Sentencia Penal Nº 76/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 57/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.1-17/001298

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2017/0001298

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 57/2018 - RS

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM009

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 - UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP Sumario / Sumarioa 329/2017

Contra / Noren aurka: Ángel Daniel

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a / Abokatua: RAUL HERNANDEZ CUEVAS

Marí Jose en calidad de PERJUDICADO(A)

Abogado/a / Abokatua: MIKEL ALONSO SOLIÑO

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA

SENTENCIA Nº 76/2019

LMO/AS. SRE/AS.:

Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

Dª. VERÓNICA GARCÍA CANAL

En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve

Visto el juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el presente procedimiento RPO 57/18, seguido por los trámites del Sumario nº 329/17 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (Bizkaia) por un delito de abuso sexual contra D. Ángel Daniel, con N.I.E. NUM000, cuyas circustancias personales obran en autos, representados por la Procurador D. JUAN ANGEL FERROS PRESA y defendido por el Letrado D. RAÚL HERNÁNDEZ CUEVAS, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª. AIHONA BARINAGA, y como Acusación Particular el padre de la menor Marí Jose, D. Ernesto, representados por la Procuradora Dª. ISABEL LÓPEZ-LINARES ARECHEDERRA y defendidos por el Letrado D. MIKEL ALONSO ALIÑO.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Agustín Pueyo Rodero.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado de la Ertzaintza de DIRECCION000 NUM001 previa denuncia de Ernesto padre de la menor Marí Jose por hechos constitutivos, aparentemente de un delito de abuso sexual a menor, instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 el presente sumario nº 329/17 en el que fué acusado Ángel Daniel.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

TERCERO.-En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Se declara probado que Ángel Daniel, nacido el día NUM002 de 1.971 en Ghana, mayor de edad, con N.I.E. NUM000, y con antecedentes penales no computables en la presente causa, en fechas no determinadas pero ,en todo caso ,a lo largo del año 2.017 hasta, aproximadamente, el mes de abril del mismo año, mantenía una relación de amistad con Ernesto, comenzó a acudir a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 piso NUM004 de la localidad de DIRECCION000, lugar donde Ernesto residía con su familia ,de la que forma parte su hija Marí Jose, quien contaba en las referidas fechas con 14 años de edad en cuanto nacida el NUM005 de 2.003.

En el período de tiempo indicado, el acusado, se encontró con la menor Marí Jose en varias ocasiones a solas en el domicilio indicado, donde, guiado por un ánimo libidinoso, llevó a cabo hechos tales como abrazar y besar en la boca de la menor, tocamientos por debajo del pantalón de Marí Jose, acostarse los dos desnudos en una cama e imitar posturas de realización del coito, llegando en ,al menos una ocasión, a introducir su pene en la vagina de Marí Jose.

No consta suficientemente acreditado que le introdujera los dedos en la vagina.

En fecha 16 de octubre de 2.017 se dictó, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 Auto acordando la imposición al acusado de las siguientes medidas cautelares:

.- Prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del lugar donde se encuenre en cada momento Marí Jose, de su domicilio, su lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente.

.- Prohibición de comunicarse directa o indirectamente con ella por cualquier medio.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos relatados como probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, sobre menor de diez y seis años, tipificado en el art. 183.1 y 3 / art. 74.1 y 3 CP .

Este delito se halla compuesto de los siguientes elementos típicos:

1- La acción requiere la ejecución de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona,( bien jurídico protegido ), que en caso de que conlleven acceso carnal o introduccion de objetos o miembros corporales, determina una agravación de la pena.

2- Los sujetos activo y pasivo pueden ser personas de uno y otro sexo, si bien en la modalidad del art. 183.1 CP la víctima ha de ser menor de diez y seis años.

