Sentencia Penal Nº 76/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 626/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA RO Teléfono 914930416
37051530
N.I.G.: 28.058.00.1-2013/0004344
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 626/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº01 de Fuenlabrada
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 464/2013
Contra: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER
D./Dña. Marisol
PROCURADOR D./Dña. LOURDES BRAVO TOLEDO
D./Dña. Ruperto
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL SAGRARIO JIMENEZ POZUELO
Letrado D./Dña. ALEXANDRA SIDELKOVSKAYA, Letrado D./Dña. CARLOS MATEOS MONTERO
y Letrado D./Dña. MANUEL MEDINA GONZALEZ
SENTENCIA Nº76/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
ILMOS. SRES DE LA SECCION QUINTA
D. ARTURO BELTRAN NUÑEZ
D. PASCUAL FABIA MIR
D. JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO
--------------------------------------------- En Madrid, 29 de octubre de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº1 de Fuenlabrada seguida en virtud de querella contra Ruperto y Marisol , habiendo
sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D José Antonio Parras Sánchez, como acusación

particular Agustín , representado por la procuradora Dª Isabel Mora García y defendida en substitución
por la letrada Dª Sara Rodríguez Riley y los mencionados acusados, representados, respectivamente, por
la Procuradora de los Tribunales Dª Lourdes Bravo Toledo y Dª María del Sagrario Jiménez Pozuelo y
defendidos por los letrados, respectivamente, D Carlos Mateo Monterio y Dª Inmaculada García Moreno, y
como responsable civil subsidiario la entidad Caixa Bank S.A representada por el Procurador de los Tribunales
D. Miguel Ángel Montero Reiter y defendida en sustitución por el Letrado D Miguel Ángel Morillas de la Torre;
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado JESUS MARIA HERNANDEZ MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivas de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 del Código penal en concurso medial con un delito de tentativa de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 250.1.7 y 248 del Código Penal, reputando como responsables de los mismos en concepto de autores a Ruperto y Marisol , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, la pena de 3 años y 3 meses de prisión y multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros y a que indemnicen a Agustín en la cantidad de 39.505 céntimos y pago de costas ; y a que se condene como responsable civil subsidiario a la entidad LA CAIXA .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicito la libre absolución de los acusados; y las defensas de los mismos solicitaron la libre absolución; la defensa del responsable subsidiario vino en solicitar la libre absolución de los pedimentos deducidos contra ella.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: Que Agustín formulo solicitud de procedimiento monitorio contra la entidad mercantil L&N Pinturas y Reformas S.L, siendo administrador único de la misma Ruperto quien es mayor de edad y sin antecedentes penales, ante el Juzgado de 1ª Instancia de Fuenlabrada que dio origen al procedimiento monitorio 400/2012 en el que con fecha 20 de abril del 2012 recae diligencia de ordenación que acordó sustanciar la petición por los trámites previstos por el articulo 812 y siguientes de la L.E.Civil y requerir a la parte deudora para que en el plazo de 20 días pague al peticionario acreedor de la cantidad de 39.505,39 euros ante este órgano o comparezca en el mismo alegando sucintamente en escrito de oposición las razones por las que a su entender no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada; al respecto por la Procurador de los Tribunales Da María del Sagrario Jiménez Pozuelo en nombre y representación de la mercantil L&N Pinturas y Reformas S.L, siendo su administrador único el dicho anteriormente, vino en formular oposición y oponiendo pago mediante el cobro de dos cheques que fueron entregados a Agustín para el pago de la factura numero NUM002 Cheque de cuenta corriente, con fecha 14 de octubre del 2011, numero NUM000 de la cuenta número NUM001 de la entidad financiera la Caixa por un importe de 64445,35€; y para el pago de las facturas número NUM003 , NUM004 , NUM005 , y NUM006 , cheque cuenta corriente, con fecha 13 de octubre del 2011, numero NUM007 de la cuenta número NUM001 de la entidad financiera la Caixa por un importe de 33.060,05 euros, cheques que fueron cargados y abonados en la cuenta corriente de la mercantil con fecha 14 y 13 de octubre; junto con la oposición se acompañó copias de los citados cheques. Por lo anterior en el procedimiento monitorio dicho recayó diligencias de ordenación de fecha 12 de julio del 2012 que acordó dar traslado a la parte actora del escrito de oposición y concederla el plazo de un mes con el fin de presentar demanda de procedimiento ordinario.

