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01/03/2018
Sentencia Penal Nº 76/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 381/2017 de 13 de Febrero de 2018
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Febrero de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: VARELA CASTRO, LUCIANO
Nº de sentencia: 76/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100070
Núm. Ecli: ES:TS:2018:419
Núm. Roj: STS 419:2018
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 381/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Andres Martinez Arrieta
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Andres Palomo Del Arco
En Madrid, a 13 de febrero de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 381/2017, interpuesto por Dª María Virtudes , representada por la procuradora Dª Mª Ángeles Sánchez Fernández, bajo la dirección letrada de D. Jordi Sin Utrilla, y por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
Antecedentes
Entre las funciones que desempeñaba la acusada estaba la de cobrar a los clientes los productos adquiridos y realizar abonos de devoluciones al comprador que así lo solicitaba en el servicio de información.
María Virtudes , en una pluralidad de ocasiones durante el año 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2012, mientras estuvo trabajando en el centro de trabajo del Paseo de la Zona Franca n° 123 de Barcelona, actuando con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial y actuando de la misma forma aprovechando idéntica ocasión, realizó múltiples abonos a clientes ficticios por devoluciones inexistentes de productos, siendo que hacía suyos los importes de los abonos simulados.
Para ello, María Virtudes ideó un sistema conforme el cual utilizaba la numeración de los tickets de ventas efectuadas antes, e introducía el número de ticket en el sistema informático. En tal proceder, María Virtudes , con ánimo de alterar la realidad, ponía un nombre ficticio al cliente inexistente que interesaba la devolución de alguno de los productos del ticket en cuestión, y, con igual ánimo de alterar la realidad, reflejaba un número de teléfono que no guardaba relación con el nombre del inexistente cliente.
Cuando María Virtudes tenía el comprobante de devolución impreso, que eran dos copias, con ánimo de alterar la realidad y para conseguir el reembolso del dinero, plasmaba en una copia una firma que imitaba la firma del empleado de la sección a la que correspondía el producto cuya devolución se simulaba, siendo que el producto no llegaba al establecimiento, y plasmaba en otra copia una firma del cliente ficticio. Tras ello, María Virtudes cerraba la operación informáticamente, y hacía suyo el importe de las fingidas devoluciones con abonos en efectivo. Con esta operativa durante el periodo temporal indicado, María Virtudes llegó a hacer suyo dinero en efectivo procedente de esas devoluciones inexistentes, ascendiendo la suma total de los importes apropiados a 248.347,83 euros, lo que ha supuesto un perjuicio económico a Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple en esa cuantía.
Esas cantidades de dinero que María Virtudes hizo suyas empleando la operativa descrita, las ingresaba en metálico o mediante transferencia en la cuenta corriente número NUM001 titularidad de su marido Nazario , y en la cuenta corriente número NUM002 titularidad de su hija Magdalena , menor de edad en el momento de los hechos. Y la suma total de las cantidades ingresadas en metálico o mediante transferencia en la cuenta de su marido asciende a 26.115,09 euros.
En el periodo de tiempo indicado y con la misma operativa, María Virtudes hizo suyos los importes de abonos por devoluciones ficticias que se efectuaban en la cuenta corriente número NUM001 , titularidad de Nazario , ascendiendo esas devoluciones a un total de 2.874,2 euros, y en una cuenta con número NUM003 titularidad de Nazario y María Virtudes , ascendiendo esas devoluciones a un total de 3.486,6 euros.
El importe total de las cuantías dinerarias de las que se apropió la acusada aprovechando su condición de cajera y en perjuicio de Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple, empleando la operativa mencionada, asciende a un total de 254.708,63 euros, que se corresponde con el perjuicio ocasionado a Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple.»
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada María Virtudes al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a María Virtudes a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a los representantes legales de la entidad Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple la suma de 254.708,63 euros, más los intereses del art. 576 LEC .
Se declara la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo de Nazario , que deberá responder solidariamente junto con María Virtudes frente a la entidad Werkhaus SL Sociedad Comanditaria Simple, por la suma de 28.989,29 euros, más los intereses del art. 576 LEC .»
