Sentencia Penal Nº 76/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1170/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00076/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
-
Domicilio: RUA CIGARRERAS NUM.1- EDIFICIO FABRICA TABACOS
Telf: 981.182067-066-035 Fax: 981.182065
Equipo/usuario: Bd
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15030 74 2 2013 0017645
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001170 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 4 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2015
RECURRENTE: Marino
Procurador/a: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
Abogado/a: FRANCISCO JAVIER DIAZ CASTELLANOS
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, ABOGADO DEL ESTADO
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente D./Dª:
ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO
Ilmos. Sres. Magistrados D./Dª:
LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
En A CORUÑA, a 8 de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 4 de A CORUÑA,
por delito de DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA, siendo partes, como apelante Marino , defendido por el

Abogado FRANCISCO JAVIER DIAZ CASTELLANOS y representado por el Procurador XULIO XABIER
LOPEZ VALCARCEL y, como apelados EL MINISTERIO FISCAL, y EL ABOGADO DEL ESTADO.
Siendo Ponente el Magistrado D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 004 de A CORUÑA, con fecha 14 de octubre de 2016 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: Que debo condenar y condeno a Marino como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del Art. 305.1 CP sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de 1 AÑO DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 135.199,99 euros, así como privación del derecho a percibir ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años y al abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil abonará a la Hacienda pública la suma de 135.199,99 euros. A dicha cantidad habrán de adicionarse los intereses de demora correspondientes de acuerdo con la legislación tributaria, que se determinaran en ejecución de sentencia, y se devengarán después la expiración del plazo de pago voluntario de la deuda tributaria hasta la fecha de la sentencia del artículo 576 LEC desde ésta hasta el completo pago. Ello sin perjuicio del derecho de compensación que pudiera asistirle con el crédito que ostente frente a la Hacienda pública que habrá de resolverse y tramitarse en vía administrativa.



SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Marino , que fue admitido en ambos efectos, e impugnado por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, en representación de la AEAT, y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Como tales expresamente se declaran los así consignados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos y son del tenor literal siguiente: 'El acusado Marino mayor de edad según DNI NUM000 sin antecedentes penales dedicado a la actividad de venta y arrendamiento de inmuebles presentó durante el ejercicio de 2009 las siguientes declaraciones trimestrales del IVA: 1 TRIMESTRE 2 TRIMESTRE 3 TRIMESTRE BASE IMPONIBLE 0,00 7.877,63 6.646,00 16% IVA 0,00 1.260,4 1063,36 REPERCUTIDO CUOTAS 0,00 2.852,66 903,54 SOPORTADAS DIFERENCIA 0,00 -1.592,24 159,54 INGRESO 0,00 COMPENSACIÓN 1592,24 PERIODOS ANTERIORES A COMPENSAR 1.592,24 1432,42 El acusado no presentó las declaraciones correspondientes al cuarto trimestre de 2009 ni el resumen anual del IVA.

En el ejercicio de su actividad, el acusado emitió a Tealgra SL una factura correspondiente a la venta de una nave industrial en el Polígono de la Gándara de Narón. La citada venta fue formalizada mediante escritura pública de fecha 18.06.2009. El precio de la venta ascendió a 986.000 euros de los cuales 136.000 euros le correspondían al IVA (16%) repercutido a la entidad compradora. Dicho inmueble estaba gravado con una hipoteca a favor del Banco Popular con un saldo pendiente de amortizar a la fecha de a enajenación de 744302,27 euros.

El precio de la anterior venta se abonó de la forma siguiente: Un cheque nominativo con cargo a una cuenta de Caixanova por importe de 22000 euros. Un cheque nominativo con cargo a una cuenta de Caixanova por importe de 48000 euros. Un cheque nominativo con cargo a una cuenta de Caixanova por importe de 35.697,73 euros. Un cheque nominativo con cargo a una cuenta del Banco de Galicia por importe de 53.000 euros y un cheque nominativo con cargo a una cuenta del Banco de Galicia por importe de 83.000 euros. El resto, 744.302,27 euros, correspondientes al saldo pendiente de amortizar del préstamo con el que estaba gravada la finca, se retuvo por la entidad compradora para hacer pago a la acreedora subrogándose ésta en la posición de deudor del citado préstamo.

El importe del cheque de 22.000 euros fue cobrado en efectivo por ventanilla ingresándose 18000 euros en una cuenta del BBVA. El importe del cheque de 48.000 euros fue entregado en el Banco Popular para el pago de intereses y amortizaciones el importe del cheque de 83000 euros fue cobrado por el Banco Popular beneficiario del mismo. Los importes de los cheques de 35.697,73 y 53.000 euros fueron ingresados en una cuenta del BBVA.