Así la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Mora García, en nombre y representación de Agustín , presento a 20 de septiembre del 2012 demanda de juicio ordinario, suscrita por letrado, ante el Juzgado de 1 Instancia e Instrucción número 3 de los de Fuenlabrada y solicitando que se condenare a la mercantil L&N Pinturas y reformas S.L al pago de la cantidad de 39.509,39 euros de principal más los intereses devengados desde la fecha de presentación de la demanda y con imposición de las costas por lo que mediante Decreto de fecha 25 de septiembre se admitió a trámite la demanda con incoación del procedimiento ordinario 1359/2012 y acordando emplazar a la parte demandada con traslado de la demanda y documentación acompañada para que la conteste en el plazo de veinte días.

Ruperto , administrador único de la mercantil demandada, encargo a procurador y abogado el formular contestación a la demanda y al efecto por la procuradora María Del Sagrario Jiménez Pozuelo en nombre y representación de la mercantil presento contestación a la demanda alegando el pago de la cantidad reclamada mediante por el cobro por la actora de los dos los cheques que le fueron entregados y antes referidos y acompañándose fotocopias de los cheques cuya fotocopia ya fue aportada en el escrito de oposición a la solicitud de proceso monitorio.

Por ello se señaló Audiencia para juicio oral el 20 de marzo del 2013 pero por medio de escrito de la actora con fecha de presentación del 20 de febrero del 2013 se promueve cuestión incidental de previo pronunciamiento por prejudicialidad penal al haber interpuesto querella la parte actora por razón de un delito de falsedad documental y estafa procesal contra Agustín , y dado traslado a la parte demandada oponiéndose a ello, por auto de fecha 12 dc marzo del 2013 se acordó desestimar la petición de solitud de suspensión por prejudicialidad penal por no quedar acreditado que se sigue procedimiento penal; aportada la querella que fue admitida a trámite, en el acto de la audiencia de fecha 20 de marzo del 2013 vino en quedar suspendido el procedimiento de juicio ordinario número 1359/2012 ya referido por prejudicialidad penal.

Persona cuya identidad no ha quedado determinada, siendo distinta de la del querellante, vino en cobrar los antes referidos cheques librados nominativamente a favor de Agustín cuya firma imitada al reverso no es de su autoría en sucursal de la entidad Caixa Bank con cargo a la cuenta corriente abierta en tal sucursal por la mercantil L&N Pinturas y Reformas S.L.

Ruperto en su calidad de administrador de la entidad L&N Pinturas y Reformas vino en entregar a los profesionales encargados de la defensa de la mercantil la copia de los cheques antes dichos a sabiendas de que no habían sido cobrados por el actor pues no los había entregado al mismo ni a otra persona por cuenta de éste y con ánimo de evitar condena judicial en orden al pago de la deuda sostenida por la mercantil de la que es administrador único con respecto de quien era actor en el procedimiento ordinario sostenido entre ambas partes.