Recurso interpuesto por Dª María Virtudes
Recurso interpuesto por D. Nazario
Fundamentos
Recurso interpuesto por Dª María Virtudes
Más concretamente lo que la parte recurrente considera que se ha vulnerado es el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.1 y 2 de la constitución por falta de imparcialidad del Tribunal atribuyendo al Presidente del mismo que actuó de forma parcial:
En cuanto a la admisión de prueba tildada de decisión parcial, el reproche se quiere justificar con la alegación de que se admitieron testigos que nunca habían declarado en fase de instrucción. Obviamente el alegato simplemente ignora lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone al efecto, ya que la misma no exige semejante condicionante a la pertinencia y utilidad de la prueba testifical. Ni cabe alegar por ese dato que se sufre indefensión. Ésta se conjura con la oportunidad del contrainterrogatorio, que en modo alguno se le vetó a la defensa letrada del recurrente. En todo caso la propuesta se hizo en sede oportuna pues la lista de testigos ya se incluye en el escrito de calificación provisional.
En cuanto a la práctica de la prueba, la solicitud de que los testigos reconocieran una serie de documentos para manifestar si reconocían las firmas obrantes en ellos constituye una actuación indudablemente pertinente, cuando precisamente la falsificación de tales firmas es objeto de debate, por lo que no cabe discutir seriamente la pertinencia de su admisión. Como constituye un desconocimiento de la naturaleza de la prueba testifical en relación a la pericial no acertar a advertir que el testigo es llamado por su intervención, de una u otra forma, en el hecho a probar, mientras que el perito es llamado, desde la ajeneidad a tal intervención en función de su conocimiento técnico, científico o artístico. De tal suerte que lo reportado por uno y otro medio tienen razón de ciencia diversos y por ello son, no solamente medíos compatibles, sino de práctica aconsejable. Tampoco se alcanza a entender la queja sobre el modo en que los testigos examinaron los documentos, ya que no resulta de ello impedimento para que la parte pudiera formular cuantas preguntas estimase necesarias tras la contestación dada por los testigos, la simultaneidad de los reconocimientos y su escenario no son incompatibles con el contrainterrogatorio al testigo, una vez que éste responde con el resultado de lo que reconoció, por más que tal respuesta fuera anotada por el testigo. De ahí que, como dice el Ministerio Fiscal en su impugnación, la defensa del acusado no suscitó al Tribunal la necesidad de una ampliación del interrogatorio, por lo que el posible perjuicio que se le hubiera podido ocasionar solamente se ha debido a su inactividad.
El motivo se rechaza.
Tras reiterar que los testigos fueron admitidos pese a no haber declarado en instrucción, y quejarse de que no aparecieren relacionados en el relato de los hechos imputados, alega que fueron invitados a reconocer documentos sentados en una mesa al fondo de la Sala que no estaban foliados.
Estima que tal testifical ha sido en realidad una prueba pericial «encubierta».
La abigarrada literatura del motivo, que la hace premiosa y reiterativa, no acierta a evidenciar en qué se causa a la parte una indefensión efectiva, que no sea la de hacerle sufrir las consecuencias desfavorables de una prueba que no puede ser tachada de ilicitud alguna, ni siquiera por la poco usual manera de su desarrollo.
Damos por reproducido, para no incurrir nosotros en esas superfluas reiteraciones, cuanto al respecto dejamos lo más brevemente posible indicado en el anterior motivo. Y nos remitimos al fundamento jurídico cuarto en relación a la queja de la adulteración de una testifical que dice actuaría como pericial encubierta.
Por otra parte la referencia a la «cadena de custodia» no se glosa en el motivo de manera que pueda comprenderse la razón de la queja. Ni se dice cuales eran los eslabones de la tal cadena, sin duda metafórica, ni se explica en qué consistió esa ruptura, ni, menos aún, cómo afectó eso a las posibilidades de defensa minorando la estrategia posible de refutación de la imputación.
Desde luego, de referirse a la falta de ordenada acumulación de los documentos y falta de su foliación, es claro que ello en nada afecta al reconocimiento por los testigos de la (in) autenticidad de las firmas ni a as posibles alegaciones que dirigidas a ese particular pudiera hacer la parte.
También se rechaza este motivo.
