueve meses de un juicio oral. No puede encontrarse explicación. Mucho menos si se comprueba que el contenido de la sentencia, con ser suficiente para atender la tutela judicial efectiva, no es un dechado de fundamentación; ni en extensión ni en profundidad de razonamientos.

Al margen de estilos personales en la fundamentación de una resolución, la verdad es que para este caso no se necesitaba dar extensión ni acudir a razonamientos conciencudamente elaborados, como lo demuestra el propio contenido de la sentencia alumbrada tras nueve meses, sin duda por la sencillez del mismo, tal como veremos por la flagrancia en la omisión de las medidas de protección para con los operarios que trabajan para PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL, siendo justamente por ello que sorprende el muy notable retraso. Es posible que hubiera alguna razón para tal dilación, pero es de notar que las partes nada objetaron ni reclamaron durante la pendencia. Si lo hubieran hecho posiblemente se les hubiera ofrecido la explicación correspondiente (tal vez baja por enfermedad ó algo similar).

El Tribunal desconoce la razón del retraso, al igual que las partes según parece porque nada instaron. De modo que sólo nos puede interesar por vía de recurso contra la sentencia, no aspectos colaterales (propios de una eventual iniciativa disciplinarias) o anecdóticos, sino la verificación del respeto a la tutela judicial efectiva en virtud de su contenido.

La tutela judicial efectiva, a la vista del contenido de la muy sencilla valoración ofrecida, aparte de algún error que pudo merecer aclaración de sentencia (entre ellos la omisión del nombre de los condenados en el fallo, o aparente confusión al aludir en un determinado pasaje del factum a ( CALOMARDE GALVE SL), de ningún modo puede reconocerse aquí como afectado por un hipotético defecto de motivación pues se exponen los argumentos razonados del convencimiento de quien la redactó de manera suficiente.

El retraso en el juzgar se nos muestra irrelevante desde esta perspectiva u orden, pues no puede el recurrente encontrar la vulneración de su derecho, solo a raíz de conocer que la sentencia ha sido condenatoria. El respeto a la tutela judicial efectiva por razones formales no puede depender del resultado favorable o adverso del fondo, ni el retraso en el resolver puede descubrirse con la notificación de la sentencia desfavorable.

Otro tanto cabe indicar sobre la queja por reproducción exacta de los hechos objeto de acusación en el factum probado de la sentencia. No es algo infrecuente. La acción penal versa sobre los hechos de las acusaciones y no necesariamente otros han de verse recogido aún en caso de verse probados sino son esenciales.

El que se aproveche el relato del fiscal, podrá llamar la atención sólo para seguir sin encontrar razón sobre porqué la juzgadora ha podido tardar tanto en elaborar su sentencia cuando sin embargo terminó utilizando el relato de la calificación del fiscal, pero no para censurar la realidad probada de lo consignado ni para la fundamentación valorativa que luego expone.

Se trata de un estilo en la confección de la sentencia. Unos Jueces pueden considerar que deben redactar de forma personal o propia los hechos que consideren probados aunque coincidan con los de las acusaciones en lo básico; y otros consideran que una vez obtenido el convencimiento de que los hechos de la acusación están probados, no hay razón para alterar la descripción hecha por quién acusa. No puede admitir censura esta forma de confeccionar la sentencia. Y ya por encima de los estilos, está la ocasión: A veces podrá entenderse que el relato acusatorio está bien elaborado y merece pasar incólume a la factum de la sentencia, y otras veces merecerá una reelaboración para detallar o precisar aspectos descriptivos necesarios o esenciales.

El cuestionamiento aquí expuesto es irrelevante desde la tutela judicial efectiva.

Como refiere la STS de 10 de junio de 1992 , la base fáctica de la acusación vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que 'puede' ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero lo interesante es que traiga a su relación de hechos probados nada extraños a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal.

Lo interesante es en fin que se describa el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Se tiene dicho que al igual que no es necesario que el relato fáctico de la acusación sea absolutamente exhaustivo, ni que el Tribunal sentenciador se ciña miméticamente al relato fáctico de la acusación, pudiendo precisar, modalizar y circunstanciar su exposición fáctica de manera distinta a cómo lo hicieron las partes, apreciando según su conciencia las pruebas y resultados del juicio, lo relevante es, por tanto, que el acusado no haya sufrido indefensión habiendo dispuesto de la posibilidad plena de defensa contradictoria frente al hecho material imputado y la calificación jurídica objeto de acusación.

Sobre esto, de verdadero interés para la tutela judicial efectiva, no hay objeción aceptable en el recurso. No se percibe afectación del principio acusatorio, no se comprueba que haya incongruencia en la sentencia, cuando justamente se pronuncia sobre los hechos que se dicen tomados del escrito de acusación de acusación del Fiscal.

Tal vez, con la referencia al defecto de incongruencia, quiera referirse el recurrente al error de la sentencia cuando señala a CALOMARDE GALVE SL como infractora de las normas en materia de infracción de riesgos, que después se indica en la pág. 6 del recurso, lo que, una vez hecha lectura íntegra de la sentencia, más bien parece un lapsus digno de aclaración de sentencia, porque la sentencia da respuesta -con dudoso acierto en algún aspecto como se verá- a las cuestiones básicas planteadas y tratadas en la vista oral.

B.- En lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba, alude este recurrente a que la sentencia no alude a que el trabajador siniestrado Sr. Santiago había bebido alcohol, según reconoció su compañero de cuadrilla Sr. Samuel , y además éste dijo que él no recibía órdenes de la entidad contratista PIAF SL. Se aduce que la sentencia no hace valoración de la Stcia de 28 de nov. de 2003 del TSJ de la CAV que recoge una serie de consideraciones sobre el mismo siniestro como que no eran exigibles ciertas medidas colectivas como barandillas, ni individuales como cinturón, pues impedirían el desplazamiento de la carretilla y su vertido ... y que pudo deberse el accidente a una distracción o pequeña imprudencia del trabajador que no soltó a tiempo el carro.