3- El medio o mecanismo comisivo, es el aprovechamiento de una situación de superioridad de la que se beneficia el sujeto derivado de la falta de capacidad para consentir actos de contenido sexual en todo menor de 16 años (en la agresión sexual es la violencia como acto contrario a la integridad física de la víctima y/o la intimidación, como manifestación expresa o tácita de causación de un mal que persigue un menoscabo en la capacidad para consentir, ambos deben encontrarse en relación causal a fin de permitir el resultado de atacar la libre determinación del comportamiento sexual de la víctima, contradiciendo o menospreciando su libre capacidad y voluntad personal en este ámbito).

4- En el plano del tipo subjetivo, basta con el conocimiento y voluntad de la realización de los actos, sin necesidad de que concurra un específico elemento subjetivo del injusto, como el ánimo libidinoso o lúbrico, que en definitiva, nada añade al dolo referido a los precedentes elementos objetivos del injusto, si bien la jurisprudencia continua utilizando estos términos de modo constante.

SEGUNDO : VALORACIÓN DE LA PRUEBA

'La valoración en conciencia de los diversos medios de prueba practicados y o reproducidos válidamente en el acto del juicio oral, conforme a los principios de concentración, unidad de acto e inmediación, art. 741 de la LECRIM, conducen a la sala a tener por probados todos los requisitos de este delito objeto con desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado, artículo 24.2 de la Constitución, conclusión que transita a través de las siguientes premisas probatorias:

1)- Declaración de la víctima.

Los requisitos establecidos por la jurisprudencia, para alcanzar el valor de prueba de cargo son los siguientes:

' A) -....La inexistencia de móviles espuriosque pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes;pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

B) Por lo que a la verosimilitud del testimoniose refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeadade corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 199). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

c) Por último, en lo que se refiere a la persistencia enla incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaraciónque ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima '. ( STS 775/2012, ROJ 6498/2012 DE 17 DE OCTUBRE)

En este sentido la declaración testifical de la menor cumple con creces los tres requisitos antes citados:

1)- No se aprecian en su declaración móviles de odio, resentimiento o venganza hacia el acusado, derivados de sus relaciones personales con este o con su familia, que puedan afectar a sus circunstancias y capacidades de incredibilidad subjetiva, ya que existía una relacion de amistad intima entre el acusado y el padre de la menor; de modo legítimo su progenitor ejerce, en su nombre y representación, la acusación particular, con una petición de responsabilidad civil mas que discreta, de modo que no se aprecian tentaciones de ganancias secundarias .

2)- El relato de la menora lo largo de toda la tramitación de la causa (denuncia interpuesta por su padre a partir de sus manifestaciones; relato al médico forense y ginecólogo que le reconocen el mismo día de interposición de la denuncia ) , en particular el realizado en la prueba preconstituida, (el día 17 de noviembre de 2017 ) ,con presencia de todas las partes y respeto de todas las formalidades, reproducido validamente en el plenario, ha sido terminante, detallado, espontáneo, con palabras que evocan un recuerdo vívido de los hechos, incluso con desorden, a veces sin estructura, pero que le dotan de un nivel de credibilidad, de verosimilitud, elevado y apreciado así por esta sala .

Así, declara que el acusado acudía habitualmente a su casa, ya que era amigo intimo de su padre, en una ocasión la dijo que de mayor se casaría con ella, a lo que ella respondió que no, tras recordarle diversos hechos del pasado, con los que ganarse su confianza (un episodio en el que les hizo un favor para obtener el DNI) , un día, durante un fin de semana, encontrándose los dos solos en su casa, el comenzó a someterla a tocamientos en los genitales, la metía la mano por dentro del pantalón, por la entrepierna, le dijo que no le tocara, ahí abajo no, el la replicaba ¿no te gusta? ella le respondió que la dejara en paz. El acusado acudió en más ocasiones a su casa, asegurándose de que ella estaba sola, pues la llamaba antes por teléfono, su padre lo desconocía y no estaba allí durante los hechos, la tocó varias veces, hasta que ella le dijo que ya no podía más, los tocamientos comenzaron cuando ella tenía 12 para 13 años, en septiembre, hacía frío, del año 2016 y finalizaron en abril de 2017, durante un año y medio, aproximadamente, un día su padre comenzó a tener sospechas de lo que pasaba, le pregunto a ella, después la cogió el teléfono y vió los mensajes que le dirigía el acusado a ella, así como algunos pequeños corazones que aparecían en los mismos (a partir de un momento ella ya no le contestaba y le había dicho varias veces que la dejara en paz) y, seguido, fueron a la policía a denunciar.