Sin embargo en trance de formular el extracto del contenido del discurso la argumentación experimenta un giro sustancial respecto a tal enunciado. En efecto, lo que constituye la esencia del reproche a la recurrida, ya no es la supuesta falta de claridad o la supuesta contradicción en el relato de lo probado, sino este mismo relato en la medida que, se dice, no se explica de forma lógica y racional como el Tribunal sentenciador llega a la conclusión de que supuestamente la acusada en el periodo que va desde el año 2011 hasta el día 31 de diciembre del 2012 se apropió de la cantidad global de 254.708,63 euros.
En particular, la recurrente indica que la sentencia, tras decir que se le atribuye que hizo suyos los abonos por devoluciones ficticias, por un lado establece que su importe lo ingresó en determinadas cuentas corrientes por la total cantidad de 32.475,89 euros y, por otro lado, fija lo apropiado en 254.708,63 euros.
Para su fácil entendimiento basta que advirtamos que, cuando se dice lo ingresado en unas cuentas corrientes, no se está afirmando que en las mismas se ingrese todo lo apropiado, sino solamente dando cuenta del destino inmediato dado a una pequeña fracción del total de lo sustraído.
Por ello la queja sobre quebrantamiento de forma, siendo inexistente la contradicción, se desestima.
Niega la probanza de la atribuida imitación por la acusada de las firmas de encargados o cajeras de la empresa en facturas y albaranes. El informe pericial grafológico impediría atribuir la autoría de las firmas sospechosas o dubitadas.
Y también niega la existencia de prueba de que hiciera suyas las cantidades de dinero de la empresa denunciante de la que era empleada. También niega que la recurrente tuviera facultades de disposición de dichas cantidades.
Suele decirse que ello se lleva a cabo mediante lo que se considera un triple juicio:
Todo ello para determinar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.
Pero una tal construcción quizás puede considerarse insuficiente.
La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.
Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya
La
La justificación
En definitiva la argumentación de la conclusión probatoria debe partir de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente como premisas correctas (justificación externa) y desde aquéllas las inferencias (justificación interna) se debe acomodar al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como «una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes».
Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.
La certeza alcanzada
Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son
Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si
No es acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria.
Sobre la falsedad de las firmas -evidenciada por la constante declaración de múltiples testigos- nada dice el motivo. Sobre la atribución a la acusada de la imitación de aquellas, la sentencia (apartado 3 del fundamento jurídico tercero) recuerda que, si bien los peritos no pudieron concluir que la acusada sea la autora de las grafías falsas, ello se debe a que los textos comparados no son los convenientes (no se recoge en el cuerpo de escritura
Pero es que, y eso constituye referendo suficiente de lo que la sentencia afirma, la pericia no es el único medio probatorio posible, tanto más si, como decimos, tampoco excluye la autoría de la acusada. Lo que autoriza a acudir a argumentos indiciarios. Así cuando se atiende a que la acusada domina funcionalmente todo lo relativo al apoderamiento para el que aquellas firmas falsas fueron determinantemente funcionales. Por otra parte tampoco resulta imprescindible que la materialización de la firma imitada se lleve a cabo por mano de la acusada. Se le pude imputar tal resultado, y el titulo penal inherente, si cabe atribuirle el control de esa actividad por quien quiera la materialice. Y ya se deja dicho que ese control se vincula al dato probado, como veremos, de la rentabilización ilícita del apoderamiento en que se emplea lo falso.
Se atiene pues el Tribunal de instancia en este apartado a la garantía constitucional invocada como vulnerada, porque la inferencia, desde ese aprovechamiento, hasta llegar a la conclusión del dominio de la actividad falsaria, se acomoda a lógica y experiencia, ya que una y otra conducen al dueño del medio desde el dato del beneficio de su empleo, según asume la generalidad, lo que da a la certeza del Tribunal la objetividad que dijimos requiere la presunción constitucional.
