Sentencia Penal Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 148/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000076/2019
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI (Ponente)
En Pamplona/Iruña a 5 de abril de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, integrada por los Ilmos.
Magistrados/a que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal nº 148/2018 ,
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº
1 de Pamplona/Iruña, en sus autos de Procedimiento Abreviado nº 233/2017, por delito de estafa, siendo
apelanteD. Bruno , representado por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro, asistido del Letrado D. Iván
Jimeno Moreno , y parteapelada, el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª RAQUEL FERNANDINO NOSTI.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. - Con fecha 2 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona/Iruña dictó sentencia en el citado procedimiento sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Bruno , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, con de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Que debo condenar y condeno a Bruno , como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial, a la pena de nueve meses de prisión, y multa de seis meses, con una cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad civil, Bruno deberá indemnizar a Cirilo con 4900 euros, con aplicación del interés del artículo 576 de la LEC .

Dedúzcase testimonio al Juzgado de instrucción competente para que proceda a investigar los documentos aportados por la defensa al inicio de la vista, en concreto el contrato de compra venta celebrado aparentemente con el Sr. Desiderio , y la factura emitida por Talleres Electromecánica profesional, por si la presentación de los mismos pudiera constituir un delito de falsedad documental. '

TERCERO. - Notificada esta sentencia fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Bruno .



CUARTO. - En el trámite del art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal instó la confirmación de la sentencia apelada.

II.- HECHOS PROBADOS UNICO. - SE ACEPTAN los de la sentencia apelada del siguiente tenor literal. : ' Bruno , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, adquirió el 28 de septiembre de 2015 el vehículo Audi A6 matricula, ....-BXZ , que compró al Sr. Estanislao , pagando por el mismo 6000 euros; el coche había pasado el 6 de abril de 2015 la ITV, recogiéndose en la misma que tenía en esa fecha 316. 169 kilómetros, y el día 11 de septiembre de 2015 tenía 329. 781 kilómetros.

El mismo 28 de septiembre de 2015 Bruno remitió al Sr. Estanislao un presupuesto, a nombre de Gervasio y referido al mismo vehículo, en el que consta que el mismo tenía 332. 000 km en esa fecha, y en el que se valoraba una reparación del convertidor de par, un kit de mantenimiento y un cambio de aceite por valor de 1306, 80 euros, incluyendo mano de obra.

Actuando con animo de obtener un lucro ilícito, Bruno puso en venta el mismo coche a través de la pagina 'mil anuncios. com'; D. Cirilo contactó con él, llegando a un acuerdo para la comprar el vehiculo, tras hacerle creer Bruno a Cirilo que el coche tenía 144. 000 Km, como constaba en el cuenta kilómetros; no se ha acreditado que Bruno con anterioridad a la venta del vehículo manipulara personalmente, u ordenara manipular, el cuenta kilómetros, pero sí ha resultado probado que, actuando con evidente ánimo de obtener un propio e ilícito beneficio económico, ocultó al comprador el número de kilómetros que realmente tenía el vehículo y que conocía.

En pago del Audi Cirilo entregó a Bruno 8500 euros en efectivo, y el vehiculo BMW 328 Ci, matricula ....-BRR , valorado por los contratantes en 9000 euros. Ambos realizaron el intercambio de vehículos y la entrega del dinero el 14 de Febrero de 2016 en DIRECCION000 , momento en que Cirilo firmó la documentación para realizar la transferencia.

Días después, Bruno reclamó a Cirilo una factura, alegando haber tenido que reparar el vehiculo BMW, negándose Cirilo a su pago; ante ello, Bruno le dijo que iba a impedirle circular con el Audi, para lo que, actuando con la finalidad de perjudicar a Cirilo , el 25 de febrero de 2016 acudió a la gestoría Celia , donde presentó un documento de notificación de venta entre particulares, con cambio de titularidad, y un contrato de compraventa de 21-2- 2016, haciendo constar a Cirilo como vendedor y a él mismo Bruno en nombre de su hijo menor de edad, como comprador del vehiculo Audi ....-BXZ , firmando el acusado personalmente, u otro a su instancia, a nombre de Cirilo .

Dicha trasferencia se realizó aun de forma provisional, al faltar el pago de alguna tasa.