En el primer episodio , estando solos, el la hablaba de forma amigable y cariñosa, se le acercaba y le metía la mano por la zona central del pantalón ,ella le dijo que parara, pero no hacía caso, todos los hechos se produjeron en visitas a su casa,a partir de las 12 de la noche el viernes o el sábado, cada encuentro duraba una hora aproximadamente, el la agarraba de la cintura ,la preguntaba que que tal iba todo, la besaba en la boca, ella le decía que se fuera. Una cosa llevo a la otra y un día se acostaron, el acusado se quitó la ropa y se la hizo quitar a ella , y se acostaron en la cama desnudos, le decía que hiciera posturas que simularan el acto sexual como la del perrito, el la restregaba el pene por su cuerpo, aunque no se lo introducía, se acostaron unas cuatro o cinco veces,en esas ocasiones no realizaron el coito, solo se tocaban. Acabó esta situacion porque no le gustaba y ,a partir de ahí, es cuando el la envió múltiples mensajes de whatsap, y ella le rechazó, entonces los rumores llegaron a oÍdos de su padre, la examinó el móvil y fue a denunciar. Después su padre fue a hablar con el acusado el cual le echaba la culpa a ella.

Al final de su declaración indica que no llego a introducirle ( se entiende que el pene ) aunque parece que ofrece mas bien una explicacion de otros profesionales , en vez de una vivencia propia, pues seguido dice que fue reconocida por un médico-forense ( a la que conto lo ocurrido pero con menos precision que en la prueba preconstituida ) y una ginecologa , y que solo tenia un agujerito ahi abajo, segun le dijeron las enfermeras , que el agujerito era del tamaño de un tampón . Pero , rectifica a continuación cuando dice que , en una ocasión tuvo un sangrado vaginal, porque el intentó meterle el pene, intentó hacerlo fuerte, pero ella le apartó. Esto encaja con la existencia ,verificada pericialmente, de que exista una desfloración de himen y dos escotaduras. Exista introducción total o parcial del pene en la vagina, la jurisprudencia y doctrina son claras respecto a que se produce la consumación delictiva.

Finalmente confirma diversos mensajes de wahtsap que le dirigió el acusado, cuando ella le dijo que le dejara en paz: le mandaba corazoncitos; me estas ignorando; me rompes el corazón; te puedo llamar y ella contestó, no; también a traves de Facebook intentaba contactar con ella.

La sala no puede tener por acreditado la introduccion de dedos en la vagina, pues en la prueba preconstituida, la victima no ha sido suficientemente explicita sobre el particular, pues en varias ocasiones ha dicho que le metió la mano por el pantalón y le toco 'ahi abajo' , pero no deja claro si sufrió una introducción de dedos y no podemos tener en cuenta para interpretar en perjuicio del reo, que indicara tal hecho al medico-forense , ya que ,conforme a reiterada doctrina legal, no es una declaracion en forma , pues el medico-forense no puede dar fe de una manifestacion sino informar de los hallazgos propios de su pericia.