En cuanto a la realidad del apoderamiento material por la acusada del dinero se relacionan, reforzándose, las informaciones directamente obtenidas en el juicio oral y las inferencias que, a partir de ellas, asume el Tribunal de instancia. Aportaciones externas son las obtenidas desde testimonios como los de la supervisora de cajas que recogió referencias del jefe de tienda y vigilante de seguridad, que ilustra con minuciosa descripción del sistema de funcionamiento de las devoluciones para encajar así la intervención de la acusada. Y tal referencia se corrobora por la observación de las grabaciones que aquélla y el vigilante de seguridad llevan a cabo, llegando a percibir como, al generar la acusada los abonos desde su caja, sumaba con una calculadora los abonos que había generado, separaba el dinero con un clip, lo camuflaba, o bien hacía un rodillo, e iba a parar el dinero a una riñonera que llevaba o a un cajón que estaba junto a su caja, lo que se ve en las grabaciones. Precisa que vio en diferido que la cajera Dª María Virtudes intentaba cobrar y recuperar el abono, y como no pudo recuperarlo lo rompió, entonces intervino el declarante, sacaron a María Virtudes de la caja, la llevaron al centro donde hay la caja fuerte y le dijeron que se marchase, el declarante fue a su caja (de la acusada), cogió documentos que había tirado y había utilizado, precisando que son documentos no habituales, había notas de números de abonos, importes, lo que no necesita una cajera.
Detallada fue en la vista del juicio la exposición del responsable de seguridad y en el mismo sentido concuerda el testimonio de Dª Lina , otra trabajadora de la empresa que se percató de la existencia de un abono como hechos por ella lo que no era así.
Lo anterior es harto suficiente para constatar la realidad del método delictivo de operar de la acusada. Tanto más si la recurrente no se esfuerza ni un ápice en aportar, si no un dato, al menos un argumento que debilite lo que esas pruebas proclamaban en juicio oral.
Resta solamente examinar la prueba de la que se colige el importe de lo apropiado. Al efecto la sentencia de instancia, persistiendo en la loable intensidad y esfuerzo por acreditar cuanto afirma, dedica el fundamento jurídico tercero a valorar la pericia practicada. La del auditor contable que examina la documentación allegada por la empresa y la financiera policial sobre utilización de cuentas corrientes como destino, aunque no definitivo, de ingresos y transferencias de parte de lo apropiado.
La primera lleva a la conclusión del importe total de lo dispuesto por la acusada. Parte del examen de las devoluciones ocurridas en el periodo examinado. El perito examina y verifica albaranes de devolución y arqueos. Constata que se llevó a cabo un muestreo para chequeo mediante llamadas telefónicas a clientes. El informe pasa para el Tribunal de instancia por «objetivo e imparcial». Lo corrobora la referencia a ausencia de una posible mayor constatación en los casos en que las devoluciones se hacen usando tarjeta. Recuerda la sentencia que las premisas de la pericia para establecer la manera de actuar la acusada concuerdan con el testimonio de la Sra. Tania . La conclusión lleva a fijar las evoluciones inexistentes, es decir cuyo importe de dinero de la empresa se quedó para si la acusada, alcanzó la cifra de 248.347,83 euros.
Tal argumentación de la recurrida no es contrapuesto a ningún dato o argumento por parte de la recurrente.
La referencia a la concurrencia de facultades de disponer de dicho dinero por parte de la acusada resulta, incorrecta en el ámbito de un motivo que lo que cuestiona es el dato fáctico de la apropiación y la cuantía de lo apropiado. Pero en todo caso resulta incuestionable la disponibilidad de la acusada, en cuanto cajera con facultades de entregar dinero de la empresa a clientes, por el concepto de devoluciones, por más que con el concurso necesario de otras personas.
No obstante no falta razón a la recurrente cuando advierte de la incorrección en la valoración de la pericia porque acumula las cantidades concluidas por el auditor con las del informe financiero policial. Así las cantidades que se indican como ingresadas en las cuentas bancarias de la recurrente y de su esposo. Y ello porque la sentencia no argumenta que sean diversas de las que ya se integran en el informe del auditor. Muy al contrario, en sede de hechos probados se dice (ante-penúltimo párrafo de apartado Primero) como introducción a la descripción de esos ingresos en tales cuentas que se trata de:
No parece la sentencia advertir que la función que la pericia policial asigna a su estudios no es cuantificar las cantidades sustraídas sino cómo se dispone de las mismas para su «blanqueo». Pero precisamente porque provienen del monto de lo apropiado. Es decir de lo informado por la auditoría.