La venta de la nave industrial de la Gandara estaría en principio exenta de IVA pero el acusado, haciendo uso del derecho recogido en el número 2 del art. 20 de la Ley del IVA , en la escritura pública de compraventa renunció expresamente a la exención.

Si bien la factura de la citada venta se hizo constar en el Libro Registro de facturas emitidas por el acusado, el mismo, consciente de sus obligaciones fiscales, no declara dicha operación en el modelo 347 (ingresos y pagos) ni en los modelos trimestrales del impuesto sobre el Valor Añadido.

La liquidación final del IVA del 2009 correspondiente al acusado, adicionada la operación mencionada, tendría el siguiente detalle: 1º T 2º T 3º T 4º T 2009 2009 2009 2009 BASE IMPONIBLE ARRENDAMIENTO AL TIPO GENERAL 3973,20 3973,20 6646,03 3954,03 BASE IMPONIBLE VENTA AL TIPO GENERAL 850,000 CUOTA AL TIPO GENERAL ARRENDMAIENTO (16%) 630,22 630,22 1063,36 632,65 CUOTA AL TIPO GENERAL VENTA 136.000 16%) TOTAL CUOTAS DEVENGADAS 630,22 136.630,22 1063,36 632,65 CUOTAS SOPORTADAS 0,00 2.852,66 903,79 0,00 DIFERENCIA 630,22 133.777,56 159,56 632,65 A INGRESAR 630,22 133.777,56 159,56 632,65 TOTAL A INGRESAR 135.199,99 EUROS El acusado dejó de ingresar en el citado ejercicio a la Hacienda Pública la suma de 135.199,99 euros.

El 22.09.2009 Marino solicitó a al AEAT la rectificación del IVA correspondiente al 2º trimestre de 2005 y solicitó la devolución de 144.242,91 euros. Tal rec1amación vino motivada por un procedimiento de comprobación relativo al IVA de 2005 realizado por la Dependencia de Gestión Tributaria de la AEAT que finalizó mediante una resolución de 08.06.2007 que incluyó una liquidación provisional en la que no se consideraba deducible el IVA soportado por el acusado en el 2005 derivado de una operación de adquisición de un inmueble a la sociedad Tweed World SL. El acusado solicitó la rectificación de la liquidación presentada por dicha sociedad con la finalidad de obtener la devolución de les cuotas de IVA indebidamente abonadas a la misma y que esa entidad ingresó en la AEAT. En ejecución de una Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia- la Delegación provincial de Gestión de A Coruña de la AEAT dictó una resolución el 16-1-2013 en la que acordó la rectificación de la autoliquidación del 2º trimestre del IVA de 2005 presentada por Tweed World y acordó efectuar al acusado una devolución por importe de 144.242,91 euros y 59.460,58 euros de intereses. Como consecuencia de lo anterior, la Dependencia de Recaudación de la AEAT de A Coruña acordó la compensación de oficio de las deudas en trámite ejecutivo que el acusado tenía con la AEAT. No consta que la cuota dejada de ingresar por el acusado correspondiente a la declaración del IVA de 2009 objeto de la presente causa fuese objeto de compensación'.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, de fecha 14/10/2016 , se alza en apelación, ante esta segunda instancia, la Defensa de Marino . Impugnan el recurso el Fiscal y el Abogado del Estado, quien actúa en representación de la AEAT.

El recurso alega, fundamentalmente, el error en la valoración de la prueba por la Juzgadora a quo.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito, debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita el Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( SS.TS.

19-10-2013 , 25-10-2013 , 19-11-2013 , 27-12-2013 y 5-2-2014 ).

Y por lo que se refiere a la valoración de la prueba directa, cabe distinguir un primer nivel, subordinado de forma inmediata a la percepción sensorial, consiguientemente condicionado a la inmediación y, por ello, conceptualmente ajeno al control en vía de recurso, por un tribunal que no presenció su práctica; y un segundo nivel, ocasionalmente necesario, en que la opción por una y otra versión de los hechos no depende ni se fundamenta totalmente en lo que comporta la cercanía a la prueba, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que prima o descarta determinados medios por aplicación de reglas de la lógica, la experiencia o los conocimientos científicos. Esa estructura racional sí puede ser ampliamente revisada para censurar cuanto contenga de absurdo o arbitrario o contradictorio con los principios constitucionales, entre ellos, claro está, el de inocencia o el 'nemo tenetur' ( SS.TS. 11-12-2008 , 2-7-2009 , 22-10- 2009 , 30-12-2009 , 24-3-2010 , 15-7-2010 , 22-10-2010 , 23-2-2011 , 1-10-2015 , 30-11-2016 , 13-06-2017 y 13-12-2017 ).

