Sentencia Penal Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 4/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00076/2016

Rollo: 4/2016 S150616.8U

Procedimiento abreviado 28/2015

Juzgado: Huesca 5

SENTENCIA N.º 76

PRESIDENTE

ANTONIO ANGÓS ULLATE

MAGISTRADOS

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

MARÍA CELORRIO CALVO

En Huesca, a quince de junio de dos mil dieciséis.

La Audiencia provincial de Huesca ha visto, en juicio oral y público, la causa número 28/2015, rollo número 4/2016, procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 5 de Huesca, seguida como procedimiento abreviado, por delito de apropiación indebida, contra el acusado:

Amadeo ; nacido en Montesusín-Grañén el día NUM000 de 1961; hijo de Benedicto y de Agueda ; con DNI número NUM001 ; domiciliado en Huesca ( CALLE000 , NUM002 , NUM003 NUM004 ); sin antecedentes penales; declarado insolvente; en LIBERTAD PROVISIONALpor esta causa; defendido por el letrado Carlos Pérez Serrano y representado por la procuradora Agueda Fernanda Pérez Serrano.

Acusación particular: JAREA , S.L., dirigida por el letrado Mariano Bergua Lacasta y representada por el procurador Mariano Laguarta Recaj.

Es asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Actúa como ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: 1. El Ministerio fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales:

1.ª Relató a su modo los hechos enjuiciados.

2.ª Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código penal .

3.ª Es autor el acusado por sus actos materiales y directos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

4.ª No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

5.ª Procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la empresa JAREA , S.L., a través de su legal representante, en la cantidad de 7134,87 euros, cantidad que deberá ser incrementada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. En sus conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal retiró la acusación que provisionalmente había articulado contra el acusado.

SEGUNDO: La acusación particular, JAREA , S.L., por su parte, dedujo las siguientes conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en el juicio oral:

1.ª Relató a su modo los hechos enjuiciados.

2.ª Los hechos indicados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , en relación con los artículos 249 y 250, apartado 6, del Código penal .

3.ª Del mismo es responsable en concepto de autor el acusado.

4.ª No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

5.ª Procede imponer al acusado la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de ocho meses a razón de seis euros día, accesorias y costas del proceso, incluida las de la acusación particular.

Responsabilidad civil: el acusado indemnizará a JAREA , S.L. en las cantidades siguientes: 7.134,87 euros por el cobro de facturas de JAREA a clientes de esta sociedad y que no le ha reintegrado, sino que dicho importe ha quedado en poder del acusado [no se incluyen las demás pretensiones de responsabilidad civil a la vista de lo decidido en la fase de cuestiones previas planteadas en el juicio oral a las que se hará referencia en los fundamentos de Derecho].

TERCERO: La defensa del acusado, Amadeo , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación efectuada por la acusación particular y solicitó la libre absolución, al igual que lo alegado en sus conclusiones provisionales.

CUARTO: 1. Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal adujo al inicio de la vista que solo podían ser enjuiciados los hechos determinados en el auto de transformación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado.

2. Por su parte, la defensa se adhirió a tal petición y, además, interesó, al amparo de los artículos 589 , 758 y 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la nulidad del auto de apertura del juicio oral y la retroacción de las actuaciones hasta ese momento a fin de que se concreten los hechos por los que se acusa.

3. La acusación particular se opuso a ambas cuestiones.

4. Tras la oportuna deliberación, la Sala estimó la cuestión planteada por el Ministerio Fiscal y rechazó la formulada por la defensa, de acuerdo con los argumentos exteriorizados in vocey que se van a especificar más adelante en los fundamentos de Derecho.

5. Ninguna de las partes formuló protesta contra la anterior decisión.

ÚNICO: 1. Mediante escritura pública de fecha 10 de junio de 2010, el acusado, Amadeo (mayor de edad, sin antecedentes penales), y su esposa, Salvadora , vendieron a Jose Carlos y a Jose Daniel 1.000 y 500 participaciones sociales respectivamente de JAREA , S.L., con domicilio social en San Juan de Plan, si bien el acusado siguió siendo socio minoritario. Ese mismo día, se celebró junta general de socios, en donde se acordó cesar al acusado como administrador único de JAREA , S.L. y nombrar para el mismo cargo al aludido Jose Daniel .

2. A partir de entonces, el acusado siguió trabajando para JAREA , S.L. como encargado de las obras ejecutadas por la sociedad, como la desarrollada en la localidad de Poleñino en la última época de la relación. Asimismo, el acusado asumió el pago de algunas facturas que JAREA debía satisfacer por comidas de sus trabajadores y por diversos suministros o servicios hechos a esta sociedad, tanto de terceros como del propio acusado, por ejemplo, el uso de un tractor cuba. Como consecuencia de tales relaciones, JAREA mantenía con el acusado una 'cuenta de socios' en la que se contabilizaban los pagos y cobros correspondientes al acusado.