El Audi A6 ....-BXZ hubiera tenido un valor pericial en febrero de 2016 de 9000 euros en caso de tener 144. 000 Kms, y de 4100 euros con 330. 000 Kms; el valor peritado del BMW en la misma fecha era de 1850 euros. '

Fundamentos

PRIMERO. - El apelante insta en primer lugar, la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas a fin de subsanar el defecto apreciado por vulneración del art. 24 CE , causante de indefensión, y que ya fue suscitada, y desestimada, como cuestión previa en el juicio oral.

Tal nulidad de actuaciones fue rechazada por la Juzgadora, quien motivó minuciosamente las razones para ello, en el extenso FJ Primero de la sentencia de instancia, que damos por reproducido en su integridad Cabe resaltar que frente a la alegación del Letrado de la defensa acerca de que el apelante no fue preguntado ante el Juzgado de instrucción sobre la comisión de un delito de falsedad documental, La Juzgadora señaló como ' la declaración del acusado como investigado se realizó ante el juzgado de instrucción nº 2 de Pamplona el 22 de septiembre de 2016 (folio 234) , en cumplimiento de un exhorto de 28 de junio de 2016 remitido por el Juzgado de instrucción de Orense nº 1 que llevaba en ese momento la causa (folio 222) , antes de la decisión del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 que acordaba la competencia del juzgado de instrucción nº 3 de Pamplona. El exhorto entró en el Juzgado de instrucción nº 2 de Pamplona el 12 de julio de 2016 (folio 222),y el día 15 de septiembre de 2016 Bruno se personó en Pamplona, pero en la causa del Juzgado de instrucción Orense, con letrada particular, la Sra. María Herrera Monzón (folio 231) Debo señalar que el contenido del exhorto remitido por Orense es nítido; se interesa del Juzgado exhortado la toma de declaración al imputado por un presunto delito de estafa y por un delito de falsedad documental, lo que ya supone una clara calificación jurídica, con remisión a los hechos obrantes en la documentación adjunta, expresamente las denuncias de 15 y 25 de febrero de 2016, y la ampliación de 10 de mayo de 2016. De todo ello resulta que incluso antes de que se tomara declaración como investigado a Bruno su letrada tenía acceso a la causa, y que su declaración por auxilio judicial se tomó informándosele de los hechos, incluida la falsedad, porque se pide expresamente que se le tome declaración por un presunto delito de falsedad, y porque en la ampliación de mayo de 2016 constan los hechos relativos a las firmas del contrato de compra venta y del documento de notificación de venta entre particulares que el denunciante negó eran suyas '.

Más adelante apunta,' Fue correcta y completamente informado de aquello que se le imputaba, incluyendo la falsedad, hasta tal punto de que el auto de procedimiento abreviado de 3 de marzo de 2017, al folio 253, incluye literalmente lo siguiente: '(...) surgidas ciertas desavenencias entre Cirilo y Bruno y al no atender el primero a las exigencias del segundo Bruno procedió a presentar en la Jefatura Superior de Tráfico un contrato de compraventa del vehículo A3 por el que Cirilo lo vendía al hijo menor de Bruno para lo cual Bruno simuló la firma de Cirilo apareciendo a partir del 25 de febrero de 2016 en los registros de Tráfico el cambio de titularidad.

El citado auto fue notificado a la defensa de Bruno el 9 de marzo de 2017, según consta en el expediente digital, ejercida en esa fecha y hasta el 28 de junio de 2017 por la letrada Sra. Ana , y no fue recurrido deviniendo firme. Igualmente, presentado escrito de calificaciones provisionales por el Ministerio Fiscal el 27 de mayo de 2017, el mismo fue notificado al acusado y a su representación, entonces ya ejercida por el letrado Sr. Aguilar, que presentó escrito de defensa sin dificultad ni alegación alguna respecto a la declaración de su representado en instrucción, interesando incluso prueba concreta relativa a la falsedad por la que se le acusaba, como es la declaración de la Sra. Celia .

Por todo ello, la conclusión es que el ahora acusado fue informado de los hechos que se le imputaban cuando prestó declaración ante el Juzgado de instrucción, teniendo incluso constancia escrita de los hechos y de su inicial calificación jurídica, estando correctamente representado de letrada, y sin que en ningún momento hasta la vista ni su anterior representación procesal ni la actual plantearan la existencia de vulneración de derechos de ningún tipo, lo que conlleva la desestimación de la cuestión previa articulada. ' Es decir, la propia relación de datos proporcionados por la causa desarbola por completo la indefensión alegada y subsiguiente nulidad de actuaciones pretendida.

