Sentencia Penal Nº 76/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 97/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/001871

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0001871

Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 97/2019

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO SR. MAGISTRADO:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 18 de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 97/2019 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 76/19

En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª BEATRIZ AMANN QUINCOCES, en nombre y representación de LANTISA SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN S.L., bajo la dirección letrada de D. LUIS SAMUEL DAMBORENEA APRÁIZ, contra sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta-, en el Rollo penal abreviado 9/2019, por el delito de Estafa (todos los supuestos).

Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 7.10.19 sentencia 55/19 cuyos hechos probados y fallo dicen textualmente:

hechos probados:

'Con fecha 22 de noviembre de 2017, el acusado Martin, sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, suscribió con Maximiliano, que actuaba en como de administrador único de LANTISA, un documento que se llamó 'Acuerdo de Colaboración' por el cual la denominada empresa se comprometía a encargar al acusado, a través del pertinente acuerdo de subcontratación, 'la ejecución de aquellas labores o partidas integrantes de obras cuya realización tenga encomendada dicha contratista, que ésta no pueda o no quiera llevar a cabo directamente, siempre que entre las partes se alcance el oportuno acuerdo en torno al precio plazo de ejecución de las mismas'.

En ejecución de este acuerdo de colaboración, LANTISA subcontrató con el acusado la realización de una obra de reforma integral, de la cual habría de hacerse cargo la empresa de este último, en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Berango, propiedad de Sonia. A tal efecto, el acusado remitió a Maximiliano un presupuesto que ascendía a la cantidad total de 28.333,78 euros más IVA. El día 29 de noviembre de 2017, en cumplimiento de este acuerdo de subcontratación, LANTISA efectuó una transferencia a la cuenta bancaria a nombre de Martin por importe de 12.533,55 euros, en concepto de adelanto.

No ha quedado acreditado cuál era el día que se preveía para el inicio de las obras o en el que el acusado se comprometía a iniciar las obras con la demolición. Tampoco ha quedado acreditado cuál era el plazo establecido para su ejecución.

Con fecha 5 de diciembre de 2017 el mencionado Martin remitió al acusado un primer correo electrónico refiriéndose a la conveniencia de realizar el desescombro esa semana. Con fecha 7 de diciembre se remitió un segundo correo electrónico en el que se hablaba de retraso en la ejecución de las obras. Finalmente, el domingo 10 de diciembre se remitió por el mencionado Maximiliano un nuevo correo electrónico comunicando al acusado que había procedido al inicio de las obras con las tareas de demolición, como consecuencia de lo cual era necesario un replanteo.

A partir de ese momento el acusado no efectuó ninguna tarea de ejecución de la obra que había sido subcontratada, ni tampoco devolvió la cantidad recibida como adelanto.

No ha quedado acreditado que el acusado hubiera presentado el presupuesto y acordado la subcontratación aparentando solvencia y seriedad y con ánimo de enriquecimiento ilícito a sabiendas de que no iba a cumplimentar lo acordado.'

fallo:

'Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Martin del delito de estafa y apropiación indebida por los que fue objeto de acusación, declarando de oficio las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de LANTISA SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN S.L. en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Se aceptan los de la sentencia apealda

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 7 de octubre de 2019 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, absuelve a Martin del delito de estafa y de apropiación indebida agravada por el que ha sido objeto de acusación.

El recurso de apelación se interpone por la acusación particular sobre la base de alegaciones (los apartados de su escrito recogen alegaciones no motivos de impugnación) que, sin apoyarlas en precepto alguno (más allá de la cita formal del artículo 792.2 LECr para interesar la anulación), realiza su particular interpretación de la prueba practicada, considerando que la Audiencia se equivoca, pues, dice, la practicada es suficiente para conformar el delito de estafa (no alude a agravación alguna ni tampoco cuestiona la absolución por el delito de apropiación indebida), instando la anulación de la sentencia recurrida.

Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del acusado impugnan el recurso de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La acusación particular pretende la nulidad de la sentencia recurrida y, aunque alude formalmente a los términos de la ley procesal para que sea esta Sala de apelación la que concrete la extensión de la nulidad (art. 792.2, párrafo segundo), sus alegaciones persiguen la condena del acusado por un delito de estafa, y, pese a ser una mera reproducción de las ya realizadas en la instancia, no realiza ninguna alegación en torno a la agravación del delito de estafa (250.1.6º CP) que la Audiencia considera que ' no llega siquiera a intuirse' pero cuya invocación determinó 'el enjuiciamiento del asunto por parte de la Audiencia Provincial', ni tampoco realiza alegación alguna en torno a la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida, por lo que esta Sala de apelación va a prescindir por completo del análisis de esta figura jurídica de apropiación indebida.

Con carácter previo a tratar las alegaciones recogidas en el escrito del recurso de apelación debe considerarse que la sentencia recurrida es absolutoria, lo que como con acierto opone la defensa del acusado, no es baladí, sino esencial a la hora, por una parte, de sustentar un recurso de apelación y, por otra, de abordar el estudio del mismo por el Tribunalad quem.

En efecto, sobre ello ya se ha pronunciado esta Sala de apelación en diversas resoluciones y más en concreto, en su resolución reciente de 28 de mayo de 2019 (RAP 35/2019) en la que, pese a su extensión, consideramos necesario recoger en su literalidad y que dice lo siguiente:

['Esta Sala de lo Penal, en su resolución de fecha 8 de octubre de 2018 (RAP 50/2018), remitiéndose a la de fecha 27 de septiembre de 2017 (RAP 21/2017), en un recurso formulado por el Ministerio Fiscal, ha dejado dicho que: '[...] nuestro modelo de apelación antes (reforma operada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) y ahora (reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre), establecía y establece en el artículo 790.4. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), unos requisitos que ha de reunir el escrito de formalización del recuso, entre los que se encuentra, exponer, ordenadamente, las alegaciones del motivo o motivos sobre los que se basa el recurso de apelación, estableciendo el precepto unos motivos tasados, a saber, quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación.

Y, como novedad, la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre (el legislador de 2015 se ha servido de la doctrina que el Tribunal Supremo ha ofrecido en la casación, así como de la del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos humanos), introduce un párrafo tercero, al apartado 2 del artículo 790 LECr que cambia el conocimiento del recurso de apelación por los Tribunales de Apelación cuando se recurran sentencias absolutorias o se pretenda el agravamiento de la condenatoria, por cuanto en tales casos, (...) el Tribunal de apelación debe limitarse -previa petición-- a decretar la anulación de la sentencia de primera instancia según establece el artículo

792.2. modificado por la referida Ley 41/2015, de 5 de octubre.'. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 y STS 12 de diciembre de 2013 (Nº Recurso: 534/2013).

Y, en relación con esta cuestión, y dada la importancia de la misma, citamos también la muy reciente sentencia de esta Sala de apelación de fecha 19 de septiembre de 2018 (RAP 41/2018), en cuyo Fundamento Tercero y también en relación con un recurso formulado por la acusación pública, decimos lo siguiente:

'Debe recordarse, en primer lugar, que artículo 792.2 LECrim. no permite que la sentencia de apelación condene al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agrave la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'; autorizando, no obstante, que la sentencia, absolutoria o condenatoria sea anulada, en cuyo caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Igualmente ha de tenerse presente que el Tribunal Constitucional ( STC 37/2018, de 23 de abril) ha declarado que: 'Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, o 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria'.

El Tribunal Supremo ( SSTS, de 29 de mayo y de 25 de julio de 2018) también se ha pronunciado en sentido similar al declarar que: 'De conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con lo proclamado por la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanece incólume y el debate se ciñe exclusivamente al juicio de subsunción. Convertir una sentencia absolutoria en condenatoria solo sería posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito'; y seguidamente, que: 'Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre; 421/2016, 18 de mayo; 22/2016, 27 de enero; 146/2014, 14 de febrero; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17 de junio y 400/2013, 16 de mayo (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico'.