El argumento no puede prosperar, pues no es que -como bien afirma el recurrente- no puede vincular aquella sentencia del TSJ de la jurisdicción social a la jurisdicción penal, sino que una sentencia no es 'medio de prueba' que quepa valorar, pero menos vincular a modo de cosa juzgada material.

Lo que se sostiene es que hay una valoración alternativa, efectuada por otro órgano judicial, que lleva o enseña otras conclusiones posibles, tal como que no eran factibles medidas de seguridad, y que el accidente no se debió a otra causa que al descuido del propio trabajador.

Sin embargo, de ningún modo pueden compartirse las conclusiones del TSJ que los acusados hacen suyas. Es de ver que los acusados como representantes de las entidades PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL, que tenían la contrata y la subcontrata de la obra respectivamente, no tenían elaborado plan de seguridad alguno, ni consta que hubieren impartido formación a los trabajadores Sr. Santiago y Sr. Samuel que estaban trabajando en altura echando hormigón para hacer un forjado en planta de entresuelo de un local.

La Inspección de trabajo y el técnico del gabinete técnico de seguridad e higiene en el trabajo, apreciaron la existencia de infracción, por incumplimiento, de la normativa de prevención de riesgos laborables.

En el informe del Inspector de Trabajo y Seguridad Social, de 16 de agosto de 2.001, se dice, en el apartado tercero, sobre 'medidas de seguridad adoptadas por la empresa', lo siguiente: ' En la parte inferior del forjado no existía ningún elemento de protección, tal como una red horizontal, hubiera evitado la caída al pisar un elemento de nula resistencia, cual son las bovedillas que lindaban con arte del forjado ya hormígonado y que constituía la plataforma de trabajo. Tampoco se realizaba el forjado mediante un sistema de tablero continuo que hubiera evitado la existencia de estos huecos.

Por parte de los dos trabajadores que prestaban sus servicios en el entresuelo no se utilizaba cinturón de seguridadhabiendo de tenerse en cuenta que no se había dispuesto por parte de la empresa ningún sistema hubiera permitido el anclaje de estos equipos de protección individualen el área en la que se desarrollaban los trabajos. Únicamente se había anclado un cinturón de seguridad junto al maquinillo elevador, por lo que la exclusiva utilidad protectora del mismo afectaba al momento de la elevación de....

Ha de significarse que en la investigación del accidente efectuada a instancias de la empresa se suscribe lo siguiente: ' Debajo del forjado no había ningún sistema de protección de caída de personas a la....inferior y los operarios no hacían uso de ningún equipo de protección individual adecuado para ese riesgo''.

Y en base a ello, se concluye lo siguiente: ' En virtud de los hechos descritos, se ha comprobado que la causa del accidente objeto de la actuación inspectora ha sido que por parte de la empresa no se habían adoptado las medidas precisas para la protección colectiva de las plataformas, huecos y aberturas existentes en la obra, existiendo riesgo de caída de altura a dos metros.

Tampoco se habían adoptado las medidas precisas para la utilización de cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

Los hechos reseñados constituyen infracción a la normativa en materia de prevención de riesgos laborables, de acuerdo con el artículo 5.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , cuyo Texo Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por la vulneración del artículo 14, apartados 1 , 2 y 3 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

De manera específica se infringe el artículo 11.1c), en relación con los apartados a) y b) del número 3, de la parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre ; por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

La infracción, consistente en el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que ha ocasionado un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores en materia de medidas de protección colectiva e individual, aparece tipificada y calificada preceptivamente como grave en el artículo 12.16f) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto'.

La sentencia apelada acoge la valoración de la inspección; y no lo hace de manera incorrecta.

En todo caso no puede compartirse la argumentación de la sentencia del TSJ por varias razones.

No es posible admitir que no cabían medidas colectivas, cuando sin embargo parece obvio que una red por debajo de la zona del forjado donde se trabajaba (no se ha acreditado que molestare situada desde abajo) o el entablillado inferior de la zona de bovedillas donde se echaba el hormigón, parece algo enteramente razonable.

Y las medias individuales eran posibles, sin molestar el manejo del carro como sostiene aquella sentencia. Se puede llevar el carro al borde el forjado y una vez allí, colocarse un arnés sujeto a punto de seguridad antes de voltear el carro.

No es aceptable y causa perplejidad el argumento de la sentencia del TSJ de que porque sea habitual -dice- que los carros vuelquen, no haya otra medida que soltar el carro y que este caiga. ¿A dónde? ¿Abajo, que tampoco había red para que no golpeare a alguien?

Si fuere habitual, como se dice, que los carros caigan o se desequilibren a la hora de volcarlos, y que esto mismo pueda ocurrir al borde de un forjado con un trabajador manejando el carro, es mayor para entenderlo como riesgo evidente para el mismo, que por habitualidad hacia inexcusable la adopción de medidas de seguridad. Además de la colectiva (red o entablillado inferior), si era tan frecuente, la sujeción instantánea y ad hoc con arnés a un punto fijo, era elemental.

Resulta chocante que se sostenga que la caída del carro es algo habitual, pero que no hay elemento de seguridad contra la misma al borde de un forjado con altura.

Si la solución fuere tan simple como soltar sin más el carro, es decir de mera 'experiencia' del operario, tampoco vemos que ello aparezca en un plan de seguridad, o que esté incluida tal medida en unas normas de formación facilitadas al trabajador.