Como declara reiterada doctrina constitucional, por todas, SSTC 122/2007 y 1/2019 , el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24. 1 CE ) incluye la proscripción de la indefensión, pero sólo alcanza relevancia de vulneración de ese derecho fundamental, aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material.

En el presente caso, no hubo indefensión material alguna, ni siquiera una mera irregularidad procesal, por lo que ha de confirmarse la atinada decisión de la Magistrada de instancia.



SEGUNDO. - Por lo que afecta al fondo del recurso propiamente dicho, el apelante, en un mismo motivo, sostiene que se ha infringido ' el principio de presunción de inocencia del art. 24. 2 CE , y del 'in dubio pro reo'. Inexistencia de mínima prueba de cargo. Error en la apreciación de la prueba. Vulneración del principio de intervención mínima del derecho penal. Negocio jurídico criminalizado. En todo caso el cauce correcto en la vía civil, pero nunca la penal '.

Dado el contenido plural de este primer motivo, ha de examinarse separadamente, en la medida de lo posible, cada una de las objeciones planteadas por el impugnante D. Bruno .

Comenzando por la infracción del principio de presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo'.

Tiene reiterado la jurisprudencia, por todas STS 149/2019 , que se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir, ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente, aunque este último apartado también se predica del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

En cuanto al juicio sobre la suficiencia exige que, constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Los argumentos expresados por el apelante en apoyo de este apartado, se centran en que no existe la mínima prueba con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, y que su conducta no puede incardinarse en el tipo penal de estafa.

Es consolidada jurisprudencia que el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual, (por todas, STS 2ª 665/2018 ).

Examinada la sentencia desde tales premisas, no es viable las tesis del apelante. La Juzgadora de instancia ha analizado en detalle las pruebas practicadas, parte de las cuales son de carácter personal, les ha atribuido carácter de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así examina, casi se podría decir que disecciona, la declaración del acusado, relacionándola además con otras declaraciones, y datos documentales que figuran en la causa, para objetivar los hechos y subsumirlos en el tipo penal de la estafa, señalando que la versión del acusado es inverosímil.

En este punto, el recurso no se adecua al principio de obligado respeto de la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia cuando se basa en pruebas personales ( SSTS 2ª 864/2015 , y 382/2018 , de 23. 07) , de forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el órgano judicial que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Conclusión a compartir plenamente, pues el razonamiento de la Juzgadora pone de relieve el enrevesado trayecto seguido por el Sr. Bruno hasta vender a la víctima, D. Cirilo , un coche haciéndole creer que el mismo tenía 144. 000 kms., en vez de los más de 300. 000 que en realidad había recorrido.

Cabe resaltar como el relato de hechos probados no se limita a consignar los avatares del contrato entre el apelante y D. Cirilo , sino que se remonta al momento en que el apelante compra el vehículo al anterior propietario, Sr. Estanislao y en esa misma fecha remitió un presupuesto al vendedor en el que figuraba el auténtico kilometraje del vehículo. Y como después, al venderlo al Sr. Cirilo , le ocultó, guiado por el ánimo de lucro, el número de kilómetros reales del vehículo. Aunque ciertamente, también explicita que no se ha acreditado que el apelante fuera quien manipulara personalmente, u ordenara manipular, el cuentakilómetros.

Pero es que, además, los hechos probados reflejan, asimismo, lo ocurrido tras la firma del contrato con el perjudicado Sr. Cirilo . Entre los que se encuentran los constitutivos del delito de falsedad en documento mercantil.

Es decir que figuran acreditados hechos anteriores, coetáneos y posteriores, apoyados en una actividad probatoria lícita de indudable fuerza probatoria.

Y ante esa potencia convictiva, no resulta de aplicación el principio 'in dubio pro reo', a examinar, según constante jurisprudencia, cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, (por todas STS 149/2019 , de 18. 03.

Y la Magistrada de instancia en ningún momento expresa dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente. Ni, -yendo más lejos-, tampoco se aprecia la concurrencia de razones para dudar.