Ante la doctrina expuesta la opción de nuestro legislador no ha sido, posibilitar a los órganos de apelación o de casación para practicar ante sí pruebas que permitieran, en su caso, agravar la pena impuesta o condenar en el supuesto de que fuera absolutoria la sentencia recurrida. La decisión legal, en coherencia con el sistema de recursos previstos en la jurisdicción penal, ha sido la de facultar expresamente al tribunal conocedor del recurso para acordar la nulidad de lo actuado cuando esté presente alguna de las causas tasadas de anulación de las recogidas en el párrafo tercero del artículo 790.2.

Ahora bien, tal nulidad no podrá acordarse porque el órgano de apelación entienda que la interpretación de la prueba contenida en el relato fáctico de la sentencia dictada pueda ser distinta de la recogida, ya que con ello se daría lugar a la tesis prohibida de permitir nueva valoración de las pruebas por la sala de apelación sin haber presenciado con la debida inmediación las pruebas valoradas. Y se contradiría, según recogen las resoluciones antes citadas 'la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado.'

Por eso, los casos en que la nulidad puede ordenarse vienen taxativamente establecidos en el repetido párrafo tercero del artículo 790.2 LECr, de suerte que la parte recurrente tiene el deber de justificar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( STSJ País Vasco de 19 de junio de 2018 FJ 2º (RAP 28/2018) ), valoración que este Tribunal de apelación debe hacer desde el respeto e inmovilidad absoluta de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Y, en relación con todo lo hasta ahora expuesto, esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, en su reciente sentencia de 28 de diciembre de 2018 (FJ 2º, RAP 83/2018) ha dejado dicho -se recoge en su literalidad-lo siguiente:

'II.4 Desde la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, una serie de criterios especiales, tanto formales como materiales -alcance de la revisión y consecuencias de una eventual estimación-, rigen en los recursos de apelación planteados frente a sentencias absolutorias cuando se fundamenten en la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

II.4.1 Los requisitos que ha de contener el escrito de formalización del recurso son los establecidos en el artículo 790.2 primer párrafo LECr, conforme al que deberá exponer '... ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación en las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación' ( sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2018, Roj: STSJ PV 2567/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2567).

II.4.2 El alcance de la revisión que a esta Sala corresponde realizar es el establecido en el último inciso del artículo 790.2 LECr, conforme al que:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

II.4.3 Finalmente, los efectos de una eventual estimación del recurso son los regulados en el artículo 792.2 LECr, que dice:

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, que nos encontramos ante un alcance revisor extremadamente limitado, que, en todo caso tendrá como efecto la anulación de la sentencia impugnada, quedando vedado a esta Sala el dictado de una resolución condenatoria.

II.5 La actual redacción de la LECr no es sino positivización de la doctrina anterior tanto de los Tribunales de garantías como los de justicia en relación con la valoración de la prueba por un tribunal que no ha presenciado su práctica directa.

Así, por ejemplo el auto del Tribunal Constitucional de 20 de febrero de 2017 (núm. 27, Recurso de amparo 279-2016) reiteró la jurisprudencia anterior manifestando que '...se viene entendiendo contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora'.

Doctrina que ha venido siendo igualmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras muchas, la sentencia de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España, núm. 41.427/14) en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o la del Tribunal Supremo (auto de 5 de abril de 2018 (Roj: ATS 4999/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4999A).

II.6 La cuestión central del recurso, sobre la que gravita su estimación o no, es la mencionada en el apartado II.4.2 anterior: la justificación por parte del recurrente de que la sentencia incurre en alguno de los vicios mencionados.

II.6.1 El primer aspecto a analizar es la justificación de la existencia de un vicio; tal y como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 4 de julio de 2018 (Roj: STSJ AR 864/2018 - ECLI: ES:TSJAR:2018:864) debe existir en el recurso un argumento que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo, identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada (Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018 - Roj: STSJ CLM 2471/2018 - ECLI: ES:TSJCLM:2018:2471); en este sentido no nos parece irrelevante que el legislador use el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba.

II.6.2 La insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica supone, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 (Roj: STS 854/2018 - ECLI: ES:TS:2018:854), reiterando su doctrina anterior en relación la falta de racionalidad en la valoración de la prueba, que '...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' continuando que '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios...' porque estaríamos violando el principio constitucional de presunción de inocencia...', resultando que 'La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria' de forma que sólo cabe que se produzca en supuestos excepcionales, no pudiendo ampararse '...invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar '... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales...' ( auto, antes citado, del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018).

Sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que '...equivale a un verdadero vacío de motivación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 (Roj: STS 948/2005 - ECLI: ES:TS:2005:948).

Por tanto, no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentencia de 7 de mayo de 2018 (Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión sentencia de 16 de marzo de 2018, Roj: STS 869/2018

-ECLI:ES:TS:2018:869, la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que ésta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia.

II.6.3 Las máximas de experiencia han sido definidas por el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de abril de 2014, Roj: STS 1877/2014 - ECLI: ES:TS:2014:1877) como 'juicios hipotéticos de contenido general, independientes del caso concreto a decidir en el proceso', adquiridos mediante la experiencia y autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren; se trata de 'una inducción, una conclusión obtenida de los casos particulares y de percepciones singulares' que es tenida en cuenta por el juzgador, bien porque lo establece la Ley -referencias a la buena fe, diligencia de un buen padre de familia, temeridad, moral u orden público, sana crítica...- bien porque debe aplicarlas para completar su juicio -usos sociales o del comercio...-. Cabrá impugnar la sentencia absolutoria cuando se aparte de estas máximas, pero siempre que nos encontremos ante apartamientos 'palmarios' (Castilla-La Mancha, 26 de octubre de 2018), sin que quepa amparar en esta vía una mera discrepancia en el sentido que deba darse a una u otra prueba.

Desde la perspectiva de la articulación del recurso, quien pretende la anulación de la sentencia por apartarse de las máximas de experiencia deberá identificar de manera suficiente e individualizada de cuál de ellas se aparta la sentencia, justificar en qué consiste el apartamiento y proponer a la Sala la manera adecuada en que debería haber sido tenida en cuenta por el juzgador.

II.6.4 El tercero de los supuestos engloba dos eventuales vicios de la sentencia en relación con la prueba: el primero que no conste en la sentencia razonamiento, sea para aceptarla, sea para descartarla, sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, y el segundo, que no se tenga en cuenta la prueba por haber sido improcedentemente declarada nula; en ambos casos la parte que impugne la sentencia debe individualizar la prueba que no ha sido objeto de valoración por el juzgador o que improcedentemente declarada nula, no siendo aceptables manifestaciones genéricas en relación con la concurrencia de uno u otro de los vicios.

Adicionalmente la Ley exige que la prueba no tenida en cuenta o declarada nula debe ser relevante, lo que no es sino positivización de la doctrina anterior de los Tribunales: encontrándonos como nos encontramos en la segunda instancia, a los requisitos generales de pertinencia y utilidad -659 LECr y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- debemos añadir el de relevancia (entre muchas otras, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2018 -Roj: STS 867/2018 - ECLI: ES:TS :2018:867 o de esta Sala de lo Penal de 7 de mayo de 2018 -Roj: STSJ PV 941/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:941), siendo a estos efectos prueba relevante conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional 142/2012, de 2 de julio (BOE núm. 181, de 30 de julio de 2012), la que '...hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor', de forma que 'que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución'; influencia en la resolución del asunto que debe medirse por confrontación a la sentencia impugnada y debe ser expresamente puesta de manifiesto.'.

En definitiva, las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE, la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro de los agravatorios para el acusado dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere -insistimos-- específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos-- sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena; así lo ha dejado determinado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 252/2018, de 24 de mayo, así como en sus sentencias 587/2013, de 10 julio y 56/2012 de 19 julio.

Y, tampoco puede olvidarse como ya dejábamos recogido en nuestra sentencia de fecha 29 de noviembre de 1999 (RAP 2/1999), en concordancia con lo sostenido por el Tribunal Supremo, que no existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado --no existe un derecho fundamental de la víctima a obtener la condena penal de otra persona, haya o no vulnerado sus derechos fundamentales--, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada -el canon de motivación no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena-- si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución. Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión. Reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2018 (Nº de Resolución 435/2018).'].