3- Corroboraciónes periféricas. Entre las mismas militan las siguientes:

A)- La declaración del padre de la menor, Ernesto, corrobora el relato de aquella y además muestra y revela un proceso logico, espontáneo y coherente de conocimiento de los hechos y puesta en conocimiento de las autoridades de los hechos. Así relata que ,poco antes de la interposición de la denuncia, al mirar el teléfono que usaba su hija vió un mensaje del acusado, que no era normal (te quiero), preguntó a su hija pero esta no le concretó, fue a casa de su amigo y le preguntó si la tocaba pero el lo negaba, por lo que fue a denunciar los hechos, pero como en comisaría le indicaron que fuera al hospital asi lo hicieron, su hija fue vista y reconocida por el médico, los mensajes no eran normales , el entregó el móvil a la policía, que volcaron los menssajes que había entre ellos, al final la menor le contó los tocamientos que el le hacía en su casa, estando solos, porque el no estaba, cree que los encuentros eran en fin de semana, la niña tenía miedo, tras la denuncia su hija estuvo en un breve período en tratamiento sicológico, acudió a dos o tres citas al hospital de DIRECCION001.

B)- Periciales.

1- Obra al folio 14 consentimiento del padre de la menor a la fuerza actuante, a fin de extraer la información de la tarjeta SIM del teléfono, perteneciente al primero, pero usado por la menor, número NUM006. A los folios 93 y ss obra diligencia (ratificada en juicio por el instructor, agente de la NUM007, así como por el agente num. NUM008, que se limitó a extraer la información del mismo , grabarla en diversos dvds y entregarla al instructor) de análisis de infomación del contenido de dicho teléfono, en el que se encuentran diversas mensajes de wahtsap, en inglés, con el teléfono número perteneciente al acusado, que revela una comunicación intensa y continuada entre ambos. De ellas procede destacar, entre otras, las siguientes:

-10 de septiembre de 2017: el acusado pregunta que tal tu; ella contesta: humm; el acusado pregunta: que tal tu cosa. Ella contesta: ya no tengo, pero mi problema es que siento dolor.

- 23 de septiembre de 2017: Marí Jose remite tres mensajes en castellano, en los que dice: yo no; déjame; quiero que me dejes en paz,

- 27 de septiembre de 2017: mensaje del acusado: gracias por romper mi corazón

- 30 de septiembre de 2017: mensaje del acusado: por favor contesta mi Hi; por favor contesta.

Todas ellas, interpretadas en conjunto, revelan un interes del acusado por el estado de los genitales de la menor, que ésta no quiere, a partir de un momento determinado, tener contacto con él, lo que el interpreta como un daño sentimental, por lo que insiste en retomar la comunicación. Su contenido no designa en absoluto la relación de una especie de padre con la hija de un íntimo amigo,como el acusado pretende . El acusado ha negado todos estos mensajes lo que supone un contraindición manifiesta de credibilidad de su versión exculpatoria.

Que pueda existir cierta separación temporal con el último episodio de tocamientos, abril del mismo año, según la versión de la menor,la cual por ciero en algun momento de la prueba preconstituida ha explicado que hubo un periodo de varios meses en los que a pesar de las llamadas del acusado no le hacia ningun caso, no priva de credibilidad su relato y, en todo caso, confirma la versión de ésta sobre la existencia de una relación sentimental y sexual a la que puso fin y el acusado intentaba revertir.

2- La pericial médico forense y ginecológica sobre reconocimiento realizado el mismo dia de la interposición de la denuncia, 13 de octubre de 2017, a los folios 29-30, ratificada en juicio, por las doctoras Francisca y Gracia, (dejando de lado las manifestaciones de la menor, que no integran propiamente el objeto específico de la pericia) son relevantes y corroboradoras, ya que, aparte de constatar que se muestra orientada en los tres ejes y coherente, sin alteraciones psicóticas o psiquiátricas, ni abuso o consumo de alcohol u otras sustancias, en la exploración genital,constatan, en la membrana himeneal dos escotaduras, en posición horaria 3 y 5, tomando como referencia una esfera de reloj, que llegan hasta el borde vaginal y que médico legalmente se corresponden con una desfloración antigua. En el juicio informan que ,si los hechos comenzaron en algun momento de 2017 y finalizaron en abril de dicho año , es compatible tal hallazgo con una penetración (incluso parcial) durante dicho período. Como en el teléfono móvil usado por la menor aparece una masturbación femenina, supuestamente de la menor, la defensa ha pretendido acreditar, a través del criterio médico-forense, una tesis alternativa, que tal desfloración se produjera por dicho acto, pero los forenses lo descartan, inclinándose claramente, en favor de la penetración, aunque no puedan concretar la data de la misma.

