Sentencia Penal Nº 76/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 257/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0018883

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 257/2016

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 433/2015

Apelante: D./Dña. Hermenegildo y D./Dña. Isaac

Procurador D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA y Procurador D./Dña. NURIA FELIU SUAREZ

Letrado D./Dña. ALBERTO CADENAS RODRIGUEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 76/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 7ª

Ilma. Sra. Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Ilmo. Sr. D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 29 de febrero de 2016

Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral nº 433/2015 ; habiendo sido partes, de un lado como apelantes Hermenegildo y Isaac , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 4,45 horas del día 7 de agosto de 2015, en la confluencia de la calle Irlanda con la calle General Ricardos, de Madrid, Secundino fue abordado por Hermenegildo , con permiso de residencia en España NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y por Isaac , con pasaporte de Paraguay NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación ilegal en España, ambos de nacionalidad paraguaya, quienes actuaban, previamente concertados, con ánimo de enriquecimiento ilícito.

Hermenegildo agarró a Secundino por el cuello llevándolo hacia un callejón a pocos metros, donde Isaac esgrimió un pequeño cuchillo con filo metálico que le colocó en la sien y en el cuello mientras Hermenegildo le registraba los bolsillos apoderándose de su cartera que contenía documentación personal y un billete de 10 francos suizos. Ante la presencia de los agentes de Policía Nacional números NUM002 y NUM003 , quienes se encontraban ejerciendo sus funciones debidamente uniformados en el interior de un vehículo policial, Secundino gritó 'me están robando la cartera', por lo que los funcionarios se acercaron, el agente número NUM003 bajó del coche, intentando huir ambos acusados, consiguiendo marchar del lugar Isaac , con el cuchillo y la cartera de la víctima. El agente NUM003 logró interceptar al acusado Hermenegildo , quien forcejeó con el funcionario y opuso activa renuencia a la detención, cayendo ambos al suelo.

A consecuencia de los hechos Secundino sufrió lesiones consistentes en erosión de 0,5 cm a nivel temporal izquierdo y erosión de 2 cm a nivel latero cervical izquierdo, que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

El agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003 sufrió lesiones consistentes en contusión con esguince de la muñeca derecha, que precisó para su curación primera asistencia médica y sanó en 14 días todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

Hermenegildo facilitó en dependencias policiales la identidad y una fotografía del acusado Isaac lo que permitió la detención de éste al día siguiente de los hechos.

La cartera, con la documentación y el billete, fue recuperada en el buzón postal de Secundino lugar en que fue depositada por el acusado Isaac con la intención de reparar el daño causado.

No ha resultado acreditado que los acusados estuvieran influidos por el consumo de alcohol o de otras sustancias.'.

FALLO: 'SE CONDENA a Hermenegildo y Isaac como autor penalmente responsable cada uno de ellos de un DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión en Hermenegildo , y de la atenuante de reparación del daño en Isaac , a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN para cada uno de los acusados, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SE CONDENA a Hermenegildo , como autor penalmente responsable de un DELITO DE RESISTENCIA anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago.

Y SE CONDENA a Hermenegildo , como autor penalmente responsable de un DELITO LEVE DE LESIONES, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión, a la pena de UN MES DE MULTA, con CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal en caso de impago.

SE SUSTITUYE la pena de prisión impuesta a Isaac por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años, cuando el penado cumpla dos tercios de la pena de prisión impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, Hermenegildo y Isaac deberán indemnizar, en forma solidaria, al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía número NUM003 en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS EUROS (1.400 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC . Asimismo, Hermenegildo y Isaac indemnizarán, solidariamente, a Secundino , en la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €) por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Se impone a Hermenegildo el pago de tres cuartas partes de las costas causadas, y a Isaac el pago de un cuarta parte.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Hermenegildo y Isaac se interpusieron sendos recursos de apelación, alegando sustancialmente su disconformidad con las penas impuestas, por la falta de apreciación de las atenuantes solicitadas.