En este caso no hubo plan ad hoc realizado por la contratista ni por nadie, ni hubo cursos de formación.

En otro orden de cosas, tampoco puede tenerse como acreditado que el trabajador accidentado cometiere negligencia alguna, más en todo caso, como bien contestó el técnico Sr. Edemiro , si hubiera estado colocada la medida colectiva de poner red o entablillado, aunque hubiera caído nada hubiera pasado, bien sea por ebriedad -cosa no acreditada- o por un traspiés. Este tipo de contingencias deben quedar minimizadas.

La jurisprudencia tiene dicho que la carencia de formación adecuada en el trabajador, o la asignación inidónea respecto a ciertas tareas para las cuales no está capacitado profesionalmente, o simplemente la ausencia de medios para salvaguardar las medidas de seguridad y salud en el trabajo, hace recaer la responsabilidad exclusivamente en el empresario.

Ni siquiera se está ante un supuesto en el que existían medios suficientes para garantizar la seguridad laboral, pero el trabajador no los hubiere utilizado adecuadamente cuando el riesgo es evidente y patente.

Por último, la cuestión de que la sentencia no incluya a PIAF SL entre las entidades que omitieron las medidas preventivas de seguridad, sino a la promotora CALOMARDE GALVE y a la subcontratista CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL, se muestra como fruto de un error patente, pues si bien existe una contradicción en lo expuesto en el fundamento 1º y en el 3º, claramente se comprende de este último -y por ello se traslada al fallo- que los responsables eran las personas físicas Sr. Modesto y Sr. Horacio .

Quepa indicar además, y con ello no se trata de prejuzgar sobre las acciones que la perjudicada se reserva contra CALOMARDE GALVE, que el concepto de promotor no abarcaría a la entidad -ajena a la construcción profesional- como dueña del local que se encarga la obra para un local determinado.

En Auto de 16 de sept. De 2008 (RA 201/08) dijimos: ' Aún para un caso en que se pretendía la responsabilidad civil del dueño de la obra, valgan las consideraciones de la SAP de La Coruña (Sec. 4ª) de fecha 1 de julio de 1999: 'Se trató de una contratación con una empresa autónoma específicamente dedicada a esta actividad con medios personales, materiales y organizativos propios y, por ello, el contratante como dueño de la obra, que no participó en la organización ni en la realización de los trabajos, carece de responsabilidad civil, pues la ley no establece la misma por el solo hecho de ser propietario o destinatario final de las obras o del local o lugar en que éstas se ejecutan sino por concurrir alguna de las vinculaciones dichas más arriba',

E idem la SAP Cádiz de 20 septiembre 2004 bajo las siguientes consideraciones: aplicables al caso, tanto de la imputación de imprudencia como de delito contra la seguridad laboral ex art. 316 CP : ' en definitiva la cuestión a plantear es si cualquier persona que encarga un trabajo a otra que se dedica habitualmente a ello y de forma profesional e independiente sin relación jerárquica con el mismo, debe ser penalmente responsable de que éste no adopte las medidas de seguridad pertinentes, y a este respecto, no cabe sino concluir que de entender ello así, se estaría dando tal amplitud al concepto penal de imprudencia que excedería los principios de seguridad jurídica y de intervención mínima que rigen dicho derecho, por lo cual y entendiendo que en el presente supuesto no existe una acción u omisión culpable por parte del acusado, quien por carecer de mando o dirección en la actuación del fallecido no ocupa posición de garante, no puede entenderse la existencia del delito de imprudencia que se imputaba al mismo, procediendo en su consecuencia la absolución del mismo de dicho delito, así como las consecuencias civiles derivadas del mismo'.

Por lo tanto no es equiparable el concepto de promotor que manejan los recurrentes con el del dueño particular de una obra para la que encarga a un contratista, por lo procede la desestimación del primer motivo del recursos..' .

En definitiva el recurso se desestima íntegramente, sin entrar en consideraciones sobre el tema de la responsabilidad civil que solo podrá ser tratado al hilo del recurso de la acusación particular que sí interesa su modificación.

CUARTO.- Recurso de D. Horacio y la entidad CONSTRUCCIONES Horacio SL.

El recurso desgrana una diversidad de motivos, que en gran parte se ven contestados en las consideraciones hechas, sobre todo en lo referente a las exposiciones valorativas de la Sentencia de la sala de lo social del TSJ de la C AV.

A.- En lo que se refiere a la postulación en favor de las conclusiones de aquella stcia (f. 359 y 360), ya se ha razonado que no se comparte su planteamiento y las disculpas que poco más o menos suponen avalar la inexistencia de medidas que pueda evitar contingencias de caídas involuntarias, como que un mareo, un traspiés de un trabajador ,etc.. pueda ser letal para el mismo, algo inasumible modernamente en materia de riesgos laborales.

B.- Aducen los recurrentes en su tercer alegato, en la línea de defender la óptica de la Stcia del TSJ de que no se podían tomar medidas de seguridad preventivas, ni colectivas ni individuales, que el trabajador aceptó la sentencia, pues no la recurrió, y que además el trabajador que resultó lesionado se había tomado dos copas, según su compañero el testigo Don. Samuel que estaba en la misma tarea; y que el Sr. Santiago se lanzó hacia adelante a más de metro y medio de donde se encontraba, lo que supuso un impulso por imprudencia o de manera fortuita.

No cabe aventurar alegatos que carecen de base. No es cierto que el Sr. Santiago no recurriera la Stcia del TSJ, pues consta lo contrario al f. 495 donde aparece el auto de TS de 12 de sept. de 2006 que inadmitió el recurso; luego aquel no aceptó nunca su contenido.