Sobre la base de todo lo anterior se anuncia desde ahora la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Llama poderosamente la atención a este Tribunal de apelación (también al Tribunal de instancia) que, la acusación particular, hoy recurrente, que atribuye al apelado dos delitos y además agravados, prescinda 'por completo del análisis de los hechos bajo este enfoque jurídico distinto' (en referencia al delito de apropiación indebida, FJ 4º sentencia recurrida), y, respecto del delito de estafa, en cuanto a la agravación 'no llega siquiera a intuirse' pero cuya invocación determinó 'el enjuiciamiento del asunto por parte de la Audiencia Provincial' (FJ 3º), y, en cuanto al engaño --elemento esencial de esta figura jurídica-que no se contenga en su relato fáctico, más allá de la alegación de incumplimiento y perjuicio patrimonial, sin poder olvidar, además, que no todo engaño es idóneo para integrar el tipo penal de estafa.

En esta alzada, ya hemos dejado recogido, que la parte apelante se limita a realizar alegaciones, exclusivamente, en torno al delito de estafa, analizando la prueba sometida a la apreciación de la Audiencia, concluyendo que ésta se ha equivocado; para ello hace su particular relato fáctico y analiza la prueba bajo su interesada y subjetiva apreciación.

Aduce que, la no ejecución por el acusado de trabajo alguno de los que se había comprometido con Lantisa mediante acuerdo de colaboración y la retirada por el acusado de parte del dinero que le había sido transferido por Lantisa, constituye la prueba de la 'inexistente voluntad de cumplir inicial del acusado', el cual 'únicamente simulaba un propósito de contratar induciendo al error del sujeto pasivo con el fin de que realizara un acto de disposición patrimonial en beneficio propio.'.

La realidad de un incumplimiento en la ejecución de los trabajos a realizar por el acusado provocado por Lantisa y la realidad de que el acusado recibió el importe de la cantidad que señalan, no justifica ni configura el delito de estafa, tal y como lo dejó sentado la Audiencia, pese a lo cual la parte recurrente lo reitera en esta alzada señalando documentos que no justificaron ni justifican su pretensión.

En efecto, aparte que la prueba practicada arroja el resultado sentado por la Audiencia y que esta Sala de apelación comparte, en el sentido de que el acusado 'no tuvo tiempo de cumplir' por 'la celeridad de cómo transcurren los acontecimientos' y de que el acusado no devolviera la cantidad que le fue transferida por las consideraciones y matices que realiza, entre otras, ser acreedor de Lantisa, aparte de ello, decíamos, y como con acierto señala la Audiencia, resulta que el mero incumplimiento del 'Acuerdo de Colaboración' no es constitutivo de estafa y la justicia o injusticia del pago que la querellante hizo al acusado no puede ser reparada en vía penal.

El delito de estafa presenta una estructura típica cuya concurrencia no puede nunca darse por supuesta como sigue pretendiendo el recurrente. No todo engaño es idóneo para integrar el tipo previsto en el art. 248 del CP . Sólo encierra esa virtualidad aquél que determina causalmente un error en la víctima y que lleva a ésta a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero; sabiendo que --es consolidada la jurisprudencia-el engaño es 'la espina dorsal'del delito de estafa (por todas, SSTS 3813/2015, 2 de septiembre, 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo), y, siendo conocido también, por ser reiterada la jurisprudencia, que 'la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Del mismo modo, hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo el engaño en el empleo por uno de los contratantes de artificios o maniobras falaces que hagan creer a la contraparte en ciertas cualidades de la prestación que va a recibir que son realmente inexistentes, o que le convenzan de que recibirá la prestación comprometida, ocultando el verdadero propósito de no atenderla y de enriquecerse con lo recibido a cambio.'(como más reciente, STS de 16 de julio de 2019 (Nº Recurso 1034/2018 y Nº de Resolución 365/2019)).

La Audiencia, siguiendo esta doctrina jurisprudencial, recoge la definición del engaño que conforma la figura jurídica en cuestión (estafa) y recuerda la existente en torno a la figura de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados' y la evolución jurisprudencial en torno al momento en que la ideación criminal ha de surgir para que sea constitutivo de delito - dolo antecedente y 'subsequens'-, y, conforme a esta doctrina más flexible ' que permite examinar muy distintas realidades en supuestos de la naturaleza del que nos ocupa' la Audiencia concluye que 'no encuentra datos suficientes para la afirmación de comisión de un delito de estafa. Al contrario, los que han quedado patentes, y que en buena medida se desprenden de la secuencia de hechos antes relatada, van en dirección contraria a la tipificación por este delito.'.

