Sentencia Penal Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 137/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00076/2019

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

-

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284203-924284209 Fax: 924284204

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

Modelo:001200

N.I.G.:06015 37 2 2019 0100133

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000137 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2018

RECURRENTE: Calixto , Eugenia

Procurador/a: MARIA GUADALUPE ALONSO DIAZ, MARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA

Abogado/a: ALICIA BORREGO HERNANDEZ, JENARO GARCIA FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

S E N T E N C I A núm. 76/2019

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

(Presidente)

D. Enrique Martínez Montero de Espinos

D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 17 de Junio de dos mil Diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, ['*Procedimi ento Abreviado núm. 64/2019; Recurso Penal núm. 137/2019; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz*'], seguida contra el inculpado D. Calixto ; representado por la Procuradora de los TribunalesDÑA GUADALUPE ALONSO DIAZ;Y defendido por la LetradaDÑA ALICIA BORREGO HERNANDEZ; y contra la inculpada Dª Eugenia , representada por la Procuradora DªMARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA;y defendida por el LetradoD. JENARO GARCIA FERNANDEZpor el delito de 'ESTAFA Y HURTO'

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por el Ilmo. Sr. Magistrada Juez de lo Penal 2 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 18/01/2019 , la que contiene el siguiente:

'FALLO:

'1.-Que debo CONDENAR y CONDENO a Eugenia y Calixto como autores responsables de dos delitos leves consumados de HURTO del artículo 234.2 del

Código penal y un delito consumado de ESTAFA de los artículos

248.2c y 249 del Código penal, no concurriendo circunstancias

modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas

siguientes:

1.1. Por el hurto leve de los vídeo-juegos, MULTA DE DOS

MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con

responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del

Código penal en caso de impago.

1.2. Por el hurto leve de los 35 euros y la tarjeta de

crédito, MULTA DE UN MES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS,

con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del

Código penal en caso de impago.

1.3. Por el delito de estafa, SEIS MESES DE PRISIÓN, con

inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.-En concepto de responsabilidad civil Eugenia y Calixto indemnizarán conjunta y

solidariamente ala titular del establecimiento 'ZONA DE

OCIO' con la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS Y

VEINTIDÓS CÉNTIMOS (251,22.-€) ya Tamara con la cantidad de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO

(635.-€). EUROS.

Dichas cantidades serán incrementadas con los intereses del

artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.-Se condena a Eugenia y Calixto

CÁCERES al pago de las COSTAS causadas en las presentes

actuaciones.'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DEAPELACIÓNporD. Calixto ; representado por la Procuradora de los TribunalesDÑA GUADALUPE ALONSO DIAZ;Y defendido por la LetradaDÑA ALICIA BORREGO HERNANDEZ; y por Dª Eugenia , representada por la Procuradora DªMARIA JOSE VELAZQUEZ GARCIA;y defendida por el LetradoD. JENARO GARCIA FERNANDEZ;dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado elMINISTERIO FISCAL;todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm.137/2019de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. Emilio Francisco Serrano Molera;que expresa el parecer unánime de la Sala.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz que condena a Eugenia y a Calixto como autores de dos delitos leves de Hurto y otro de estafa se alzan su representaciones procesales por considerar que el juez 'a quo' cometió error al valorar las pruebas practicadas en la vista oral, infringiendo el derecho a la presunción de inocencia.

La representación de la acusada Eugenia invoca el principio 'in dubio pro reo' considerando que hay enriquecimiento injusto en la determinación de la responsabilidad civil y denuncia la falta de aplicación de la circunstancia prevista en el art. 21.5º del C.P .

Así la parte recurrente en apelación sostiene que no queda acreditado que los acusados realizaron los actos de latrocinio que se les imputan, habida cuenta de que las declaraciones de las víctimas son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, combatiendo el relato fáctico hecho por el juez de instancia.

Cabe recordar la doctrina que, sobre este particular, sienta la jurisprudencia menor y en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 20-9-2006 :

'Con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba , deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el 'factum' de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna , o las Normas Procesales, recogidas por la L.E.Criminal , sobre la práctica de las pruebas .

A su vez por parte del órgano 'ad quem' deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas , y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez 'a quo', sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el 'Juez a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales'.

Debe recordarse que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de la Juzgadora de instancia que puede ver y oír a quiénes ante ella declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo de la jueza, sino a una apreciación lógica de la prueba , no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). En el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala, la jueza a quo ha motivado sobradamente el por qué de su convicción de que los hechos se produjeron tal como se narran en el 'factum' de la sentencia recurrida. Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación --como en el presente caso-- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la juzgadora ante la que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo la juzgadora de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho la jueza de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , y 2 de julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio , vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1.994 ), lo que evidentemente no ocurre en el presente caso ya que la juzgadora de primera instancia ha razonado correctamente los motivos que le han llevado a considerar desvirtuada la presunción de inocencia del apelante, como a continuación examinaremos.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio , o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas , no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de 'la Ley de Enjuiciamiento Criminal '

SEGUNDO.- En el presente caso, la prueba de cargo tenida en cuenta por el juzgador de instancia está constituida por las declaraciones incriminatorias de las víctimas la dueña y empleados del establecimiento 'Zona de Ocio' y de 'Taller de Confección Rosa', a la sazón Tamara , unido al parcial reconocimiento de los hechos por parte de los acusados. Respecto al valor o aptitud probatoria en su caso de la declaración de las víctimas constante jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional.

Entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2.002 establece que 'es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala --admitida por el propio recurrente-- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima , que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo. c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones'.

Pero, a renglón seguido, la misma sentencia indica que 'dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la L.E.Cr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas , lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero , 7 de Mayo , 8 de junio y 29 de diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)'.

Las declaraciones de las víctimas han sido claras, verosímiles y persistentes en la incriminación, y están corroboradas por el personal del establecimiento 'Zona de Ocio', por grabaciones y el propio reconocimiento parcial de los hechos de los acusados siendo igualmente concluyente la testifical de Tamara , a quien sustrajeron el bolso, empleando su tarjeta de crédito para extreaer un total de 600 euros de su cuenta.

El juzgador 'a quo' establece en su sentencia una motivada valoración que esta Sala comparte en su integridad.

Ninguna prueba se propone en esta segunda instancia que acredite la existencia de error en la valoración de las que tuvieron lugar en la primera que no sea la reiterada testifical de la Sra. Tamara .

Por todo lo indicado y no apreciando esta Sala error alguno en la libre, racional y motivada valoración que de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, terminando este punto con las palabras del Tribunal Supremo, recogidas en su sentencia de fecha 5 de mayo de 1.999 al establecer que 'a mayor abundamiento, ante pruebas de distinto signo -que es el supuesto normal y más frecuente-, como pueden ser declaraciones testificales de cargo y descargo, sólo el Tribunal que las presencia --que ve y oye a los testigos, si de esta prueba se trata-- está legitimado para extraer una valoración de conjunto, siendo inaceptable, por ejemplo, que una de las partes pretenda impugnar, como apreciación irrazonable, que el Tribunal se incline por la versión de los hechos que hayan sostenido los menos frente a la que hayan sostenido los más'.

TERCERO.-Respecto de la reiterada invocación del principio 'pro reo·' solo cabe señalar que este Tribunal no alberga duda alguna de la autoría por parte de los encausados de los actos depredatorios constitutivos de delitos leves de huyrto ni de la estafa consecutiva.

Com o ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo en jurisprudencia reit erada y consolidada, el principio 'in dubio pro reo' supone que el Tribunal no puede resolver en contra del reo las dudas respecto de los hechos. Dicho de otra forma, si el Tribunal, tras la valoración de la prueba, no tiene razones para afirmar una determinada secuencia fáctica u otra distinta, no puede resolver la duda optando por la que resulta más perjudicial para el acusado. Como se recuerda en la STS 6/2010 , tal principio '...resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito'. El citado principio, en definitiva, entra en juego cuando se ha practicado prueba pero el órgano judicial tiene alguna duda sobre el carácter incriminatorio de la misma ( SSTC 25/1988 y 63/1993 ), duda que puede alcanzar tanto a la realidad de los hechos como a la autoría de los mismos por parte de la persona acusada, y ante la duda la opción necesaria es la de absolver. Como precisó la S7S de 27.4.98 , el principio ' in dubio pro reo ', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad sí se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

CUARTO.-Por último, la responsabilidad civil ha sido correctamente valorada en la instancia, de acuerdo con la tasación de los videojuegos sustraídos, sin que se observe enriquecimiento injusto de clase alguna, dado que los elementos que dicen haber sido devueltos, o no se correspondían con los sustraídos o estaban en un estado inservible de suerte que ningún efecto atenuatorio tendría tal devolución por lo que los recursos en suma, han de ser desestimados.

QUINTO.-No existen méritos de temeridad o mala fe que justifiquen la imposición de costas.

Vistos lo preceptos legales y doctrina jurisprudencial citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS,los recursosde apelación formulados por la representaciones procesales deDª Eugenia y D Calixto ;contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Badajoz de fecha 18-01-2019 ; Pto Abreviado 64/2018 debemos CONFIRMAR en todos sus pronunciamientos la referida resolución, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presenteSentenciacabe recurso de casación por infracción de ley.

Notifíquese la anteriorSentenciaa las partes personadas y concertificación literala expedir por elSr. Secretario de esta Audiencia Provincialy del oportunodespacho,devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en elLibro-Regist ro de Sentenciasde esta Sección.

Así, por esta nuestraSentencia, defini tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. '*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinos; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.*'

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anteriorSentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. MagistradoD. D. Emilio Francisco Serrano Molera, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a17 de junio de dos mil Diecinueve.