Sentencia Penal Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 13/2016 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

BARCELONA

Rollo Apelación 13/16

Procedimiento Abreviado nº 374/2015

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

SENTENCIA

llmos. Srs. Magistrados:

Dº José María Assalit Vives

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez

Dª Mª Isabel Massigoge Galbis

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil dieciséis

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 13/2016, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 374/2015, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas, siendo parte apelante, Fulgencio y Moises , actuando como Ponente, la Ilma. Magistrada, Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 25 de noviembre de 2015, se dictó Sentencia , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal, a saber:

'Que debo condenar y condeno a Fulgencio en concepto de autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en los arts 237 , 238.1 y 2 , 241.1 en relación con el art 74 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21.5 del C.P , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Moises en concepto de autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en los arts 237 , 238.1 y 2 , 241.1 en relación con el art 74 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P y la atenuante de reparación del daño del art 21.5 del C.P , a la pena de 4 años y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Aurelio en concepto de cómplice de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada previsto y penado en los arts 237 , 238.1 y 2 , 241.1 en relación con el art 74 del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21.5 del C.P , a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con la imposición de las costas del juicio.

Fulgencio , Moises y Aurelio deberán indemnizar la suma de 133,10 euros a Mutua Madrileña y 540,15 euros a Caser; sumas a la que se abonarán los intereses legales del art 576 de la L.e.c '.

SEGUNDO .- Notificada dicha resolución, por las defensas de Fulgencio y Moises , en fechas 9 y 21 de diciembre de 2015, respectivamente, se interpusieron sendos recursos de apelación, en los que, tras alegar lo que a su derecho convinieron, finalizaron interesando la revocación de la sentencia y el dictado de nueva resolución acordando la absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- Admitido a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal para que en el término legal formulara las alegaciones que tuviera por conveniente, evacuando el traslado con el resultado que es de ver en autos.

CUARTO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial de Barcelona y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse, ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-Se alzan los apelantes contra la sentencia dictada invocando, en suma, como fundamentos comunes, error en la valoración de la prueba, relacionado con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En relación a los motivos centrales de ambos recursos, se ha de partir de las siguientes premisas, a saber:

I. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , entre otras), que han generado un importante cuerpo doctrinal que, de forma pacífica, lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exigiendo para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

II. Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

III. La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ' una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

SEGUNDO.-El Tribunal, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, en relación con las actuaciones, debe desestimar los recursos interpuestos, si bien con el análisis que del material probatorio se efectúa a continuación.

En primer término, cuestionan, ambos apelantes, el valor probatorio concedido a la declaración de Sara , coimputada en la causa y acusada por los mismos hechos si bien, en situación de rebeldía, no siendo posible su enjuiciamiento. Se trata por tanto del valor de la declaración de un coimputado contra los restantes.

Es constante la Jurisprudencia ( STS 12 de junio de 2014 , por todas), la que establece que para que una declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997 ; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, en cuanto a las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral y en segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

Expuesto lo anterior, si bien es cierto que la declaración de la coimputada, Sara (f. 79 a 81), fue sometida a contradicción en fase sumarial, constando presentes en el interrogatorio de la misma los letrados de cada uno de los restantes coimputados, no lo es menos, que dicha declaración no fue incorporada al acto del Plenario con las garantías antes expuestas, al margen de una leve alusión genérica a la misma en el interrogatorio de uno de los coacusados, por lo cual no tiene valor de prueba, ni puede ser considerada como tal y menos para sustentar un pronunciamiento de condena, sin obviar que no se advierten en la sentencia los motivos que llevaron a la Juzgadora a conceder verosimilitud a la misma tratándose de una declaración incriminatoria de un coimputado con las precauciones y exigencias que para ello se establece por la doctrina y jurisprudencia.

No obstante lo anterior y fuera del acervo probatorio la declaración antes mencionada, el resto del material probatorio sí dispone de un contenido de cargo (prueba existente y suficiente) como es el que se reseña y valora en la propia resolución apelada:

1. En primer término consta valorada la incautación, en el vehículo, en el que se encontraban los coacusados, de la mochila sustraída del interior de una de las viviendas violentadas, momentos antes de la detención de aquellos y en cuyo interior, fueron hallados múltiples objetos sustraídos de la segunda de las viviendas, objetos, todos ellos, reconocidos por sus respectivos titulares y que fueron hallados en la parte trasera del turismo, donde se encontraban ubicados los apelantes y a los pies de estos, cuando fueron interceptados por los agentes de la autoridad. Es lo cierto que la revelación del segundo de los actos depredatorios fue obtenida a partir de la declaración de la Sra. Sara ante los agentes, la cual tal y como ha quedado expuesto ha quedado fuera del acervo probatorio, pero no lo es menos que aún sin dicha revelación, fuera o no espontánea tal y como se refiere en la sentencia, lo cual resulta irrelevante, los hechos hubieran sido, igualmente, descubiertos a partir de la interceptación de los propios objetos y una vez los propietarios de la vivienda, dormidos durante los hechos, se hubieran percatado del forzamiento de su ventana.

2. Consta la declaración de la testigo Sra. Juliana , la cual, tanto en su declaración en fase de instrucción (f. 280 a 282), como en el acto del plenario refirió, al respecto de la identificación de los autores, haber observado, desde un balcón, a dos hombres de espaldas, vestidos de oscuro con capuchas, uno de los cuales portaba la mochila de su pareja sentimental, posteriormente incautada en el vehículo.

3. Consta la declaración de los Agentes de Mossos D`Esquadra con T.I.P NUM000 y NUM001 , los cuales, declararon bajo juramento y apercibimientos legales, sin que ningún motivo de incredibilidad subjetiva, mínimamente, acreditado, pudiera ser apreciado, y cuya intervención debemos entender se debió única y exclusivamente al legítimo ejercicio de las funciones que legalmente tienen atribuidas; declaración que tiene especial relevancia por lo que respecta al recurso interpuesto por la defensa de Moises , el cual, en el acto de Juicio negó su participación en los hechos e incluso su presencia en el lugar de los mismos en compañía del resto de acusados, versión desvirtuada, por cuanto ambos agentes, sin género de dudas, ni ambigüedades, reconocieron al mismo, tanto en fase de instrucción como en el acto del Plenario, como una de las cuatro personas que se encontraban en el interior del vehículo, siendo el quehuyó del lugar mientras se producía la identificación de los mismos.

4. Finalmente se hace referencia a las diferentes declaraciones de los acusados; tras el visionado del acto de juicio, consta que Fulgencio manifestó que se bajaron del vehículo y se ausentaron del lugar 'la chica y el Aurelio ' (filiación, esta última, que no corresponde, ni coincide con ninguno de los acusados identificados en el lugar de los hechos), de lo que se infiere que el conductor del turismo y también acusado y condenado en calidad de cómplice, Aurelio , se mantuvo con él hasta que llegaron los otros dos acusados.

Descartado, en consecuencia, que el Sr. Aurelio se ausentara del vehículo, acreditado que Moises se encontraba en el lugar de los hechos y observado por la testigo como eran dos hombres los que se alejaban de su domicilio portando un objeto del interior de su vivienda, se puede concluir la existencia de prueba indiciaria de intensidad suficiente para, junto con el resto de elementos valorados, sustentar el pronunciamiento de condena.

Por todo lo cual, debemos desestimar íntegramente los recursos de apelación interpuestos, y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO.-Conforme a lo previsto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSlos recursos de apelación interpuestos por las defensas de Fulgencio y Moises contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, con fecha 25 de noviembre de 2015 ,en los autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.