No ha quedado acreditado que Ruperto y Marisol , mayor de edad y sin antecedentes penales, se concertaren para que esta última imitare en el reverso de los cheques la firma de Agustín en los dos cheque ya referidos a fin de crear una apariencia de que los mismos habían sido cobrados por aquel en sucursal de la entidad Caixa Bank S.A.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito intentado de estafa previsto y penado en el artículo 250.1.7 del Código Penal en relación con el art.248 del Código Penal.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal en relación con su artículo 3, Ruperto por su realización voluntaria y material, acreditada por el testimonio obrante en las actuaciones a folios centésimo undécimo a ducentésimo vigésimo del procedimiento ordinario número 1359/2012 de donde resulta que por el dicho acusado en su condición de administrador único de la empresa L&N Pinturas y Reformas vino en contestar oponiéndose a la demanda interpuesta en reclamación de cantidad en un importe de 39.509,39€ por la persona de Agustín con ocasión de demanda por falta de pago del precio de los trabajos de pintura que fueron realizado por el actor para la demandada, lo que dio origen al procedimiento civil número 1359/2012 de que conoció el Juzgado de1 Instancia número 3 de los de Fuenlabrada; oposición fundada en el pago y aportando como justificación de tal hecho jurídico los dos cheques referidos en hechos probados y que habían sido objeto de cobro por el actor en contraprestación de los trabajos de pintura efectuados por él; a su vez, del testimonio dicho resulta de la escritura pública de poder otorgado a procurador que Agustín era administrador único de la entidad denominada L&N pinturas y Reformas S.L. Por otra parte, el querellante Agustín es constante claro y firme en orden a que no solo él no recibió tales cheques sino que el acusado nunca le pago, que Ruperto le decía que se lo iba a pagar pero nunca llego a pagar que siempre le decía que la semana que viene; de otra parte, de la pericial caligráfica practicada, la obrante a los folios tricentésimo vigésimo cuarto y ss y es especial el folio tricentésimo trigésimo quinto, resulta de la primera de las conclusiones que las firmas que figuran en el reverso de los cheques, que hemos reseñado como dubitada, DUB REV no han sido realizadas por la persona de la que se tiene muestra escrita, D. Agustín . Junto con lo anterior es de tener presente que la testigo Fidela declara que ella fue la persona que rellena el anverso y supone que luego Ruperto plasmaría su firma para ser entregados, ella los relleno y se los dejo en su mesa y luego no los vio. Por su parte el testigo Bernabe en su declaración ante el Juzgador Instructor, folios 301 a 303, manifestó que el certificado exhibido se lo pidió Ruperto que para eso tuvo que pedir un modelo en la asesoría jurídica de Barcelona y una vez concedido busco los cheques y emitió el certificado; cierto es que el anterior a tal momento declaro en calidad de imputado pero ello se corresponde con que el certificado y la copia de los cheques fueren aportado con la contestación a la demanda e incluso ya antes cuando se formuló la oposición a la solicitud de juicio monitorio.

De lo anterior resulta que el acusado tenía conocimiento de la falsedad en el cobro de los dos cheques por parte del querellante y con la aportación de las copias de los mismos con la contestación a la demanda en reclamación de cantidad se pretende obtener resolución judicial contraria a la estimación judicial de una legitima reclamación a menos que medie otro hecho impeditivo de la pretensión hecha valer en la demanda y diferente de su pago mediante los cheques de autos.

Decae así lo declarado por el acusado en orden a que el hizo entrega de los cheques al querellante como también ha de decaer la hipótesis de que este último tras serle entregados los cheques venga en inducir a un tercero para que le suplante en la sucursal pero habiéndose antes imitado su firma en el reverso de los cheques por persona distinta y que obra a modo de recibí de la cantidad y con lo que evitar la excepción de pago en reclamación futura formulada al respecto pese a haber cobrado el importe de los cheques en contraprestación a los trabajos de pintura efectuados. Tal hipótesis es de todo punto rebuscada y conforme al criterio epistemológico que se sigue de la denominada navaja de Ocam implica el aumentar el número de causas, siendo contrario al principio de economía, toda vez que la relación comercial del querellante con la entidad Bancaria de la Caixa no era tan intensa según resulta de lo declarado por el anterior testigo Bernabe , siendo director de la Sucursal donde se produjo el abono en metálico de los cheque de autos, pues manifiesta que la relación con L&N reformas era fluida y del querellante lo que se afirma es que Agustín iba alguna vez; cierto es que lo ocurrido en la entidad Bancaria en orden a la presentación al cobro de ambos cheques y controles requerido para la efectividad del pago que en definitiva vino en causarse presenta caracteres de una opacidad probatoria a modo de constituir epistemológicamente una caja negra, pero lo que si resulta es que la rebaja en los controles de atención y diligencia en orden a evitar irregularidades podrían más predicarse con respecto de la Sociedad de que es Administrador el acusado que no con respecto del querellante; pero es más del apunte contable obrante al folio ducentésimo quincuagésimo quinto resulta como apunte el cargo el día 13 del 10 del 2011 del cheque NUM008 por suma de 33.060,05€ pero media una imposición en efectivo de 26.000 euros el día 14 del 10 del 2011, lo que permite que la cuenta no esté en negativo, junto con que en el mismo día media un cargo del cheque NUM009 por importe de 64.445,35 euros, y sin que del movimiento de imposición en efectivo se da razón en al acto del juicio pues el acusado se limita a declarar que no recuerda nada de tales movimientos; tales movimientos apuntan como la flecha al centro de la diana sobre el hecho de que el acusado conocía que el querellante no habría cobrado los cheques de autos y cuya fotocopia vino en ser aportada en la contestación a la demanda como justificante de un pago inexistente;

TERCERO.- La figura delictiva objeto de la estafa procesal ha sido objeto de reordenación por la ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio de 2010 y así la circunstancia agravatoria 2º relativa a la estafa procesal ('se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal') pasa a constituir con una nueva redacción, la circunstancia 7ª del art.250-1 del Código Penal y cuyo tenor es el de: 'se comete estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieren fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

O sea, tras la reforma se da entrada a la denominación formal de estafa procesal que hasta entonces era una creación doctrinal-jurisprudencial y se ha mantenido como subtipo agravado de la estafa y a su vez el elemento típico de la manipulación de pruebas se constituye como mecanismo especifico de comisión de la estafa procesal y viene a substituir a la expresión 'simulación de pleito 'y se mantiene la cláusula de cierre de empleo de otro fraude procesal análogo, analogía cuya proporción lo es con el elemento anterior de la manipulación de pruebas. La identidad de razón ha de corresponderse con tal elemento típico y taxativo en cuanto único.

La Ley Orgánica 5/2010 ha remodelado el tipo agravado de fraude procesal perfilando sus contornos.

A partir de su entrada en vigor acoge casos como el presente. Se trata de dilucidar ahora si esa reforma ha sido meramente aclaratoria, es decir, si se dirigía exclusivamente a proporcionar una interpretación y confirmación de lo que ya estaba vigente; o si, por el contrario es una innovación normativa material y por tanto con proyección exclusiva hacia el futuro en cuanto peyorativa.

Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: ART.248 C.P.

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de 'no empobrecimiento').

Varios precedentes jurisprudenciales refrendan esa estimación: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo .

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo.

La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art.250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero' .

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid.

STS 381/2013, de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.



CUARTO .- En el caso de autos el fraude prima facie consistiría en la aportación en el procedimiento civil de dos fotocopias de los sendos cheques o talones ya referidos en hechos probados cuyo cargo en la cuenta abierta por la Sociedad en la entidad Bancaria se había producido con ocasión de su presentación al cobro por un desconocido distinto del querellante y con imitación de la firma de este último en el reverso del mismo en reconocimiento de cobro. Así resulta que como diligencias de investigación de la querella mediare el que se requiriera a la entidad Bancaria la Caixa la aportación de los cheques originales de autos y junto con ello se acordara en el auto de incoación de la Diligencias Previas además de la admisión de la querella la práctica de tal diligencia, lo que vino en verificarse. O sea no se vino en aportar los cheques originales con la contestación a la demanda con lo que se suscita la cuestión del valor probatorio que puedan tener tales las fotocopias toda vez que elemento típico de la estafa procesal lo es la manipulación de pruebas.

Con relación al valor probatorio de las fotocopias, la doctrina del Tribunal Supremo ha oscilado sobre tres líneas distintas, tal y como recogen, entre otras, las SSTS 429/2013 de 21 de mayo y 896/2012 de 21 de noviembre.