Y lo mismo ocurre con las cifras del penúltimo párrafo del apartado primero de los hechos probados (2.874,2 y 3.486,6) pues allí se advierte que tales cantidades son parte de los importes de abonos de devoluciones ficticias que la acusada había hecho suyos y que, por ello deben entenderse incluidas en el monto total fijado en la auditoría.
Ahora bien esta inteligencia de la conclusión del Tribunal de instancia en cuanto a hechos probados no se traduce en efectos en cuanto a la responsabilidad penal, ya que ni excluye el apoderamiento ni la entidad económica del perjuicio a efectos de individualización de la pena. Por ello la garantía constitucional invocada no puede estimarse vulnerada ya que ésta no concierne a la cuantificación del perjuicio para establecer la responsabilidad civil, a la que nos referiremos en siguientes motivos.
El motivo se rechaza.
Por las mismas razones que fracasó el motivo anterior, a las que se añadirían las del rechazo de los otros motivos, debemos ahora rechazar este motivo.
Aún, a modo de coda, remite apenas a una última alegación sobre la cuantía de lo apropiado que, de estimarse, acarrearía la supresión de la estimación del subtipo agravado. Dado que tal dato fáctico es objeto del siguiente motivo allí daremos respuesta, que implica el rechazo de la pretensión de este motivo.
Nos remitimos a lo dicho al rechazar el motivo tercero sobre la confusión entre el sentido y alcance de las dos pericias, contable por auditor y financiera policial.
Pero por aquellas razones debemos ahora estimar la pretensión en lo que atañe a la cuantificación de la responsabilidad civil. Esta debe minorarse en los importes añadidos a la cantidad de 248.347,83 euros fijados en el informe pericial contable.
Comenzando por señalar que la sentencia no incluye la cantidad que en la auditoría se estiman como posiblemente apropiadas por el método de devoluciones usando tarjetas bancarias.
Y ello porque la misma auditoría cuestionaba que se hubiera agotado la investigación para la constatación del apoderamiento de esa cantidad (18.060 euros) (folio 172).
Se desestimó así parte de lo que reclamaba la acusación publica y privada. Estas reclamaron 266.407,83 que era la que suma a los 248.347,83 euros de aquellos 18.060 euros. Lo que nos lleva a estimar que las dos cantidades que el informe pericial señala como ingresadas en cuentas de la acusada y de su esposo, (26.115,09, 2874,2 y 3486,6 euros) no fueron objeto de reclamación por las acusaciones.
Por lo que la decisión de la sentencia extravasaba lo que autorizaba el principio dispositivo que regula la materia de la responsabilidad civil.
De tal manera parcial se estima este motivo.
Se argumenta diciendo que la parte recurrente considera que en el presente caso se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías sin que pueda existir «indefensión» reconocido en el art. 24.1 y 2 de la Constitución debido a que en el Acto del Juicio oral celebrado ante la Audiencia de Barcelona, Sección Quinta los días 15 de noviembre y 5 de diciembre del 2015 respectivamente, se celebró sin que el recurrente estuviera presente en la Sala de Vistas de la Audiencia de Barcelona, Sección Quinta a pesar de que el mismo acudió los días del juicio oral a dicho Tribunal al ser el esposo de la acusada Dª María Virtudes .
No podemos compartir la banalización que de tal hecho hacen las acusaciones. Aunque se pueda afirmar que la presencia del responsable civil no sea necesaria y por ello ineludible, lo que está en cuestión es si se le puede privar de tal presencia, no si estaba obligado a concurrir.
Hasta tal punto constituye un derecho indiscutible que la misma ley procesal descuida una regulación minuciosa al efecto. Lo que no supone que no se cuida de garantizar su derecho. Así en el artículo 786.1 se cuida de advertir que la no suspensión del juicio oral por ausencia del responsable civil es tolerable solamente cuando aquella ausencia
Y es justificada desde luego cuando el propio Tribunal la veta. Y la veta sin que exista una sola razón al respecto.