3- Aunque la sala conoce las reticencias de la doctrina legal de la sala segunda del TS, sobre los informes sicólogicos de credibilidad de las víctimas de delitos sexuales, ya que compartimos por completo que la misma ha de ser apreciada por el tribunal sentenciador, en uso del valioso poder de inmediación y así se ha apreciado por esta sala; supone otro punto mas de corroboración de la versión de la víctima, el informe pericial sicológico-forense ,obrante a los folios 202 y ss, ratificado en juicio por su autor, el psicólogo forense D. Eladio, perteneciente al equipo sicosocial judicial,que indica que, por la edad y desarrollo personal, entre la preadolescencia y la adolescencia, su desarrollo cognitivo y moral se encuentra en parametros avanzados, lo que no impide la aplicacion del test . En particular , respecto a los indicadores de validez del testimonio y del contexto ,no se aprecian alteraciones sicológicas ni en las motivaciones para informar, ausencia de susceptibilidad a la sugestión, ni presiones, con un relato consistente con evidencia empírica y mantenido con declaraciones y manifestaciones anteriores a otros peritos.

Los indicadores de credibilidad son abundantes, tiene estructura lógica, con cierto patrón de inestructurabilidad, pero que incorpora gran cantidad de detalles de diferente tipo, tiene una lógica temporal, aunque hay cierta desorden, entre episodios, con introducción de sucesos no ordenados cronológicamente, son detalles interactivos, conversacionales, que por su espontaneidad le dotan de credibilidad (el contexto de los abusos; la descripción de interacciones entre ellos; reproducción literal de conversaciones; peculiaridades del contenido del discurso de la menor, relatando su estado mental subjetivo, detalles inusuales superfluos). Desde el prisma motivacional introduce correcciones espontáneas en el relato, con reconocimiento puntual de falta de memoria; finalmente se aprecian elementos específicos de ofensa, de la supuesta situación abusiva. A partir de todo lo expuesto, concluye que la existencia de un componente cognitivo de corte reactivo evitativo y la existencia de indicadores de validez y de credibilidad, abundantes y variados, le conduce a considerar que el testimonio es probablemente creible.

B)- Declaración del acusado.

Prueba de descargo

En absoluto consiguen introducir alguna falla que rompa el resultado probático deducido de las precedentes pruebas de cargo. Niega todos los hechos, así como haber estado en casa de su amigo, Ernesto, padre de la menor, a solas con ésta última. Si que ha estado con ambos en diversas celebraciones en ese domicilio y en alguna barbacoa fuera de él. Conocía que Marí Jose tenia unos 14 años aproximadamente, niega todo tocamiento de contenido sexual, únicamente ,en ocasiones ,la daba abrazos cariñosos, pues la consideraba como si fuera una hija, por la profunda amistad que tenía con su padre.

El problema es que esta versión resulta incoherente cuando niega haber dirigido mensajes con la menor de contenido sexual y amoroso, que ,a partir de la pericial de la PAV y declaración de la menor ,quedan acreditados. Admite que en una ocasión en que ella estaba enferma la mandó un mensaje preguntándole como estaba, pero niega haber le preguntado 'por su cosa', y que 'la había partido el corazón', etc. No acierta a explicar por qué razón la menor ha podido declarar estos hechos cuando son falsos.