3. La relación entre JAREA y el acusado comenzó a deteriorarse a partir de la junta general ordinaria de 12 de septiembre de 2012 convocada para la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2011, y definitivamente quedó rota como tarde a partir del 9 de noviembre de 2012. Concretamente, el acusado pidió la baja como trabajador asalariado de JAREA mediante carta de fecha 13 de noviembre de 2012 remitida por conducto notarial (acta de 22 de noviembre de 2012).

4. Con fecha 30 de agosto de 2012, JAREA , S.L. expidió una factura contra uno de sus deudores, Armando , por importe de 7.134,87 euros. No obstante, fue el acusado el que la cobró, pero no reintegró su importe a JAREA , S.L. al entender que debía aplicarlo a cubrir los gastos a cargo de la sociedad que él había asumido y los créditos que, según su criterio, ostentaba contra JAREA , S.L., de acuerdo con los conceptos aludidos en el anterior apartado 2.

Fundamentos

PRIMERO: 1. Con relación a las cuestiones previas planteadas al inicio de las sesiones del juicio oral, ya mencionadas en los antecedentes de hecho, la estimación de la aducida por el Ministerio Fiscal se funda en el precedente fijado en nuestra sentencia de fecha 29-XI-2013 , el cual no hace sino seguir el criterio mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2013 (ROJ: STS 1717/2013 - ECLI:ES:TS:2013:1717). Esta sentencia del Tribunal Supremo destaca que el llamado auto de transformación de las diligencias previas en el procedimiento abreviado ( artículo 779.1-4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) es un filtro que depura el objeto procesal al fijar los 'hechos punibles' y garantiza que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos, de modo que 'los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución declare imputadas a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, fijan el ámbito del proceso al que han de ajustarse los ulteriores trámites'.

En el presente caso, el auto de transformación o continuación -y frente al cual ninguna de las partes interpuso recurso alguno- se refiere únicamente al cobro de la factura aludida en el anterior apartado de hechos probados y no a los hechos incluidos por la acusación particular relativos a la apropiación de la maquinaria. Por tanto, de acuerdo con la indicada tesis, el enjuiciamiento solo se puede extender al primero de tales hechos -la apropiación del dinero de la factura- y no a los demás.

2. Por otro lado, no procedía la nulidad de actuaciones interesada por la defensa porque el escrito de acusación contenía y contiene -como se aclaró en el juicio por el letrado de la acusación particular- la agravante específica prevista en el apartado 6.º del artículo 250 del Código penal -tanto en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos como en la actualidad- de 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', la cual podría concurrir aun excluyendo de los hechos enjuiciados todo lo relativo a la apropiación de la maquinaria. Por consiguiente, en todo caso la competencia objetiva corresponde a esta Audiencia Provincial, conforme a la pena en abstracto prevista en el indicado precepto, en relación con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2013 (ROJ: STS 4318/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4318), 'el juzgador debe moverse en el marco-límite de las pretensiones acusatorias'.

Además, ninguna de las partes formuló recurso alguno contra el auto de esta Audiencia Provincial que admitió la competencia cuestionada por el Juzgado de lo penal mediante la oportuna exposición razonada. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2013 que acabamos de citar admite la recurribilidad, mediante casación, del auto de la misma naturaleza que rechaza la competencia y remite las actuaciones al Juzgado de lo penal, conforme al párrafo cuarto del artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mientras que el artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -sigue argumentando- 'debe ser entendido como una consecuencia del mandato legal que prohíbe el planteamiento de cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionalmente subordinados entre sí, sin que sea de aplicación a los supuestos en los que, como los de las impugnaciones, la resolución dictada confiere la competencia para el enjuiciamiento sin conflicto de competencia previo'.

SEGUNDO: 1. La declaración de hechos probados está fundada en los documentos unidos a los autos y al rollo y en las declaraciones del acusado y de los testigos.

2. No nos merece más credibilidad la documentación aportada por una y otra parte, máxime cuando no contamos con una prueba pericial contable que pudiera haber dado luz sobre la mayor o menor fiabilidad de una y otra. De tales documentos y de la declaraciones del acusado y de los socios mayoritarios de la sociedad JAREA , Jose Carlos y Jose Daniel - los verdaderos acusadores particulares-, se desprende que JAREA , S.L. mantenía con el acusado una 'cuenta de socios' en la que se contabilizaban los pagos y cobros correspondientes al acusado, pero no tenemos pruebas suficientes para saber si el saldo definitivo favorece a la sociedad o al acusado. En cualquier caso, no podemos pasar por alto que esa 'cuenta de socios' comenzó con 58.302,27 euros en el 'debe' del libro mayor a partir del 1 de enero de 2010.