Y, los hechos a los que se refiere y que quedan acreditados con la prueba sometida a su apreciación, son los recogidos en el Fundamento Segundo, apartados 1 a 5 de la sentencia apelada, que evidencian algo esencial: (i) que no hay prueba alguna del plazo de ejecución de la obra; (ii) ni de que el acusado desplegara actividad alguna para ganar la confianza del administrador de Lantisa, y, (iii) la rapidez y celeridad vertiginosa con la que se precipitaron los acontecimientos y que comportaron la perplejidad del acusado mostrada en su mail de contestación a los remitidos por Lantisa los días 5, 7 y 10 de diciembre.

Ello es consecuencia de un análisis riguroso de la prueba que le permite llegara a esa conclusión racional, lógica y por supuesto, no arbitraria que la Audiencia recoge en el Fundamento Tercero de su resolución, que por su interés y especial significación recogemos, de forma extractada, pero en su literalidad:

'(...) lo decisivo es la rapidez con la que se precipitaron los acontecimientos. No puede hablarse de un aprovechamiento de las circunstancias que se van presentando a medida que se va ejecutando un contrato, no hay un incumplimiento de ningún deber de información, no se producen sucesivas recepciones fraudulentas de dinero. Lo único que puede analizarse y plantearse en este caso, y lo único que se refiere, de hecho, por las acusaciones, es una falta absoluta de cualquier intención de cumplimiento por parte del acusado, que habría desplegado la actuación mínima para hacerse con el dinero del adelanto sin voluntad de acometer las obras. Y no podemos advertirlo con base en las consideraciones que siguen a continuación.'.

Estas consideraciones a que alude el Tribunal a quoson: 'En primer lugar, no consta en absoluto, y tampoco llega siquiera a razonarse por las acusaciones, ninguna actividad especial desplegada por el acusado tendente a ganarse la confianza del administrador de LANTISA previamente a la firma del acuerdo de colaboración. No consta que aparentara una solvencia, una actividad empresarial o una fiabilidad que no tenía. Sencillamente, Maximiliano entró en contacto con una persona que tenía una empresa dedicada a la construcción y le propuso ese marco de colaboración, aceptando ésta las condiciones que unilateralmente le propuso en el documento al que nos hemos referido. La supuesta credibilidad profesional o empresarial a que se refiere la agravante del número 6 del artículo 250.1 CP, cuya invocación ha determinado el enjuiciamiento del asunto por parte de la Audiencia Provincial no llega siquiera a intuirse. Es relevante porque, como una muestra más de la precipitación de los acontecimientos, el tiempo transcurrido entre la firma del primer documento y el encargo de la obra al acusado y aceptación por éste es mínimo.

La presentación del presupuesto, en efecto, fue prácticamente inmediata. Y, en relación con esta cuestión, en segundo lugar, tiene relevancia la determinación de las condiciones pactadas en las que debía desarrollarse la obra por parte del acusado. Se insiste por el denunciante en el juicio oral que el presupuesto constituía el contrato o acuerdo de subcontratación y ya hemos transcrito con anterioridad las cláusulas del acuerdo marco de colaboración que, en efecto, así lo avalan. Si esto es así, y atendiendo al nivel de concreción de dicho acuerdo marco en torno a cualesquiera cuestiones que pudieran surgir en las relaciones de las partes, resulta lógico y racional entender que en dicho presupuesto habría de hacerse constar el plazo de ejecución de la obra; y, sin embargo, no es así.

Ni, en efecto, en el presupuesto remitido por el acusado, ni tampoco en la relación previa de trabajos que fue enviada por el denunciante, ni en ningún otro documento que podamos tomar, bien con arreglo a lo pactado en el acuerdo marco, bien conforme a cualesquiera datos probatorios que pudieran llevar a esa conclusión, encontramos una concreción de esta relevante cuestión. Sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación (la acusación particular, de modo elocuente, nada dice en su escrito) que la obra habría de realizarse entre el 4 de diciembre de 2017 y el día 18 de febrero de 2018, afirmación que no se sustenta en ningún de medio de prueba solvente, acaso en la pura y simple manifestación del acusado, que concuerda, eso sí, con el tenor del primero de los correos electrónicos remitidos, el de fecha 5 de diciembre.