1) La línea más restrictiva considera que la fotocopia no es un documento, por no gozar de la suficiente autenticidad y garantías, con lo que les niega todo valor probatorio, salvo que sea adverada o autenticada de alguna manera. Así, la STS 1453/2004 de 16 de diciembre le niega su carácter de documento 'precisamente porque son de muy fácil trucaje, manipulación o distorsión que puede realizarse por cualquiera, incluso por simples escolares, mediante el empleo de técnicas sencillísimas al alcance de cualquier persona que tenga unos conocimientos mínimos al respecto, pues basta con modificar, imprimir o añadir al texto original, o incluso a uno ficticio previamente elaborado a tal fin, cualquier otro texto adicional o diferente ajeno al contenido del texto supuestamente auténtico, así como cualquier sello, firma, grabado, gráfico, fecha, origen, destino, marca o símbolo, etc... que pretendiendo darle apariencia de verdadero en realidad no sea tal, simplemente porque se incorpore o extraiga a partir de un montaje fotomecánico realizado simplemente para conseguir su manipulación o inducción al error, de ahí que no goce de la suficiente autenticidad y garantías'; en la misma línea niegan el carácter de documento de la fotocopia las SSTS de 8 de marzo de 1986, 28 de octubre de 1986, 732/2009 de 7 de julio, el ATC de 30 de enero de 2006, que hace referencia a la constante doctrina del TS acerca de 'la falta de validez de las fotocopias a efectos de prueba documental', admitiendo sólo como documento la fotocopia autenticada de un documento original ( STS de 1 de febrero de 1989). Partiendo de esta desconfianza, se le niega todo valor probatorio 'por no gozar de garantía alguna en cuanto a la manipulación de su contenido' ( SSTS 26 de febrero de 1992, 2449/93, de 29 de octubre), por carecer de la demostración de autenticidad' ( SSTS 2449/93, de 29 de octubre, 20 de junio de 1997), por no poder cumplir con las funciones inherentes al documento ( STS 25 de febrero de 1997) o por carecer de toda fuerza de convicción para servir de medio de prueba de un hecho jurídico, pues es un medio inadecuado al no ser un original documental ( SSTS 23 de enero de 1998, 8 y 28 de marzo de 2000). Como resume la STS 896/2012 de 21 de noviembre, 'las fotocopias como copias fotografiadas de un original, son documentos no originales, no genuinos y no auténticos y por consiguiente, no hacen prueba por sí solas respecto a su contenido, sino que para que esto ocurra deben ser adveradas o autentificadas de alguna manera, obviándose así cualquier reticencia sobre su autenticidad o falta de genuidad'.