TERCERO. - En relación a la condena por un delito de falsedad en documento mercantil, el apelante centra su discrepancia en que no 'existe prueba pericial caligráfica que acredite que el denunciante no es el autor material de dichas firmas'. Se señala así una supuesta insuficiencia probatoria, que resulta infundada, a la vista de los argumentos expuestos por la Juzgadora de Instancia en los párrafos finales del FJ de la sentencia, de los cuales se transcribe el más significativo. : ' Por lo que respecta a lo sucedido tras esa primera compra venta, el acusado a preguntas de la Sra.

Fiscal señaló que el BMW que el Sr. Cirilo le entregó como parte del pago del Audi se le averió justo cuando volvía a su domicilio, (curiosamente como le había pasado antes con el Sr. Estanislao y el Audi según su versión) , por lo que indicó que llamó al vendedor y le dijo que se hiciera cargo de la reparación, que afirmó le costo más de dos mil euros, afirmando que Cirilo le dijo que cuando tuviera en regla la documentación del Audi le reintegraría el valor de reparación del BMW. Expuso que como vio que no le pagaba, decidió no entregarle la documentación del coche; admitió abiertamente que hizo una notificación de venta a Tráfico, en la que consta como vendedor el denunciante y él como comprador, haciendo ¡ una transferencia en tráfico a nombre de su hijo. Tramitó, por lo tanto, los documentos cuya falsedad se le imputa a los folios 77 y 78, y que entraron a formar parte en consecuencia de un expediente administrativo, afirmando que las firmas que en ellos se atribuyen a Cirilo las realizó éste, explicando de manera inverosímil que cuando firmaron la transferencia primera, el 14 de febrero de 2016 al folio 48, en la que Cirilo compraba el Audi a Bruno , también firmaron la notificación de venta, en la que Cirilo vendía el Audi a Cirilo , afirmando que lo hicieron 'por si había algún incumplimiento', basándose en un presunto contrato que al folio 79 aparece fechado a 21 de febrero. Resulta inverosímil tanto la razón esgrimida, porque no es razonable que quien compra un coche al mismo tiempo firme una notificación de venta del mismo vehículo nada menos que a favor del hijo menor de edad de quien se lo ha vendido, como la documental que la sustenta, que ni siquiera en las fechas coincide con la versión del acusado'.

El análisis de los datos recopilados a través de las pruebas personales y documentales, lleva a la conclusión expresada en sentencia, que permite descartar la tesis de insuficiencia probatoria esgrimida por el impugnante.



CUARTO. - Cuestiona igualmente el apelante, el importe de la indemnización en favor de la víctima por daños y perjuicios. Alude a la falta de soporte de tal suma.

Sin embargo, el FJ Séptimo, expresa las razones de la cuantía señalada. Y como se observa con facilidad, se basa en los datos que constan en el relato fáctico de la resolución, en especial el último párrafo.

En definitiva, no se trata de una cifra arbitrariamente fijada.



QUINTO. - Por último, y en lo que afecta a la inaplicación de la eximente incompleta, o circunstancia atenuante de toxicomanía, cabe apuntar cuanto antes que esa cuestión ni siquiera fué suscitada en el juicio oral. Ni se practicó prueba alguna sobre tal extremo.

Así se desprende de la propia sentencia, que recoge las conclusiones provisionales de la defensa, que en el juicio se elevaron a definitivas, Antecedente de Hecho Cuarto.

Pues bien, a los folios 305 a 307 de la causa figuran las conclusiones provisionales de la representación del apelante, y no figura mención alguna a la circunstancia modificativa de responsabilidad que de forma totalmente extemporánea se alega en apelación., Se introduce así una cuestión nueva, que por tanto no fué siquiera discutida en la instancia, pretendiendo que se decida sin someterla a contradicción. De modo que no puede ser acogida.



SEXTO. - Dada la desestimación del recurso, las costas causadas en esta alzada se imponen al apelante y al recurrente adhesivo - ex arts. 240. 2 y 901 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto este último aplicado por razón de analogía.

En virtud de todo lo cual,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro, en representación de D. Bruno , frente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona/Iruña el día 2 de febrero de 2018, en su Procedimiento Abreviado nº 233/2017, debemos confirmar íntegramente dicha resolución, y ello imponiendo al impugnante las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847. 1 b) LECRim , ) recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación.

En caso de que la sentencia no sea recurrida, devuélvase la causa original, junto con testimonio de la presente, al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.