TERCERO.-Admitidos ambos recursos, y previo traslado a las demás partes, los impugnó el Ministerio Fiscal, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Hermenegildo

PRIMERO.-El recurrente considera que debió apreciarse a su patrocinado la circunstancia atenuante de reparación del daño, con fundamento en que su cliente facilitó a la Policía todas las señas del otro participante del hecho delictivo, gracias a lo cual se pudo materializar la reparación del daño.

Tal solicitud no puede ser estimada.

La sentencia de instancia ya dio respuesta a la solicitud del hoy recurrente, concluyendo que no procedía su aplicación, por no concurrir en la conducta del hoy recurrente las condiciones precisas para su aplicación, y si la de confesión apreciada como atenuante analógica, ya que su colaboración fue eficiente para proceder a la identificación y detención del coimputado, que fue quien procedió a la devolución de lo sustraído, concurriendo por tanto sí en dicho acusado la atenuante de reparación. La defensa del recurrente señala que debe participar de tal acto de reparación al haber facilitado la declaración del coimputado, sin embargo ello no es así, por cuanto que no consta de su relato la realización de acto alguno tendente a la reparación del daño causado a la víctima que es el fundamento de la atenuante solicitada.

También solicita le sea apreciada la circunstancia atenuante de embriaguez, y ello en virtud de lo declarado en el acto de la vista por el testigo víctima del asalto, que declaró que sus asaltantes se encontraban bebidos.

No es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez solicitada por la defensa del acusado. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo de 28 de enero de 2002 ha venido a señalar, con base en la jurisprudencia ( SSTS 2-2-1990 , 12-7-1991 , 14-4-1992 , 16-2-1993 , 31-10-1994 y 11-11-1996 ) elaborada en el pasado y sustancialmente válida tras la reforma experimentada por el tratamiento penal de la embriaguez en el vigente Código Penal, que en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal (artículo 20.2 ) cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever. La eximente será incompleta (artículo 21.1) cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. La embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el artículo 21.6, esto es, a cualquier otra 'de análoga significación que las anteriores', siendo evidente que existe analogía, que no identidad, entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad.

Pues bien, en el presente supuesto, sostiene la defensa que su patrocinado se encontraba bajo los efectos del alcohol, y que de ello hacen prueba las declaraciones del testigos, pero en modo alguno existe base para afirmar que ello hubiera afectado a sus facultades, ya que ningún dato al respecto se ha aportado, y ningún dato consta en la causa, ya que ni tan siquiera accedió el acusado a someterse a reconocimiento médico en el momento de su presentación ante el Juez de Instrucción, lo que ha impedido la constatación de las bases para la apreciación de la circunstancia atenuante solicitada.

No se aprecia el error denunciado ya que el relato fáctico de la sentencia contiene un relato de los hechos coherente con la prueba practicada, y de él no se deduce la supuesta situación de inimputabilidad disminuida que alega el recurrente. Con ser cierto que el testigo víctima de la agresión declarara que se encontraban embriagados todos o alguno de los apelantes, ello no conlleva automáticamente la apreciación de las alegadas eximentes, ya que es precisa la demostración de que las bebidas alcohólicas que previamente hubieran ingerido, hubiera afectado a la capacidad del apelante para entender la situación en que se encontraba. Ha de tenerse en consideración que los hechos de los que deriven la apreciación de circunstancias atenuantes o eximentes han de quedar tan acreditadas como los hechos mismos en los que se postula su apreciación, y nada de ello ha quedado acreditado en el caso presente, más allá de la manifestación del propio apelante y del testigo, sin que ello pueda entenderse fundamento suficiente para estimar acreditada la afectación de facultades que se postula.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE Isaac

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso formulado por la representación del condenado hace referencia a la indebida condena en vía de responsabilidad civil impuesta a su patrocinado, por considerar que el perjudicado a presencia judicial en la fase de instrucción había renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones, siendo así que, preguntado en el acto del juicio, y a requerimiento del Ministerio fiscal, manifestó que 'lo que diga la ley'.