Y no cabe hacer conjeturas de difícil composición práctica. Para caer el trabajador en la zona de bovedillas que cubrían el hueco, ni mucho menos habría que impulsarse éste metro y medio, de forma ciertamente inverosímil, pues si así fuera y como el desequilibrio se produjo al izar la carretilla y volcarla, el hormigón caería en el propio forjado pisable y no llegaría a la zona límite donde se pretendía volcar. Por lo tanto, sin la menor duda el trabajador tenía que estar al filo del forjado, y encima del tablón que se dibuja en el croquis del f. 143.

Incluso, aunque sea dicho a mayor abundamiento, es de suponer que ese tablón pisable señalado en el croquis, tapaba el hormigón reciente, echado en el forjado que se estaba haciendo, es decir se estaría trabajando en una zona inestable. El riesgo era evidente, y no puede sostenerse bajo ningún concepto, que la solución fuere soltar la carretilla, como tampoco cuando un operario cae de un andamio, la solución -en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales- es agarrarse con las manos. Aparte, de que la carretilla caería abajo y podría golpear a alguien gravemente. La solución radica en evitar que nada y nadie se precipite al suelo.

C.- La cuestión del supuesto alcohol ingerido por trabajador siniestrado como causa de su precipitación desde el forjado al suelo.

Sobre el particular fue preguntado en juicio el inspector de trabajo Sr. Edemiro , y sostuvo que ni se le ocurrió valorar tal factor como posible, por insospechado, más lo zanjó correctamente y para este caso: si las medidas colectivas estuvieran tomadas (por ej. el entablillado por la parte inferior) aunque hubiera caído por embriaguez o por lo que fuera a la zona de bovedillas, no hubiera tenido mayor transcendencia al no llegar al suelo del piso inferior.

Pero con todo, este alegato de la afectación alcohólica no es presentable por parte del acusado, si supuestamente -pues así lo dijo, manejado con dudoso acierto- que contrató al Sr. Santiago pese a constarle que había tenido problemas en otras obras por este tema del alcohol y a sugerencia de Samuel . Sobran comentarios. Se habría permitido a una persona supuestamente con problemas de alcohol andar subiendo y bajando la carretilla con una grúa o racanillo y trabajar al borde de un forjado sin medidas de sujección preventivas.

D.-Seguidamente aducen los recurrentes que no hubo subcontrata por parte de la entidad CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL, sino mera 'cesión' de algunos trabajadores a la entidad contratista PIAF SL, por acuerdo verbal, siendo esta última entidad quién tenía asumida la dirección de la obra y por ello asumía las obligaciones en materia de seguridad preventiva, siendo un tal Iván (o Nazario ) empleado de ésta quien, según el testigo Don. Samuel , impartía las órdenes sobre que había que hacer. La cesión de trabajadores puede ser irregular desde el punto de vista administrativo pero es relevante penalmente para inexigir al patrono directo y personal de los trabajadores cedidos las medidas de seguridad preventiva.

El argumento no puede acogerse. Pese a que se trataba de una subcontratación verbal (o si fuere escrito, los interesados hoy acusados no lo han facilitado), nada de cesión informal, los trabajadores eran de CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL, y el acusado Horacio debía formarles en materia de seguridad, y además exigir en beneficio de sus propios operarios que en cualquier obra se utilizaren tales medidas para su trabajadores y se respetasen las que fueren exigibles.

La declaración del testigo Don. Samuel , trabajador y confeso amigo del acusado, quién ha empleado aquél durante muchos años, es una muestra de la situación incuriosa en materia de formación sobre seguridad laboral, cuando este testigo, supuestamente recomendó al Sr. Santiago como trabajador siendo sabedor de sus problemas para encontrar empleo debido al alcohol (asumiendo el riesgo que otros empresarios no hicieron), y supuestamente -dijo- ese día advirtió que llevaba 'dos copas de más' y pese a ello, él como jefe de colla, no tuvo objeción alguna para permitirle trabajar al borde del forjado, sosteniendo el Sr. Samuel que soltando la carretilla hubiera bastado, como solución a un problema común de desequilibrio en el vertido de la carretilla. Inaceptable, y denotativo del nulo nivel formativo.

Viendo la escenificación del volcado de la carretilla en la vista oral, donde al parecer hay que echar pie hacia delante por el lateral de la carretilla para compensar el traslado de peso, el riesgo de caída con esa práctica, era evidente. Y el peligro por repetirse al borde de un forjado, innecesitado de mayor explicación.

Por lo tanto, la responsabilidad no sólo era de la entidad contratista PIAF SL.

E.- Presentan los recurrentes como errores en la apreciación de la prueba, el que no se haya recogido en la sentencia que Dª Estibaliz contrajo matrimonio con el Sr. Santiago el día 15 de febrero de 2003, y que la causa estuvo paralizada entre el 12 de julio de 2011 y el 29 de julio de 2013 algo importante para la prescripción que posteriormente se arguye.

En sí mismos, los errores son irrelevantes, y más propios de una aclaración de sentencia.

Puestos los mismos en relación a otros motivos del recurso, con ser ciertos estos detalles con el efecto que se reconocerá, sin embargo los motivos no son acogibles. Existe infracción del art. 316 del CP por las razones que se llevan expuestas, y aunque respecto a la infracción de resultado, la imprudencia se viere como no grave y reconducible a falta del art. 621.3 CP , dada la conexidad no sería aplicable la prescripción de seis meses ex art. 131.2 del CP propia de las faltas. El TS en el Acuerdo no jurisdiccional de 26 de Octubre de 2010, dijo que ' Para la aplicación del instituto de la prescripción , se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado '.