En definitiva, la fecha de la semana del 4 de diciembre lunes, inmediatamente posterior a la presentación del presupuesto y al pago del adelanto, insistentemente objeto de referencia en las diversas comunicaciones remitidas por el denunciante al denunciado exigiéndole su actuación en la obra comprometida, no se encuentra documentada y tampoco contamos con otros datos que permitan establecer que el acuerdo de ambos se refería a esas fechas que se mencionan por el Ministerio Fiscal.

Pero es que, además, en tercer lugar, vista la celeridad vertiginosa con la que se desarrollaron los acontecimientos, y singularmente atendiendo a las fechas a las que nos referimos, incluso aunque se partiera de un acuerdo sobre el día 4 de diciembre resultaría imposible la apreciación de un dolo penalmente relevante tan solo por el hecho de que no hubiera aparecido por la vivienda el acusado con todo lo necesario para el acometimiento de la obra. El miércoles día 6 y el viernes día 8 eran festivos, consta además, como no ha sido controvertido que en el calendario laboral para la construcción en Bizkaia los días 4, 5 y 7 eran de previsible o posible puente. En contraste con esta realidad, nos encontramos con que el martes día 5 se envió ya un primer correo electrónico en el que se indicaba que 'convendría realizar el desescombro esta semana', sin referencia al día 4 pero, como se ve, de modo inmediato, y alegando conversación con la clienta; el día 7, jueves, tan solo dos días después, mediado festivo, se habla ya del 'retraso que se está generando'; y, sin mediar jornadas laborales por medio, finalmente, el domingo día 10 se indica nada más y nada menos que no se ha podido esperar más y que, visto que el acusado no había empezado, literalmente, 'nos hemos visto obligados a realizar los trabajos de demolición'.

En definitiva, sin ninguna referencia cierta del día de inicio de las obras ('convendría' se dice en el primer correo), transcurridos apenas unos días en una semana de festivos y con días probables de puente, el denunciante decidió intervenir abruptamente en la ejecución de unas obras cuya ejecución había concertado con el acusado, sin el conocimiento ni consentimiento de éste. En el tercero de los correos, el del domingo, se anuncia que ya se ha procedido a la demolición que, en consecuencia, ya se había llevado a cabo en alguno de los días precedentes. Y se añade, lo que también es relevante, que, como consecuencia de dicha demolición, se había producido una variación de las medidas, lo que provocaba una necesidad de replantear la obra en cuanto a tabiques, fontanería, calefacción y electricidad 'antes de iniciar cualquier trabajo en dicha obra'.

Conforme a ello, esta Sala comparte íntegramente la conclusión racional y lógica que extrae la Audiencia, y, por supuesto la perplejidad mostrada en la contestación del acusado ' No entiendo. Han sido días de festivo y puente', al considerar que 'Esa irrupción, que habría que analizar hasta qué punto no podría ser considerada como un incumplimiento contractual o, cuando menos, una alteración unilateral de las condiciones de la contratación, ha de ser interpretada como una ruptura de la relación y quiebra total de la confianza entre denunciante y denunciado. La insistencia posterior en reclamaciones de continuación o inicio de la obra carece de cualquier sentido y significado en relación con la indagación del ánimo de enriquecimiento ilícito o de engaño propios de la estafa.

Tal y como se señala por la defensa, no dio tiempo en esta sucesión de acontecimientos a que se pusiera de manifiesto una actuación por parte del acusado de la que pudiera colegirse el ánimo defraudatorio que se alega antecedente a la contratación, a la presentación del presupuesto. Si el acusado no llegó a realizar la obra ha de suponerse razonablemente que más que porque no tuviera ninguna intención de llevarla a cabo fue, a la vista de toda esta situación (a la que debe añadirse que no existía a esa fecha licencia de obra, con independencia de si se trata o no de una circunstancia usual), porque el denunciante se lo impidió, interviniendo de modo sorpresivo y sin paliativos en su ejecución.