Pero esta segunda instancia no es un nuevo juicio. No lo es porque toda la prueba se practicó en unidad de acto en el Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña y ahora sólo compete a esta Sala controlar la correcta adecuación de los hechos a la normativa penal; la modificación del relato fáctico estaría reservada (en términos generales) a los supuestos de apreciación de patente error en la consideración del hecho como acreditado, o de omisión valorativa de pruebas producidas en plenario que de manera manifiesta contraríen la inferencia alcanzada, o excepcionalmente, cuando nuevas pruebas al abrigo del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , demuestren la equivocación en la conclusión que estableció probado un determinado acto o suceso o un componente relevante que altere el sentido del fallo condenatorio por la realización del tipo por el que formuló acusación.

Como señala la STS de 18/10/2017 , 'La prueba será adecuada cuando no haya sido obtenida respetando los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y deviene bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Pero el examen por esta Sala de casación de la racionalidad de la inferencia del juzgador nunca puede implicar la sustitución del criterio valorativo de aquél por el nuestro, de modo que el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (en igual sentido STS. 70/2011 de 9.2 ).' En esta línea y por igual lógica, la cuestión de la credibilidad de los testigos queda, en principio, fuera de las posibilidades revisorias: la inmediación, aunque no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al órgano judicial acceder a algunos aspectos de la prueba personal, irrepetibles e influyentes en la ponderación. De ahí que no valga sustituir el criterio en este punto, salvo los casos excepcionales en que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento y que pongan de relieve una valoración claramente equivocada que deba ser corregida en la apelación, o cuando se verifique que no están en parámetros objetivamente aceptables las razones de la decisión en ese marco.



SEGUNDO. - Revisadas las actuaciones, incluida la grabación del juicio oral, la valoración de la prueba practicada en la instancia resulta sólida, y correcta su plasmación en los términos de la sentencia, en los que no observamos argumentos contradictorios.

Como recuerda la STS de 24/05/2017 , el artículo 305 del Código Penal se constituye objetivamente por: a) Un autor caracterizado por ser deudor tributario. Se trata de un «delito especial» que solamente puede cometer quien tiene esa condición. Lo que no exige que el autor lleve a cabo el comportamiento típico por su propia mano; b) un aspecto «esencialmente omisivo» en cuanto que supone la infracción del deber de contribuir, que la doctrina clasifica dentro de los «mandatos de determinación», que llevan a clasificar el delito dentro de la categoría de «en blanco»; c) pero que no se limita a la mera pasividad, por lo que, asume cualquiera de las modalidades de acción u omisión que el precepto citado prevé, lo que no basta es la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de «una cierta conducta o artificio engañoso», que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de «medios determinados» funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible; d) que requiere un resultado constituido por el «perjuicio económico para la Hacienda» que será típico si alcanza la cantidad fijada en la norma penal; e) que este perjuicio derive de aquella actuación engañosa, lo que excluye de la tipicidad los casos en que el comportamiento del sujeto no impide u obstaculiza de manera relevante la actuación de comprobación por la Hacienda para la efectividad de la recaudación, diferenciándose por ello de la mera infracción sancionada administrativamente.

Aquí no se discuten los hechos típicos declarados probados, a excepción de los atinentes a la comisión dolosa del tipo penal del artículo 305 del CP , pues el recurrente pretende trasladar su responsabilidad a su asesor fiscal, el testigo Gabino , a quien había delegado la función de dar estricto cumplimiento a las obligaciones fiscales derivadas de su actividad empresarial. Sin embargo, consideramos que el delito es objetivamente imputable al recurrente.