F.-Se rechazan los motivos varios referentes a la infracción del art. 316 del CP porque no se contengan las normas concretas que supuestamente se habrían infringido en materia de seguridad.

En el párrafo 2º de los hechos probados se recogen los riesgos existentes de caída por la altura y los huecos y aberturas existentes, y se indican los medios colectivos e individuales que hubieran sido necesarios (cinturones con anclaje).

En el primer fundamento se indican las omisiones de los acusados, en cuanto a estudios de evaluación de riesgos, plan de prevención, no proporcionar información ni formación, etc..

En el mismo fundamento se alude al acta e informe del inspector de trabajo Sr. Edemiro y al informe del Gabinete Técnico, y se abunda en las medidas concretas omitidas.

Se alude a continuación a las normas de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( art. 11) y al R. Decreto 1627/97 .

Encontrar una regla que en concreto diga las medidas que tiene que llevar el trabajador de CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL es lo que tenía que haber hecho el acusado en el estudio de riesgos para su empresa y el plan de formación.

Se rechaza así mismo y por lo anteriormente razonado que el accidente fuera por caso fortuito o negligencia del trabajador. Ésta en ningún modo ha sido acreditada, sino al contrario, a la vista del riesgo por desequilibrio que supone el volcado de un pesado carro lleno de hormigón, tratando de echarlo con cuidado en una zona de borde de un forjado y pisando encima de un tablero, recien puesto.

Si fuere por la hipotética afectación de alcohol del trabajador siniestrado, dista mucho de ser acreditada con alguna seriedad, sin necesidad de recordar los argumentos que suelen utilizar los letrados en causas por conducción de vehículos de motor bajo la influencia etílica, para postular por la absolución y cómo se interroga aceradamente a los agentes testigos de cargo, minusvalorando las apreciaciones que afirman. En este caso no se ha dado ni una sola nota sintomática de embriaguez por parte del testigo Don. Samuel . La juzgadora le exigió que fuera preciso; fue en vano.

El resto de motivos, en parte reiterativos o construidos sobre bases hipotéticas (lo que el TS llama haciendo 'supuesto de la cuestión') quedan sobradamente contestados con las consideraciones anteriores.

F.- Sí se estima el recurso en la catalogación del hecho imprudente como leve, y no como grave.

Son elementos configuradores de la imprudencia:

1) Una acción u omisión voluntaria, no maliciosa por parte de ambos imputados como representantes de la mercantiles PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL, obligadas ambas a adoptar las medidas de prevención colectivo e individual que hubieran evitado en una causa de un trabajador que se precipitara al vacío.

2) La infracción de los mismos de un deber específico de cuidado que les correspondía, evitando al trabajador desempeñar su cometido bajos deficiente medidas de seguridad.

3) Creación de un riesgo previsible en función del tipo de trabajo encomendado y las medidas asegurativas enteramente ausentes; y evitable, pues aún en una caída (sea por un traspiés o un mareo fortuito, sea incluso por una hipotética embriaguez) nunca hubiera significado que la caída fuera más allá del forjado (si hubiera tenido arnés o cinturón con cordón a base segura) o más allá de la red o el entablillado (si hubiera existido medida colectiva) .

4) Un resultado dañoso.

5) El nexo causal entre la acción u omisión imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

Y, respecto de la teoría de la imputación objetiva se sigue por la Sala 2ª TS para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia.

En este marco la verificación de la causalidad natural será el límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a esto postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción (S 1611/2000, de 19-10).

En conclusión, han quedado perfectamente acreditados los elementos de culpa o negligencia, sin embargo se entiende como leve y reconducible al art. 621.3 en relación al art. 149 CP .

Procede imponer la pena de multa de un mes razón de 10 euros diarios.

G.-No encontrándose contribución causal alguna por parte del siniestrado, que nunca debió trabajar en esas condiciones, y puesto que no se trata de un caso en que si hubiere dispuesto de medios de seguridad pero el trabajador no los hubiera utilizado, y existiere una falta de vigilancia por parte del empresario, no cabe apreciar compensación de culpas de cara a una moderación indemnizatoria.

Tal recurso queda en fin estimado parcialmente en los términos indicados en la letra E, lo que se hace extenso al recurrente señor Modesto .

CUARTO.- Recurso de Dª Estibaliz como acusación particular.

A.-El primer motivo del recurso versa sobre un error en la apreciación de la prueba en cuanto al alcance de la renuncia formulada por el trabajador lesionado Santiago por escritura de 11 de julio de 2003.

Se aduce que la juzgadora de forma sorprendente ha entendido que fue una renuncia enteramente extintiva a cuantas acciones civiles o penales pudieran corresponderle al haber sido indemnizado a su satisfacción por Winterthur como aseguradora de las empresas, cuando sin embargo del texto de la escritura se desprende que sólo se renunciaba respecto a tal Cía aseguradora como aseguradora de las mercantiles PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL y con referencia a las pólizas NUM001 y NUM002 , pero no respecto del resto de responsables.

A juicio de la apelante Sra. Estibaliz , esposa y heredera del trabajador lesionado que resultó años después fallecido, quedan por responder los acusados y las mercantiles indicadas como responsables civiles directas, pues no les alcanza los efectos exonerativos de la renuncia frente a uno solo de los responsables.

Frente a ello, los apelados consideran que la renuncia instrumentada públicamente extingue integramente la acción civil, aduciendo la representación de PIAF SL que es de aplicación el art. 1143 CC y 76 de la LCS , y la representación del acusado Horacio que la renuncia en todo caso extintiva, viene justificada por haber recibido una cantidad incluso superior a la que le hubiere correspondido (según la personal perspectiva de este acusado).