2) La desconfianza hacia las fotocopias ha ido cediendo por el efecto reflejo de la regulación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, hacia una segunda línea en la que se reconoce que las fotocopias son 'documentos privados' y que tienen valor probatorio si se cotejan con los originales o se puedan corroborar con el resto de las pruebas practicadas examinando caso a caso. Así, las SSTS 25 de febrero de 1997, 14 de abril de 2000 y 24 de abril de 2008 señalan que las fotocopias son documentos privados, que 'la fotocopia de un documento' 'es un medio de reprografía hoy admitido en el trafico jurídico', 'es sin duda otro documento como escrito que refleja una idea, obteniéndose por medio de ello una reproducción fiel o imitación exacta del original, dotando a la copia solo de una apariencia de realidad cada vez más acentuada dado el alcance tecnológico últimamente producido', aunque se matiza que 'la transmisión dé la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica en cuanto que ésta viene determinada por la concurrencia de una serié de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda'. Desde esta perspectiva, las fotocopias podrán tener valor probatorio: (a) si se pueden cotejar con los originales, pues según las SSTS 7 de octubre de 1991, 5 y 7 de octubre de 1992, 25 de febrero de 1997, y 24 de abril de 2008, las fotocopias por sí mismas no prueban nada, sino que, como en la pericia, son un objeto a probar, es decir, que hay que probarlas cuando la falta el requisito de la autenticidad, pues su valor probatorio depende de su concordancia con el documento original, pudiendo alcanzar autenticidad una vez cotejada con el original por fedatario público, teniendo carácter de documento sólo cuando este certificada, en tanto que la naturaleza intrínseca del documento exige que se perpetué y pruebe su contenido, garantizando, la identidad de quien ha emitido declaración de voluntad; (b) si su contenido aparece corroborado por otras pruebas practicadas, señalando el TS que 'resulta difícilmente sostenible una exclusión radical como elemento probatorio de esta especifica clase de documentos' o que 'no aparecen obstáculos insalvables que impidan que el tribunal sentenciador pueda valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa', que 'no es exacto que toda fotocopia de documento carezca per se de valor alguno', 'que las fotocopias de documentos pueden valer como documento, habrá que estar a un examen en cada caso', 'nada impide al Tribunal sentenciador someter aquéllas a valoración y pronunciarse sobre la veracidad de su contenido en el ejercicio de la facultad soberana que le atribuye el art.741 Lacre', 'no hay obstáculo, en fin, que impida valorar 'en conciencia' las pruebas aportadas, y, por consiguiente, es al Tribunal al que corresponde ponderar la fiabilidad de las fotocopias presentadas (...), aceptando la conclusión de la veracidad de su contenido a partir del resto del material probatorio puesto a su disposición (...)', concluyendo que 'esta Sala les ha reconocido efectos probatorios, si de las circunstancias concomitantes y datos relativos al documento en cuestión no le ofrecen dudas de que son fiel reflejo de su original, aunque reconoce que 'debe actuarse con prudencia y dicha valoración haya de ser protegida por las cautelas y precauciones pertinentes' ( SSTS 674/2000 de 14 de abril, 2288/2001 de 22 de noviembre, 658/2003, de 9 de mayo, 476/2004, de 28 de abril, 811/2004 de 23 de junio, 627/2007, 5 de julio, 732/2009, de 7 de julio, 1145/2009, 11 de noviembre, 1450/2009 de 18 de noviembre, 29 de marzo y 12 de abril de 2011); la STS 1248/2004, 29 de octubre, precisó que en ausencia de dato alguno que permita sostener de forma razonable que hayan sido manipuladas, el hecho de que no consten los originales no afecta en nada a la licitud de la prueba a los efectos del artículo 11.1 de la LOPJ; en este sentido la STS 1453/2004 de 16 de diciembre, si bien señala que 'las simples fotocopias, sin acreditamiento de autenticidad alguna, no son documentos valorables por la vía del art.726 en relación con el art.741 LECr precisamente porque son de muy fácil trucaje, manipulación o distorsión que puede realizarse por cualquiera', sin embargo concluye en el caso concreto que 'con independencia de que no existe evidencia alguna sobre esa manipulación de los documentos a través del mecanismo de su fotocopiado, el posible valor incriminatorio de las anotaciones no deriva de esos datos concretos que hubieran podido ser manipulados sino de su propia existencia reconocida por el acusado en su primera declaración y apreciada por los testigos-policías que intervinieron en su detención'.

3) Una tercera línea, aún más flexible, reafirma su naturaleza de documentos y reconoce el valor probatorio de las fotocopias en caso de ausencia de impugnación, de acuerdo con lo previsto en el art.268.2 LEC ('si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes'), pues puede producir los mismos efectos que cualquier otro documento si no se cuestiona por las partes, exigiéndose, incluso, a quien impugna la fotocopia, una paralela obligación probatoria, al invocar el art.334.1 LEC ('si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas') ( SSTS 1 de octubre de 2002, 23 de mayo de 2006, 17 de octubre de 2009). En este sentido, la SAP Las Palmas 124/2013 de 21 de junio rechaza el efecto enervante de la mera impugnación formal de las fotocopias, señalando que 'si bien en el caso que nos ocupa la parte recurrente impugnó en el plenario los documentos médicos del servicio de urgencias obrantes en la causa tan sólo en fotocopia, no es menos cierto que su impugnación se ciñó a la circunstancia de tratarse de fotocopias, no habiendo alegado de forma mínimamente convincente la concurrencia de circunstancias o datos relativos a dicha documentación que pudiesen hacer surgir una duda razonable de que no son fiel reflejo de su original'.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de entender que en el caso de autos se da el requisito de la manipulación de pruebas pues con la contestación a demanda además de las fotocopias de los cheque se acompaña un certificado de la entidad Bancaria sobre el cobro de los mismos y siendo el beneficiario Agustín ; y en todo caso su cotejo con el original era de todo punto factible para el caso de mediar impugnación fundada; es decir, las fotocopias aportadas con la contestación se alzan en una alambicada cuando no retorcida manipulación de la prueba documental tal y como se sigue de lo ya expuesto en el fundamento de derecho segundo.