TERCERO.Del delito, que alcanzó el grado de consumación, pués llegaron a producirse los actos de tocamiento en diversas zonas erógenas de la de la víctima, tocamientos en zona genital y una penetración vaginal , art. 15 CP; es responsable ,en concepto de autor directo, el acusado, que desplegó ,voluntaria e intencionadamente, todos los movimientos corporales que tenían un inequívoco contenido y significado sexual, por las zonas afectadas del cuerpo, genitales y boca de la menor, que condujeron a la consecución del resultado lesivo al bien jurídico de la libertad sexual de la victima menor de 16 años, cuyo consentimiento es irrelevante a los efectos típicos, art. 28 CP.

No concurren , ni se han alegado , circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal.

CUARTO. DELITO CONTINUADO.PENALIDAD

En el caso presentenos encontramos ante un delito continuado de agresiones sexualesy este no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino que es una verdadera realidad jurídica que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una unidad objetiva y subjetiva, SSTS 461/2006 de 17 abril , 1018/2007 5 diciembre , 1075/2009 del 9 octubre . Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica ( SSTC 484/2000 de 21 marzo , 136/2002 de 6 febrero ).

Además de ello, este Tribunal se ha planteado la procedencia de aplicar el artículo 74 del código penal a la totalidad de actos delictivos, o en su caso la procedencia de considerar que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con acceso carnal del artículo 181.3 y 4 en concurso con un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 y 4 del código penal .

Adelantemos que a efectos de aplicación concreta de la pena el resultado práctico vendría a ser prácticamente coincidente, o incluso más gravoso para el acusado en el segundo caso, pero prescindiendo de esta consideración que no es precisamente irrelevante, apreciamos que la calificación jurídica más correcta es la de aplicar el delito continuado a la totalidad de los actos de contenido sexual atribuidos al acusado. En tal sentido citamos una reciente sentencia del Tribunal Supremo que viene a explicar la doctrina jurídica aplicable en torno a la figura de la continuidad delictiva en estos delitos.

Así la Sentencia 147/2018 , 25-1 expresa que 'situados ya dentro del análisis de la aplicación de la figura del delito continuado, tiene razón la parte recurrente cuando postula que los episodios fácticos que se describen en el 'factum' de la sentencia recurrida queden comprendidos en un sólo delito continuado de agresión sexual, en lugar de dos delitos continuados como se sostiene en la sentencia recurrida: uno de agresiones sexuales y otro de abusos sexuales. Para lo cual la Audiencia fragmenta los diferentes actos sexuales en dos delitos diferentes atendiendo al criterio jurídico de que las conductas perpetradas se subsumen en dos modalidades típicas diferentes: unas en el delito continuado de abuso sexual y otras en lo que se consideran agresiones sexuales, si bien en este caso lo son por intimidación y no por violencia.

Esa fragmentación, que aboca a un concurso real de delitos continuados contra la indemnidad sexual de la menor, no resulta razonable si se pondera que, en primer lugar, no se describen en la sentencia recurrida dos periodos claramente diferenciados entre la fase temporal de los abusos sexuales y la de las agresiones sexuales, sino que reseñan de forma genérica e indeterminada y no individualizada actos contra la menor que en una primera etapa se realizan sin intimidación y en una segunda con ella. Pero sin una ruptura o cesura temporal específica en la descripción de ambas etapas que permita considerar excluida la abrazadera o la conexión propia exigible en el delito continuado.

Por lo tanto, desde un punto de vista naturalístico u ontológico carecemos de una fractura temporal que nos permita fragmentar las acciones continuadas en el tiempo en dos períodos claramente diferenciables que posibiliten hablar de dos unidades de acción sustancialmente escindibles en el devenir de su ejecución.

Y en segundo lugar, ya en el plano axiológico o normativo, no resulta razonable ni coherente apreciar un sólo delito continuado contra la indemnidad sexual de la menor cuando se trate de una conducta integrada por una pluralidad de actos de agresión sexual y, en cambio, en el caso de que concurra una mixtura de actos de meros abusos con otros de agresión sexual acudamos a la aplicación de un concurso real de dos delitos continuados, si bien de diferente gravedad punitiva.