Pues bien, a la vista del texto de la escritura de renuncia que aparece al f. 107 y ss de la causa le asiste la razón a la apelante, estando justificada su queja sobre el desacierto de la sentencia.

El texto de la escritura es suficientemente claro para una lectura con rigor jurídico. Después de hacer una exposición de antecedentes sobre el accidente y las entidades contratantes PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL y las diligencias penales que pendían abiertas, aparece resaltado: ' Se renuncia frente a Winterthur ', y el nombre de la aseguradora aparece en negrita. Y se reconoce más adelante cumplidas por ésta todas las obligaciones que pudieron serle exigibles ( a Winterthur), con la ulterior manifestación que no tiene más que pedir y reclamar a Winterthur.

Es decir, no existe renuncia frente a los otros posibles responsables a los que se alude en el primer exponendo de la escritura; y no hay una expresión de apartarse el perjudicado de la causa penal (que hubiera podido entenderse como renuncia en beneficio general de todos los deudores). No hay una mención en el instrumento público de la que pueda desprenderse que la renuncia (o la transacción que es causa de la misma) beneficia a todos los posibles responsables de los hechos.

Al margen de ello, para la extinción total de la deuda no es suficiente el art. 1143 en relación al art. 1145 CC , pues Winterthur si era deudor solidario lo era solo en la parte que señalaban las pólizas referenciadas en la escritura,las cuales tenían unas condiciones limitativas de la responsabilidad asegurada ( f. 151 y ss, entre ellas 15 millones de pts. por víctima) y por tales intereses económicos -y no por otro- transigió Winterthur.

Ciertamente el alcance particularizado de la renuncia, solo puede afectar a los intervinientes en la misma, incluso -en hipótesis- cuando una aseguradora aún llamada a cubrir la totalidad de la deuda acuerda pagar menos al perjudicado, es el perjudicado quién decide si ejercita o no la acción directa ex art. 76 LCS frente a la aseguradora, sin perjuicio de que el asegurado pueda luego repetir frente a su propia aseguradora para resarcirse si considera que ésta no satisfizo correctamente la cobertura que el tenía concertada.

Pero en este caso no se trata de esto, pues las mercantiles PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL nunca han exigido que Winterthur deba pagar más a cargo de las pólizas existentes y que les cubra de toda responsabilidad indemnizatoria que pudiera recaer, sino -defienden- que la renuncia existente afecta a las acciones civiles frente a todos, cosa que de ningún modo se desprende de la escritura de renuncia.

El motivo por lo tanto debe verse estimado, y por ello los acusados y las respectivas mercantiles, los primeros de forma directa y solidaria ex art. 116 CP y las segundas de forma subsidiaria ex art. 120.4 CP , deben indemnizar a la heredera del lesionado Sr. Santiago , Dª Estibaliz , en los perjuicios ocasionados a aquél. Ello sin perjuicio de las acciones que pudieran entender que les corresponde frente a Winterthur si considerasen que las coberturas concertadas en ambas pólizas no se han hechos totalmente efectivas.

B.-Lo anterior lleva a la cuestión del alcance de las lesiones que la juzgadora eludió conforme a una interpretación manifiestamente errónea.

Una vez fallecido el perjudicado por causas ajenas al hecho enjuiciado, la reclamación que efectúa su viuda proviene de los arts. 661 y 659 del C.C en su calidad de heredera de su esposo. Por ello los derechos y obligaciones que correspondían al Sr. Santiago le corresponde como sucesora del mismo salvo aquéllos que fueren inminentemente personales o íntimamente vinculados a la persona del fallecido. En el caudal relicto deben aparecer las indemnizaciones a que pudiera tener derecho la víctima como consecuencia del hecho, algo transmisible por herencia con las correspondientes acciones para reclamarlo si estuvieren pendientes.

En este sentido por ej. la DSAP de Castellón sec. 1ª de 21 de mayo de 201e señala. ' constituye un principio general en materia de responsabilidad civil que la obligación de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable ( arts. 1089 CC ), de tal modo que el daño se determina en el momento en que se produce, es decir, nace en el momento de su causación y tiene el carácter de 'iure propio' de la víctima. Por esta razón el derecho a la indemnización por daños corporales se integra en el patrimonio de la víctima-perjudicado, pasando a formar parte su 'as' hereditario. Si la víctima-perjudicado fallece posteriormente por causas ajenas al evento generador de las lesiones, al haber adquirido el derecho a ser indemnizado por el daño físico y moral padecido, tal derecho se integra en su caudal relicto, siendo tal derecho indemnizatorio exigible 'iure hereditatis' puesto que tal derecho forma parte de su herencia ( art. 659 CC ), transmitiéndose en su integridad ese derecho indemnizatorio por daños corporales sufridos por la víctima a sus herederos, a quienes la ley legitima para accionar reclamando el derecho indemnizatorio, circunstancia ésta que es la acontecida en el presente caso, donde el actor, como heredero de su padre y en interés de la comunidad hereditaria por no haberse realizado la partición, reclama de los eventuales causantes de las lesiones de su padre una indemnización por daño físico causado que se integró en el patrimonio del lesionado, pero que pasó a formar parte de la herencia hereditaria por su fallecimiento, circunstancias éstas que configuran la legitimación activa del actor que le fue rechazada por la resolución recurrida y que ahora venimos a reconocer'.

C.- Sobre el efecto en las indemnizaciones que correspondan al perjudicado, de la muerte prematura del mismo, es de interés la STS de la Sala 1ª de 10 de dic. de 2009, citada por la apelante, donde se plantea la cuestión de si el fallecimiento con posterioridad al accidente de la víctima que ha sufrido daños personales debe determinar la disminución de la indemnización devengada en el mismo proceso en que se fija.