QUINTO.- Atendido lo dispuesto en el artículo 250.1 del Código penal y cohonestado con su artículo 62, habida cuenta que el delito lo es intentado, y articulo 66.1.6, ambos del Código Penal, y tomando la cuantía de lo que se pretendía defraudar y persistencia en el quehacer criminal aunque finalmente desenmascarado es de imponer al acusado la pena de 9 meses de prisión y multa de 4 meses y quince días con un cuota diaria de ocho euros.



SEXTO.- Por la Acusación Particular se formula acusación contra la acusada Marisol por razón de un delito de tentativa de estafa del artículo 250.1.7 del Código Penal en concurso medial con un delito de falsificación en delito mercantil del artículo 392 también del Código Penal.

Tal acusación por delito de estafa procesal ha de decaer pues no es solo que la anterior no tenga la condición de demandada en el juicio civil ya referido es que carece de todo dominio del hecho de presentación de la oposición a la demanda pues ni tan siquiera cabe reputarla administradora de hecho de la Sociedad demandada de la que es administrador de derecho el otro acusado y cuya administración se presenta como real y efectiva.

SEPTIMO. - Por la Acusación particular se viene en solicitar que ambos acusados vengan en indemnizar al querellante en la suma 39.505.4 euros importe de la suma reclamada.

Obvio es que tal pretensión ha de decaer con respecto de la acusada absuelta del delito de estafa intentada pero también lo es que procede con respecto del encartado condenado por tal delito; en efecto, el iter de la estafa lo es grado de intentado por lo que no ha mediado la resolución judicial que perjudique los intereses de un tercero.

Es de observar que la resolución que tiene la virtualidad de producir el perjuicio seria la sentencia dictada en procedimiento ordinario y no el decreto de fecha 21 de septiembre del 2012 recaído en procedimiento monitorio número 400/2012 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Fuenlabrada acordando el archivo de los autos del proceso monitorio, folios centésimo quinto y centésimo sexto, toda vez que tal decreto no tiene la condición de resolución judicial y en todo caso conforme a la regulación del proceso monitorio, lo decisivo para ponerle fin es que el deudor presente escrito de oposición alegando sucintamente las razones por las que se debe en todo o parte la cantidades reclamadas; lo decisivo por tanto es la alegación de manifestación de oposición a lo reclamado sin que sea preciso aportar prueba alguna de lo fundado en la alegación de oposición; la alegación en oposición es lo que determina el archivo del procedimiento monitorio al margen del otro modo de terminación como es el que no se page ni se comparece alegando las razones de la negativa al pago.

También se solicita por la acusación particular que se condene a la entidad la Caixa en calidad de responsable civil subsidiario a la suma indicada; tal pretensión ha de decaer por lo acabado de exponer, sin perjuicio de otras razones innecesarias de exponer; en efecto, si su responsabilidad es subsidiaria lo es en defecto de pago de un deudor principal pero si falta que alguien haya sido condenado en la condición de deudor principal, no cabe condena de otro en la condición de subsidiario.

OCTAVO.- Por la acusación Particular se formula acusación contra ambos encartados como autores de un delito de falsedad en documento privado del artículo 392 del C. Penal.

Por lo que atañe a la persona de la acusada Marisol es de entender que no concurre prueba de cargo suficiente.

Al respecto, de la prueba pericial prestada por el perito D. Pedro Miguel , habiéndose ratificado en el acto del juicio en informe pericial que vino en levantar y que obra a los folios sexcentésimo primero a sexcentésimo trigésimo sexto, resulta de sus conclusiones, la primera, que los números y letra que aparecen en el reverso de los cheques que hemos denominado como escritura dubitada 1 y la escritura dubitada 2 no han sido realizados por Dª Marisol y, como segunda, que las firmas que aparecen en el reverso de los cheques como firma dubitada 1 y firma dubitada 2 no han sido realizadas por Dª Marisol ; por su parte del informe pericial prestado por el el perito D. Arcadio , ratificando su informe pericial obrante a los folios cuadringentésimo vigésimo noveno a cuadringentésimo sexagésimo noveno, lo que resulta con relación a la acusada, conclusión segunda, es que la escritura (números) que aparecen en el reverso de los cheques que hemos reseñado como muestra dubitada nº1, DUB y nº2 DUB ha sido realizada por la persona de la que se tiene muestra escrita IND 2 Da Marisol y, como conclusión segunda, que respecto de las firmas que aparecen en el reverso de las muestras dudosa se descarta a los autores de las muestras IND 1 (Dª Fidela ) e IND 3 (D. Ruperto ) y existen indicios que apuntan a la autora de la muestra IND 'Dª Marisol como posible autora de las firmas que aparecen en el reverso de los cheques que ofrecen duda.