Tiene razón el recurrente al considerar que existía una renuncia a la acción civil manifestada por el perjudicado en fase instructora, renuncia que no ha sido rectificada en el acto del juicio oral, ya que, preguntado al efecto por el Ministerio Fiscal acerca de si reclamaba o no indemnización, en el minuto 14:23 de la grabación, manifestó 'lo que diga la justicia'.

Tales manifestaciones no pueden en efecto equipararse a una rectificación de su inicial renuncia, realizada como hemos dicho a presencia judicial y fue además instruido de su situación en el proceso y de los derechos a tal posición inherentes, de conformidad con lo prevenido en los artículos 109 y 110 de la Ley de enjuiciamiento Criminal .

Siendo por ello la acción civil de reparación eminentemente personal, no puede entenderse suplida tal renuncia inicial por la solicitud indemnizatoria formulada por el Ministerio fiscal en sus conclusiones definitivas. Por lo cual el recurso en este punto debe ser estimado.

Asimismo debe ser estimada la segunda de las alegaciones del recurrente, también en el ámbito de la responsabilidad civil, por cuanto que no procede la condena a indemnizar al agente de Policía Nacional con nº NUM003 , ya que el recurrente no ha sido condenado como autor del delito de lesiones leves referido a las causadas a dicho agente.

TERCERO.- El tercero de los motivos del recurso reproduce el alegado por el otro apelante en relación con la falta de aplicación de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez. Damos pues por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución en relación con la falta de acreditación de la concurrencia de los requisitos precisos para la apreciación de dicha circunstancia., sin que la sola manifestación del acusado recurrente, y la del testigo en el acto de la vista oral, haciendo referencia a que habían sido vistos los autores abandonando un local de alterne, supongan fundamento bastante para su apreciación.

CUARTO.- En la cuarta de las alegaciones del recurso estima el recurrente que la atenuante de reparación del daño debió ser apreciada como muy cualificada, aludiendo a la incongruencia en la redacción de la sentencia en este punto, que tras referirse a la doctrina del Tribunal supremo en este punto, y concretamente en la apreciación de la especial cualificación, estima tal doctrina aplicable al supuesto de hecho, si bien posteriormente aprecia dicha circunstancia como simple.

No se aprecia por la Sala la incongruencia que se denuncia por el apelante, ya que el Juzgador de la Instancia ha recogido, en la página 10 de la sentencia , la doctrina jurisprudencial en torno a la naturaleza de dicha circunstancia y sus condiciones de aplicación, recogiendo en este argumento la doctrina relativa a las condiciones para la aplicación de la atenuante como muy cualificada, sin embargo no estima que sea este el caso del recurrente, concluyendo que es de apreciar la concurrencia de la atenuante indicada, no apreciando la especial cualificación que se postula por el recurrente.

QUINTO.- Por último, en la alegación quinta del recurso, impugna el recurrente la resolución contenida en la sentencia acerca de la sustitución de la pena por expulsión, al entender y argumentar el Juzgador 'a quo' en su sentencia que la entidad de los hechos por los que ha sido condenado, el principio de defensa del orden jurídico determinado por el legislador, por la sensación de inseguridad que provocan conductas como la enjuiciada. Tal fundamentación, y la conclusión a ella anudada en el sentido de acordar la expulsión diferida a la fecha del cumplimiento de las dos terceras partes de la pena es conforme con la actual redacción del artículo 89 del Código Penal .

SEXTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación de Hermenegildo y Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Isaac , en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada en fecha 28 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral nº 433/2015 , en el sentido de dejar sin efecto la condena en vía de responsabilidad civil impuesta a dicho recurrente, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos del fallo.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.