Y expone:

a) Las indemnizaciones por daños fisiológicos en sentido estricto, y aquellas que, aun cubriendo perjuicios de carácter patrimonial, se calculan en la LRCSCVM en función de la importancia de aquéllos (indemnizaciones por secuelas, factor de corrección por perjuicios económicos y por daños morales complementarios) deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado, si se trata de incapacidad permanente, desde el momento en que se consolidan mediante su determinación a través del alta médica. El fallecimiento prematuro del perjudicado no permite su modificación por el órgano jurisdiccional ni legitimaría una acción de enriquecimiento injusto en el caso de haber sido ya percibidas. La razón de ser de esta afirmación radica en que el enriquecimiento injusto exige que no exista una regla que justifique el desplazamiento patrimonial producido. En este caso, la regla de Derecho que justifica el desplazamiento patrimonial de la indemnización en su totalidad radica en que la determinación de los daños por estos conceptos se hace en la LRCSCVM sobre un sistema de presunciones establecido en función de unos parámetros temporales y personales considerados en abstracto, los cuales, salvo circunstancias excepcionales, no pueden ser alterados por circunstancias no previstas sin desvirtuar la técnica de presunciones a que se atiene en estos conceptos el sistema de valoración.

b) Respecto de las indemnizaciones concedidas por daños no patrimoniales fijados mediante una horquilla establecida en relación con circunstancias concretas (factor de corrección por incapacidad permanente, daños morales a familiares) rige el mismo principio como regla general, pues la indemnización se fija por el legislador mediante criterios abstractos, vinculados en principio a las circunstancias de la víctima subsistentes en el momento del siniestro. Sin embargo, el juez, llamado en estos casos por la ley a determinar la cuantía de la indemnización dentro de la horquilla legal atendiendo a la concurrencia de circunstancias determinadas, debe tener en cuenta el fallecimiento prematuro de la víctima como una de las circunstancias que influyen en la valoración, pues los acontecimientos posteriores al accidente pueden influir, por su propia naturaleza, en las circunstancias a las que la LRCSCVM vincula la valoración por parte del órgano jurisdiccional(actividades habituales de la víctima, necesidad de ayuda de otra persona, alteración de la convivencia por cuidados continuados).

c) Este mismo principio según el cual el juez, en el momento de fijación de la indemnización, debe tener en cuenta el fallecimiento prematuro de la víctima como una de las circunstancias que influyen en la valoración debe entenderse aplicable en el caso de indemnizaciones concebidas por la ley como finalistas (en caso de gran invalidez, necesidad de ayuda de otra persona, perjuicios morales a familiares, adecuación de la casa y vehículo). El fallecimiento prematuro del perjudicado no es suficiente para excluir la indemnización en el momento de su fijación por el hecho de no haberse podido disponer de ella con la finalidad prevista, salvo que se pruebe que dicho fallecimiento determinó su carencia absoluta de objeto. En efecto, el carácter finalista de las indemnizaciones no impone, según la LRCSCVM, limitaciones sobre su empleo en beneficio del perjudicado ni permite control alguno sobre su destino, y, en términos generales, la falta de empleo de una indemnización por daños en la reparación de éstos no altera su fundamento causal como instrumento de compensación de los daños padecidos y, en consecuencia, no puede dar lugar por sí misma a enriquecimiento injusto si no se prevé expresamente en la ley o concurren circunstancias excepcionales.

d) La acción por enriquecimiento injusto basada en el principio condictio causa data causa non secuta (reclamación por causa dada, pero no continuada), dada su naturaleza, sólo puede darse en supuestos excepcionales, y ese mismo requisito resulta la doctrina de la perpetuatio iurisdictionis (perpetuación de la jurisdicción), que sólo permite tener en cuenta hechos posteriores a la demanda en casos excepcionales o expresamente previstos por el legislador. Ésta es la interpretación que debe aplicarse a la cláusula contenida en el Anexo, primero, 9, LRCSCVM, en el cual se prevé la modificación de la indemnización por causa sobrevenidas, pero se exige que éstas sean 'sustanciales', es decir, que sean suficientemente importantes para afectar a la esencia de la indemnización, privándola de todo posible sentido de reparación o compensación del daño padecido, o consistan en la 'aparición de daños sobrevenidos'.

La aplicación de esta doctrina, tal como indica la SAP sec. 23ª de Madrid de 14 de mayo de 2012 , conduce a las siguientes consecuencias:

1º) Las indemnizaciones concedidas por secuelas, por perjuicios económicos y por daños morales complementarios no resultan afectadas por el fallecimiento posterior de la víctima.

2º) En cuanto a la indemnización por perjuicios morales a familiares, el fallecimiento prematuro del perjudicado debe tenerse en cuentapara la determinación de la cuantía indemnizatoria en relación al tiempo de la situación especialmente gravosa que para los familiares derivaba de la prestación de los cuidados especialmente intensos. Lo mismo debe entenderse en relación con la necesidad de ayudas de terceras personas

D.- A partir de lo anterior, y desde el informe médico forense de donde resultan las lesiones indicadas en el factum de la sentencia apelada, atendiendo a la edad de 51 años del lesionado Sr. Santiago , las indemnizaciones son las siguientes, de acuerdo con el baremo para el año 2002 en que se estabilizaron las lesiones:

d.1)- Por la incapacidad temporalde 305 días de baja impeditivos, de los cuales 287 en centro hospitalario sea para cura o para rehabilitación ante una limitación tan severa (a razón de 52Ž8 euros) resulta 15.165Ž62 euros; y los 18 restantes a 42Ž94 euros, 772Ž83 euros. Total 15.938Ž45 euros.

d.2).- Por las secuelas, y bien entendido que en este caso se toma como factor la muerte del lesionado por causas independientes a los tres años del accidente, se otorgan los siguientes puntos en el mínimo del arco contenido en el baremo:

75 puntos por la paraplejia a nivel D12, con necesidad de sillas de ruedas.