Resulta así una contradicción entre los informes periciales prestados; pero tal contradicción donde en rigor es efectiva lo es cuanto el dato de la escritura consistente en una secuencia numérica que obra al reverso de los cheques pues con respecto a las firmas en rigor no concurría tal contradicción pues mientras un informe pericial es claro y definitivo en orden a descartar la autoría por la encartada de las firmas obrantes en el reverso, el otro informe lo que sienta es a que median unos indicios de autoría que apuntarían a la encartada pero lo cierto es que aunque sin ser taxativo en descartarla también es de inferir como corolario una taxatividad en orden a no concluir la autoría por la acusada de las firmas obrantes al reverso; así, al respecto el perito en el acto del juicio indica que cundo dice en su informe que hay indicios es porque aparecen algunos elementos pero no para dar categoricidad a ese extremo. O sea no se está ante la presencia de una afirmación concluyente, lo que ha de ser cohonestado con que lo decisivo en la falsedad de autos no es tanto la secuencia numérica correspondiente al D.N.I del querellante, siendo por otra parte la correcta por cierta, sino la firma obrante como recibí del importe del cheque; esta firma es lo sustancial en la declaración de voluntad implícita que se constituye sobre haber recibido el importe dinerario de un cheque librado nominativamente; la mención de la secuencia numérica del D.N.I aunque identificativa es secundaria y pudiendo ser realizada por cualquier otra persona y ello abstracción hecha de que lo frecuente es que se haga al tiempo del cobro pero es de entender que habría de serlo por varón que no mujer dado el sexo del querellante y a cuyo nombre venían extendido los cheques de autos.

Por lo anterior cuando menos conforme al principio in dubio pro reo es absolver a la acusada Marisol de la acusación por razón de un delito de falsedad en documento mercantil; no cabe concluir con certeza moral suficiente que fuere la autora de las firmas que obran al reverso de ambos cheques en imitación de la firma del querellante.

Por lo que atañe a la persona del también acusado Ruperto del informe pericial levantado por el perito Don Arcadio resulta concluyentemente que no es autor como ya se ha dicho de las firmas obrante en el reverso de los cheques de autos, es decir, no cabe atribuirle la autoría material de las mismas. A su vez habiendo sido absuelta la otra acusada del delito de falsificación de documento mercantil, consecuencia de ello es que no quepa predicar ya una inducción de este sobre la encartada absuelta ya un concierto entre ambos con el consiguiente reparto de papeles a la hora de hacer efectiva la falsedad de que se le acusa. Por tanto, procede la absolución del anterior de la acusación del delito de falsedad en documento mercantil.

NOVENO.- en orden a las costas habida cuenta lo dispuesto en los artículos 65__h6_0271art>240 y siguientes de la L.E.Crim y 123 del C. Penal son de imponer al acusado condenado un cuarto de las costas causadas y declarando de oficio las costas con respecto de los acusados absueltos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ruperto como responsable en concepto de autor de un delito intentado de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y la pena de cuatro meses multa con una cuota diaria de ocho euros, así como al pago de un cuarto de las costas procesales.

Que debemos de absolver y absolvemos a Ruperto del delito de falsificación en documento mercantil del artículo 392 del C.P de que venía acusado y con declaración de oficio de las costas al respecto.

Que debemos de absolver y absolvemos a Marisol del delito de estafa del artículo 250.1.7 del Código penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C. Penal y con declaración de oficio de las costas causadas a este respecto.

Que debemos de absolver y absolvemos a la entidad Caixa Bank S.A de la petición de responsabilidad civil subsidiaria deducida contra ella y con declaración de oficio de las costas causadas al respecto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.