Pesa todo esto mucho más que el simple hecho de que durante la instrucción el acusado no fuera capaz de aportar prueba relativa al inicio de las obras por su parte. Desde el pago del adelanto hasta el inicio de la obra con la demolición por parte del denunciante transcurriría aproximadamente una semana, con la peculiaridad de las fechas a las que nos hemos referido.

En absoluto, pues, podemos advertir en la prueba practicada elementos que nos lleven a la convicción suficiente sobre el engaño típico.'.

Por tanto, la Audiencia analiza minuciosamente la prueba que se le somete a su apreciación, prueba que, a diferencia de lo que entiende el recurrente, no puede ser valorada como compartimentos estancos, sino en su conjunto y esta valoración conjunta pero con descripción de la misma que realiza la Audiencia es la que le lleva a la conclusión lógica y racional y con una prueba de cargo y suficiente, de que no sólo no luce en absoluto ningún hecho conformador del elemento esencial del delito de estafa (engaño), sino que además la prueba evidencia que la forma de actuar de la parte querellante y que ya ha sido descrita, impidió la ejecución de los trabajos por el acusado y que tanto esta inejecución como la obligación de restitución económica habrá de ventilarse en el ámbito jurisdiccional civil, porque no hay estafa y menos, una estafa agravada. Y, la valoración de la prueba realizada por la Audiencia no puede controlarse por esta Sala de manera troceada, sino en su globalidad, debiendo resultar de ello un relato completo y motivado, coherente, suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por todas, STSJPV de 12 de febrero de 2019 (RAP 6/2019).

En definitiva, por la acusación particular hoy recurrente, no se justifica en ningún momento que la sentencia incurra en alguno de esos vicios que la harían nula (FJ 2º); ni se alega en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad ni cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. La parte apelante se limita a rebatir la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial, insistiendo en su hipótesis de que fue engañado mediante una valoración alternativa de la prueba.

Significando además, que la Audiencia explica también cómo ni siquiera puede concurrir la modalidad doctrinal de contratos civiles criminalizados y que también hemos dejado recogido más arriba.

Por tanto, no es sólo que la acusación particular hoy recurrente no justifique en ningún momento que la sentencia recurrida incurra en alguno de los vicios que la harían nula (art. 790.2, párrafo tercero) y que hemos dejado recogidos en anterior Fundamento, pues ni se alega -insistimos-- en qué es insuficiente la motivación fáctica, ni en qué consiste su falta de racionalidad ni cuáles son las máximas de experiencia de las que se aparta y por qué se aparta de ellas ni, finalmente la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, resultando que el recurrente se limita a rebatir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quoinsistiendo en su hipótesis del engaño mediante una valoración alternativa de la prueba y de forma absolutamente subjetiva, sino que además, el examen de la sentencia impugnada evidencia, por el contrario, que lleva a efecto una apreciación de la prueba que no carece de racionalidad y se ajusta a las máximas de conocimiento y experiencia a las cuales el tribunal acude expresamente, analizando, detallando y poniendo de manifiesto sus razones para concluir que no hubo engaño.

La prueba practicada no arroja la existencia de un plan preconcebido o consecuente del acusado para conseguir la cantidad económica que le fue entregada simulando una solvencia laboral o fiabilidad de ejecutar una obra que sabía que no iba a realizar, sino una relación conflictiva entre las partes que había comenzado con la ejecución de otra obra por el acusado y que los desacuerdos provenientes de esta otra obra se fueron entrecruzando permanentemente en las comunicaciones dirigidas por el querellante.

En consecuencia y, desde esta perspectiva expuesta, la prueba practicada en el plenario confirma lo ya anunciado, que no hubo engaño y por tanto, no hay estafa, lo que impone como obligada consecuencia la absolución del acusado como lo ha determinado la Audiencia.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lantisa Servicios de Construcción S.L., contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en el Rollo penal abreviado 9/2019, absolviendo al acusado de los delitos objeto de acusación, que se confirma en su integridad, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.