10 puntos para la rigidez dorsolumbar severa secundaria a fractura vertebral.

5 puntos a material de osteosíntesis en la columna dorso lumbar.

2 puntos perdida de 20º de rotación interna de hombro derecho.

A estas puntuaciones se les ha de aplicar la formula de lesiones concurrentes, de donde resulta la suma de 79 puntos.

15 puntos por el perjuicio estético como 'muy importante' (lógicamente en baremo para 2002) por las cicatrices descritas por el forense (pese a que este lo calificó como importante) por el añadido que supone el empleo de silla de ruedas.

A fecha de 2002 las puntuaciones debían sumarse aritméticamente según el sistema explicactivo del baremo, no como en la actualidad.

De este modo resulta una puntuación total de 94 puntos, lo que a razón de 2.086Ž95 el punto, supone 196.173Ž3 euros.

A las anteriores cantidades han de añadirse el factor de corrección de las tablas IV y V del baremo, del 10%. O sea 1.593Ž84 y 19.617Ž33 euros.

d.3) Por daños morales complementarios se reclaman 55.000 euros en base a lo establecido en la tabla IV (limite hasta 70.505 euros) en base a que una sola secuela excede de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos, sin embargo no procede por varias razones. La primera es que no se cumple el presupuesto de la norma, pues la secuela más importante por paraplejia es 75 pero no lo supera, como tampoco el valor resultante de las concurrentes. En segundo lugar es de notar que ya las indemnizaciones concedidas como las que caben después conceder por la incapacidad permanente absoluta también tiene un componente moral.

Según declara la STS del Pleno de la Sala de 25 de marzo de 2010, acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS (Social), 17 de julio de 2007, el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado.

En dicha sentencia se declara expresamente que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, el referido factor corrector resulta compatible con los demás de la Tabla, así como que la falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección por incapacidad parcial, total o absoluta sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal.

d.4).- En cuanto a la invalidez permanente absoluta, consideramos que sí procede,en una cantidad de 85.000 euros,próxima al mínimo.

Como también procede la ayuda de terceras personas para las actividades esenciales de la vida, pues el lesionado tenía severas limitaciones con una paraplejia flaccida y sin control de esfinteres, que se valora en 40.000 euros, teniendo muy en cuenta, como también lo considera el recurrente, que vivió el lesionado sólo casi 5 años más (murió en marzo de 2005) y que tras el alta precisaba que su esposa aún con la ayuda de tercero estuviera pendiente de él de forna permanente.

La doctrina es favorable a la compatibilidad de los factores correctores previstos en la Tabla IV, sin ninguna distinción, recogida en STS de 29 de diciembre de 2010 siendo jurisprudencia consolidada que, partiendo de la afirmada compatibilidad de tales factores, su aplicación solo se encuentra condicionada por la concurrencia del supuesto de hecho ( STS 9 de marzo de 2010 ).

d.5).- Por último, en cuanto a perjuicio moral de familiares, se reclama 50.000 euros por los ocasionados durante esos tres años de pervivencia a la pareja de hecho y luego esposa del lesionado Sr. Santiago , debido tanto a las necesidades que hubo de procurar a éste con plena dedicación tras el alta hospitalario, alteración de la forma de vida como algo natural y aceptable por las graves limitaciones de su pareja, no precisado de mayor prueba. Dentro de este apartado, se concede hasta 105.757 euros, procediendo en virtud del perjuicio 'cortado' de la asistencia, por la muerte del asistido, consideramos que procede 20.000 euros.

El total de sumar todas las partidas es de 378.322Ž92 euros.

Al descontarse la cantidad de 171.285Ž46 euros ya recibidos de la aseguradora, procede como indemnización pendiente la cantidad de 207. 037Ž46 euros.

Esta cantidad deberá ser satisfecha por ambos acusados de forma directa y solidaria; y por cada unos de ellos de forma subsidiaria ex art. 120.4 CP respectivamente las mercantiles PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL.

De este modo queda estimado parcialmente el recurso.

SEXTO.- En materia de costas de alzada se sufragaran de oficio dada la estimación parcial de los tres recursos ( art. 240 LECr ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTElos recursos interpuestos por la respectivas representaciones de los acusados Modesto y Horacio contra la sentencia de 10 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Castellón dada en el J. Oral núm. 368/2011, revocando la misma por efecto de ambos recursos en el sentido de modificar la condena establecida en la misma por un concurso ideal de delito contra los derechos de los trabajadores y un delito de lesiones, para indicar que tal concurso es por el primero de los delitos y una falta de lesiones imprudentes ya definida, correspondiendo la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓNpor efecto de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada, con las mismas inhabilitaciones contenidas en la sentencia apelada por este tiempo de duración de la pena.

Así mismo ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de Dª Estibaliz como acusación particular contra la misma sentencia, revocándola en el sentido de añadir la condena a Modesto y Horacio a indemnizar a Dª Estibaliz en la cantidad de 207. 037Ž46 eurosde forma directa y solidaria y se condena por cada unos de ellos de forma subsidiaria ex art. 120.4 CP respectivamente las mercantiles PIAFF SL y CONSTRUCCIONES ANGEL MORENO CORCOLES SL.

Tal cantidad devengará el interés del art. 576 LEC desde esta resolución.

Las costas de la presente alzada se sufragarán de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.