Por lo demás, esta Sala examina en la sentencia 573/2017, de 18 de julio , un supuesto de imputación por el Ministerio Fiscal de dos delitos de agresiones sexuales y otros dos de abusos sexuales, supuesto en el que la Audiencia condenó, una vez modificados los hechos relativos a los cuatro episodios reconvirtiéndolos en cuatro agresiones contra la libertad sexual de la víctima, por un único delito continuado de agresión sexual.

Esta Sala, después de exponer en esa sentencia la evolución de la jurisprudencia relativa a los casos en que se admite la aplicación de un delito continuado cuando se trata de varias acciones de agresión sexual y los requisitos que se requieren para ello, acaba estimando el recurso de casación en el sentido de que la Audiencia no podía, con arreglo al principio acusatorio, establecer como probado que dos de los episodios en los que la acusación consideraba que no concurría violencia afirmar que sí concurría y estimar que se estaba ante cuatro actos de agresión sexual.

Ahora bien, a pesar de que se modificó la sentencia recurrida y estableció este Tribunal que sólo se admitían como probados dos episodios de agresiones sexuales y otros dos de abusos sexuales, acabó aplicando de todas formas un único delito continuado de agresión sexual, sin que para ello fuera un obstáculo la existencia de cierto distanciamiento en el tiempo entre algunos de los episodios ni tampoco que dos de ellos fueran agresiones sexuales y otros dos abusos sexuales.

A este respecto, se argumenta en el fundamento decimoprimero de la sentencia 573/2017 que la pretensión del Ministerio Fiscal de eliminar del delito continuado apreciado en la sentencia con una pena de 10 años y seis meses de prisión, un delito de abuso sexual y otro de agresión sexual penándolos separadamente con un año y seis meses de prisión y siete años de prisión respectivamente, conllevaría una pena desproporcionada y sobre todo incorrecta, puessancionándose la agresión sexual como continuada no deben excluirse de ella determinadas acciones manifiestamente integradas en la continuidad delictiva, que aprovechan idéntica o similar ocasión, que ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza( artículos 178 , 179 y 181 CP ).

Y se afirma también en la referida sentencia 573/2017 que no cabe asumir que conductas similares, punitivamente idénticas, consistentes en agresiones sexuales desarrolladas de modo reiterado en el ámbito familiar a lo largo de un período prolongado de tiempo bajo una misma presión intimidatoria, sean sancionadas como delito continuado en determinadas Audiencias con una pena de 15 años de prisión (ver, entre las más recientes, la STS 469/2013, de 5 de junio , o la STS 190/2013, de 21 de febrero , ambas confirmadas por esta Sala), y en otros casos sean castigadas con una pena superior a 47 años de prisión, al segregar determinadas acciones del delito continuado para castigarlas separadamente.

Una divergencia punitiva como la citada constituye un tratamiento diferenciado no justificado, que vulnera el principio de igualdad de todos los ciudadanos en la aplicación de la ley, deteriora la seguridad jurídica y quiebra la unidad del ordenamiento penal. Es por ello necesario que esta Sala subsane dicha diversidad, clarificando que en este tipo de conductas que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza.

Y termina diciendo la sentencia 573/2017 que, aunque conforme a la calificación del Ministerio Fiscal algunas relaciones podrían no estar condicionadas por la violencia o la intimidación, y calificables por tanto como abuso sexual y no como agresión sexual, debemos recordar que el art. 74 del C. Penal establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, por lo que, en todo caso,el Tribunal actuaría correctamente al sancionar como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos -otros dos- que serían absorbidos por el conjunto del delito continuado.