Pues como señala la antedicha sentencia, 'La imputación objetiva del hecho tipificado significa que el hecho puede ser atribuido a un sujeto como su autor. Con su construcción dogmática se pretende dar respuesta a la pregunta sobre la causalidad jurídica del resultado típico. Parte de un presupuesto: que la conducta del autor genere un riesgo no permitido y típicamente relevante. Un supuesto específico es el de tal creación mediante conducta fraudulenta cuando el delito supone la infracción de deberes positivos. Como ocurre en el caso de la defraudación fiscal. Ahí debe recordarse que el sujeto especial está sometido, por su posición en la relación jurídica tributaria, a deberes como el de veracidad y liquidación, que no pueden entenderse de manera meramente formal. Los criterios de valoración penal, diversos a los de otros sectores del ordenamiento (ad exemplum administrativo), impiden dar relevancia a la creación sin más de dicho riesgo. En segundo lugar se exige, desde la construcción teórica que examinamos, que exista una relación entre el riesgo creado y el resultado típico, que ha de devenir como realización de aquél. Así en los delitos de defraudación fiscal se requiere que entre el hecho y el sujeto exista una relación de autoría, muy particularmente cuando son plurales sujetos los que intervienen en la organización del hecho delictivo respecto de las cuales cabe predicar lo que algún sector denomina diversas «competencias». En el supuesto de delito de fraude fiscal, y por lo que concierne al sujeto sometido a deberes de tributar como los de veracidad, declaración y pago, (no se nos trae en esta causa el problema de imputación a sujetos extraneus como los asesores), se nos suscita en el motivo del recurso las consecuencias de una organización del hecho en la que el sujeto especial «delega» en un extraneus la función de cumplir determinados deberes que recaen sobre el delegante...Pero, cuando la pluralidad de sujetos concurrentes a la producción delictiva se manifiesta en una especie de «asociación» horizontal, fuera del marco de una organización económica o jurídica compleja, y que puede dar lugar a responsabilidades penales plurales, ya de coautoría ya de participación, resulta extraño el concepto mismo de delegación. La «distribución de funciones» entre los partícipes acarrea entonces acumulación de responsables criminales. En ningún caso exoneración de ninguno.' Por ello, no vamos a entrar en el debate de si el testigo Gabino conocía o no la concreta operación de autos, que conllevaba la declaración de la factura resultante para la liquidación del IVA de 2009. Ello no resulta relevante, a los efectos que nos ocupan, porque lo decisivo es el papel desempeñado por el recurrente. A este respecto, el recurrente es persona dedicada empresarialmente al giro inmobiliario. No puede desconocer el alcance de sus obligaciones tributarias. Nótese que en la compraventa, el recurrente hizo uso del artículo 20.2 de la Ley del IVA y renunció expresamente a la exención del IVA. Al no declarar esa operación, ni presentar las declaraciones correspondientes al cuarto trimestre de 2009, ni el resumen anual del IVA, generó un riesgo no permitido y típicamente relevante. Y la relación entre el riesgo creado y el resultado típico, no se ve enervada porque, en un marco plenamente horizontal, delegase el cumplimiento tributario en un asesor fiscal externo. Se trataba de una operación particularmente importante; el IVA dejado de ingresar suma la nada desdeñable cifra de 135.199,99 euros, que no es posible que pasase desapercibida para el recurrente.

Es más, el recurrente había solicitado en septiembre de 2009, tras la compraventa de autos, a la AEAT una rectificación del IVA correspondiente al segundo trimestre de 2005, obteniendo una devolución de 144.242,91 euros, más 59.460,58 euros en 2013. Tanta diligencia en reclamar lo propio, se cohonesta mal con la ausencia de esa virtud, a la hora de cumplir la obligación fiscal, en relación a una operación puntual e importante.

Aunque no sea tan relevante, hay que sumar que antes del plenario, el recurrente no puso el acento, en sus declaraciones, en la delegación de funciones a favor del asesor tributario, o que a la fecha no ha entablado reclamación contra el mismo. Muy posiblemente, su falta de declaración del IVA se guio por una improcedente voluntad de compensación entre la devolución del IVA pendiente de rectificar, y el IVA a abonar en 2009.

Pero ello no excluye la tipicidad de la conducta, desde el mismo momento en que la compensación exige, ex artículo 1196 del CC , que las dos deudas estén vencidas y sean líquidas y exigibles, cosa que no podía predicarse del importe de IVA pendiente de rectificación. Tampoco en ningún momento el recurrente trató de regularizar la situación derivada de la omisión de la declaración del IVA de la compraventa, lo que arroja mayores dudas sobre su buena fe. Por otra parte, no puede otorgarse valor exculpatorio alguno al hecho de que la compraventa se instrumentase en escritura pública, que accediese la misma al Registro de la Propiedad, que se hubiese emitido factura y que ésta se asentase en el Libro Registro de IVA. Con independencia de que, de no seguirse tales trámites, la operación de compraventa seguramente no hubiera podido realizarse, la transparencia no excluye el dolo defraudatorio, ni elimina el riesgo no permitido y típicamente relevante, ni rompe la relación causal entre el riesgo creado y el resultado típico. Por más que el recurrente confiase en su asesor, su condición empresarial le obligaba, cuando menos, a un celo mayor, cuando por su personal intervención, sabía que la operación estaba sujeta al IVA.



TERCERO. - Por lo expuesto, el recurso es desestimado en su integridad, aunque sin especial mención condenatoria en lo concerniente a las costas de esta alzada, al no vislumbrarse méritos de temeridad o mala fe.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de A Coruña el día 14/10/2016, confirmando todos sus pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-