3. El acusado trabajaba para JAREA , S.L. no solo como 'asalariado', según la carta de 13 de noviembre de 2012 referida en los hechos declarados probados (folio 108), con la consiguiente reclamación de los 'partes de trabajo' (f. 92), sino que, además, había venido asumiendo algunos pagos que correspondían a la sociedad -pese a que no consta que tuviera mandato expreso para ello- y que, por tanto, le debían ser reintegrados por ella, como se había hecho en otras ocasiones, al parecer, durante los ejercicios de 2010 y 2011, mientras que la discusión se centraría en el ejercicio de 2012, según el testigo Sr. Jose Daniel . Tampoco parece que fuera extraño a la relación contractual que el acusado cobrara facturas de la sociedad, a tenor de los documentos unidos a los folios 206 y siguientes de los autos.

4. La testifical practicada -salvo las declaraciones de los acusadores particulares- viene a avalar la tesis del acusado.

Así, el testigo Sr. Pelayo mantuvo que las comidas las pagaba el acusado; que en la obra de Poleñino se utilizó el tractor cuba del acusado; y que el acusado pagaba el gasóleo para JAREA .

El testigo Sr. Saturnino también corrobora la adquisición del gasóleo por parte del acusado en la cooperativa y que no podría seguir en ella si fuera deudor.

El testigo Sr. Armando (el hijo de la persona a cuyo nombre iba expedida la factura que funda la acusación) declaró que el acusado pagaba las comidas de los empleados de JAREA y alude a la utilización del tractor de ' Victor Manuel ' en las obras de la sociedad.

El testigo Sr. Alvaro se refirió asimismo a la obra de JAREA ejecutada en Aínsa y al uso del tractor cuba del acusado.

El testigo Sr. Bernabe dio cuenta de la compensación de dos meses de renta -800 euros en total- por el arrendamiento de una nave a JAREA , cuando en realidad esos 800 euros habrían sido adeudados bien al acusado o bien a su empresa, CONSTRUCCIONES ALCONCHEL , S.L.

Por último, de la declaración del testigo Sr. Celso (f. 232), que fue leída en el juicio al estar imposibilitado por enfermedad de acudir al llamamiento judicial -el asesor que lleva la contabilidad del Sr. Amadeo -, se desprende que el acusado sufragaba personalmente numerosos importes en concepto de dietas, desplazamientos, combustibles y otros que correspondían a JAREA , lo que suponía un movimiento continuo de adelantos de dinero para la sociedad.

5. No podemos dar credibilidad a los correos electrónicos aportados por la acusación particular supuestamente remitidos por la esposa del acusado, dado que no consta su veracidad o autenticidad.

TERCERO: 1. Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de mayo de 2015 (ROJ : STS 2751/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2751), por citar solo una, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS. 431/2008 de 8.7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS. 903/99 ).

2. En este supuesto, la prueba practicada en el juicio revela que entre la acusación particular, JAREA , S.L., y el acusado, Amadeo , queda pendiente por practicar una liquidación de cuentas cuya naturaleza impide conocer precisamente, fuera de toda duda racional, si el acusado actuó bien con ánimo de apoderamiento cuando cobró para sí, sin ingresarla en la cuenta de JAREA , la factura referida en los hechos declarados probados, pese a haber sido expedida por esa sociedad, o bien con la finalidad de compensar su importe con el crédito que el mismo acusado dice ostentar frente a JAREA . En suma, el acusado ha hecho una alegación seria sobre la posible realidad de su crédito, por lo que no podemos considerar acreditado el elemento subjetivo del injusto del delito de apropiación indebida concretado en el llamado animus rem sibi habendi, como expresión del dolo, si noque, por el contrario, todo da a entender que el acusado tiene la intención de devolver la cantidad recibida si el saldo de la liquidación de cuentas pendiente de practicar le resultara desfavorable.

CUARTO: Por todo ello, debemos absolver al acusado de los hechos delictivos por los que se le acusa penalmente. En consecuencia, procede declarar de oficio las costas causadas, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado contra él en esta causa.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: ABSOLVEMOS al acusado, Amadeo , de los hechos delictivos por los que se le acusa penalmente, por lo que dejamos sin efecto cuantas medidas cautelares personales o reales se hubieran acordado contra él en esta causa.

2. Declaramos de oficio las costas causadas.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.