Y en la misma dirección se pronuncia la STS 23/2017, de 24 de enero , cuando en su fundamento octavo, argumenta que «Aun cuando a lo largo de los cuatro años de reiterados abusos sexuales sobre la menor por parte de su padrastro, de los once a los catorce, pudiesen existir algunas relaciones que no estuviesen condicionadas por la violencia o la intimidación, calificables por tanto como abuso sexual y no como agresión sexual, ha de recordarse que el art 74 CP establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave, por lo que, en todo caso, el Tribunal actúa correctamente cuando sanciona como delito continuado de agresión sexual la totalidad de la conducta del acusado, incluyendo en la continuidad tanto las agresiones sexuales (más graves) como los eventuales abusos, que son absorbidos punitivamente por el conjunto del delito continuado objeto de sanción»'. 'Y de igual modo, si el continiuum lo integran infracciones con acceso carnal y sin acceso, o sin introducción de miembros corporales y con introducción' ( STS 2368/17 ).

QUINTO.-

La pena abstracta del tipo delictivo mas grave , art. 183.3 CP, prisión de ocho a doce años, en relación con la continuidad delictiva, art. 74.1 y 3 'in fine' CP (pues existe coincidencia de víctima, aprovechamiento consciente de la coincidencia de lugar, circunstancias, soledad de la menor por ausencia del padre, espacio temporal cercano),debe ser impuesta, conforme a la jurisprudencia anotada, en su mitad superior ( de 10 a 12 años ) , la cual , ante la ausencia de antecedentes penales, la falta de circunstancias modificativas, y la gravedad del hecho en si mismo, se impondrá la mínima, por no apreciarse mayores meritos de superación de la misma, e inhabilitación absoluta por el mismo período, tal y como obliga el art. 55 CP.

En todo caso , repárese en que la punicion por separado del delito de agresion sexual con introducción y el de agresion continuado sin ella, ambos sobre menor de 16 años, ( sancionado con pena de dos a seis años que, al ser continuado, determinaria una pena minima de cuatro años ) no resultaría mas beneficiosa al reo.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56, 57 y 48 CP, procede, ante las circunstancias del hecho y la cercanía entre domicilios de la víctima y del acusado, con la finalidad de proteger a la menor, imponer a este último la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, domicilio o lugar en que se halle, a distancia inferior a 300 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio durante un período de 6 años.

LIBERTAD VIGILADA. Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 CP, procede imponer la medida de libertad vigilada con posterioridad a la pena de prisión, por un plazo de seis años.

SEXTO.-La responsabilidad civil derivada de delito determinara la obligación del condenado a indemnizar a la víctima por los daños y perjuicios materiales y morales derivados del hecho, por lo que partiendo de la edad que tenía en el momento de los hechos, 14 años, el dolor sicólogico derivado de estos hechos continuados, y que no nos consta que , salvo dos o tres consultas, estuviera en tratamiento psicólogico continuado y que, en este momento se encuentra bien, consideramos ajustada la cuantía de 3.000 euros reclamada por ambas acusaciones, más intereses del art. 576 LEC.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 124 CP y 240 LECrim., recayendo una sentencia condenatoria se imponen al acusado las costas causadas en este procedimiento, incluídas las de la acusación particular, que no incurre en temeridad ni mala fé.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Ángel Daniel del delito continuado de abuso sexual ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de diez años de prisióne inhabilitación absoluta por el mimo período, así como la pena de prohibición de aproximarsea la víctima, domicilio o lugar en que se halle, a distancia inferior a 300 metros, ya comunicarsecon ella por cualquier medio durante un periodo de 6 años, (deduciéndose el período de tiempo cumplido en régimen cautelar).

Así como libertad vigilada posterior a la pena de prisión, porun periodo de seis años.

Indemnizará a Ernesto, en representacion legal de Marí Jose, en 3000 euros, mas intereses del art. 576 LEC.

Abonará las costas causadas en este procedimiento, incluídas las de la acusación particular.

Procedase una vez firme esta sentencia , a compensar el periodo de medida cautelar de la prohibicion de acercarse y comunicarse con la victima para el computo de cumplimiento de la misma.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Apelaciónente la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 846 ter LECrim), en el plazo de DIEZ días hábilesa contar desde su notificación, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.