Por otro lado queda fuera de toda duda que una de las garantías de todo ciudadano sometido a enjuiciamiento es presenciar la actividad en cuya virtud pueda devenir condenado, o no. Y no solamente la parte de aquélla constituida por su intervención, por lo demás indebidamente calificable a título de «testigo».
Y no cabe considerar paliada la afrenta a su derecho por la circunstancias de que se diera ocasión de intervención de su defensa letrada. Porque el derecho es personal como instrumento de legitimación de la actuación jurisdiccional. Ésta requiere como garantía la publicidad y resulta casi sarcástico reconocee el derecho de los ciudadanos a presenciar el juicio y declarar éste secreto para el enjuiciado.
No obstante, dado que el condenado como responsable civil añade otra pretensión de absolución de la demanda de reparación a su cargo, debemos examinar la misma ya que, pese al orden de exposición de los motivos, acaba interesando la estimación de todos ellos, siendo así que la de este último motivo implicaría para el recurrente efectos más favorables que la anulación del procedimiento también suplicada.
En el motivo cuarto se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que la sentencia recurrida infringe el artículo 122 del Código Penal ya que condena al recurrente a pagar la cantidad de 29.989,29 euros, más los intereses legales correspondientes en cuanto participe lucrativo en relación al delito continuado de falsedad en concurso con un delito de apropiación indebida sin que en el presente caso se haya acreditado que concurren los requisitos legales para poder condenar al recurrente a título lucrativo en relación al delito cometido por la acusada Dª María Virtudes .
Y tal pretensión debe ser acogida. El artículo 122 del Código Penal establece: El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito (o falta en redacción vigente al tiempo de los hechos), está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.
La cuestión que debe acreditarse es esa participación como efectivamente ocurrida. Y aquí la palabra participación no se circunscribe al significado de mera intervención en un suceso. Y ello porque la medida del resarcimiento en la medida que se vincula a un «título lucrativo» y a la «cuantía» de la participación, implica que se llama como responsable a quien se
La sentencia solamente declara probado que las cantidades de
Añadiendo que: «En el periodo de tiempo indicado y con la misma operativa, Dª María Virtudes
Y en el Fundamento Jurídico Décimo Segundo justifica la cantidad, a cuya reposición condena subsidiariamente al recurrente, como la suma de «imposiciones-ingresos» en efectivo y transferencias hechas por la acusada en la citada cuenta titularidad de su marido. Gran parte de ellas coincidentes con las descritas en el informe policial sobre eventual blanqueo.
Pero ya hemos dicho que tales sumas quedan fuera de las efectivamente reclamadas por las acusaciones.
Y, en todo caso, debemos ahora añadir, que el relato de hechos probados no afirma que el esposo hiciera suyas, a su vez, aquellos importes que la acusada ingresaba en su cuenta de la que sí dice que la acusada tenía facultades de disposición.
Por el contrario el Hecho Probado, en concordancia con el informe policial, permite afirmar que la esposa, pese a los ingresos en tal cuenta, disponía a su vez .Y ello a efectos de blanqueo de su ilícito beneficio. Es decir mediante la técnica que el informe denomina «pitufeo» (folio 644) lo apropiado se ingresaba en pequeñas cantidades para burlar la vigilancia de la autoridad administrativa. Pero a continuación se reintegraba mediante disposiciones. Entre ellas alguna, como la relatada en dicho informe pericial (folio 642) para reservar, a nombre de la acusada penada, un apartamento. En ese sentido es significativo observar como el informe pericial refleja los sucesivos saldos de las c/c que revelan que, pese a los ingresos, aquellas cuentas mantenían siempre aquéllos en importes que se mantenían en cifras inferiores a las que resultarían de los ingresos.
Por lo que ni las acusaciones reclamaban como deuda principal los ingresos en las cuentas relatadas ni, que es lo relevante, se ha proclamado como probado que el aquí recurrente se apoderase para sí de aquéllas ni que su participación difiriera de la cooperación en un delito como el de blanqueo que no es objeto de acusación.
Por ello procede estimar su recurso con los efectos absolutorios que diremos en la sentencia segunda a seguir de la casacional.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Declarando de oficio las costas derivadas de ambos recursos.
Comuníquese dicha resolución y la siguiente a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
RECURSO CASACION núm.: 381/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero