Sentencia Penal Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1875/2018 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051530

N.I.G.:28.074.00.1-2016/0000529

Procedimiento sumario ordinario 1875/2018

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 90/2016

SENTENCIA Nº 76/20

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D./Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D./Dña. JESÚS GÓMEZ-ANGULO RODRÍGUEZ (Ponente)

D./Dña. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON

En Madrid a treinta de enero de dos mil veinte.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día veintiocho, por la Audiencia Provincial, Sección Vigésimo Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de nº 6 de DIRECCION001, seguida por delito de continuado de abuso sexual sobre menor, contra el acusado Porfirio, hijo de Rafael y Justa, nacido el NUM000 de 1965, natural de Colombia, vecino de A Coruña, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Sanz y defendido por la letrada Dª Marta Susana León Alonso; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Fidel Solera Guijarro; y como Acusación Particular la víctima L.N.R.P, cuya filiación completa consta en autos representada por el Procurador Sra. Moreno de Barreda Rovira y asistida de la letrada Dª Begoña Martínez Sanchón; Actuando como Ponente,el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gómez-Angulo Rodríguez de esta Sección Vigésimo Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 90/2016 el Juzgado de Instrucción núm. 6 de DIRECCION001 instruyó su Sumario Ordinario de igual número, en el que fue acusado Porfirio por el delito de continuado de abuso sexual sobre menor, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 1875/2018 de esta Sección Vigésimo Tercera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de continuado de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1.3.4 d), en relación con el artículo 74.3 del código penal, de cuyo delito consideró autor a Porfirio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se impusiera a dicho acusado la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y de PROHIBICION DE COMUNICARSE por cualquier medio o de APROXIMARSE a la menor Palmira a menos de un kilómetro de su domicilio, lugar de estudio, de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente o pudieran encontrarse por tiempo de 10 años, y a COMUNICARSE con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años. Se le imponga la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad ( art. 192 CP) e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años, y costas.

Procede la expulsión del territorio español del procesado una vez cumplida las 2/3 partes de la condena ( artículo 89 CP).

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a la menor Palmira en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales sufridos con los intereses legales del art. 576.1 de la L.E.C.

La Acusación Particular ejercida por la menor y su representación legal elevó a definitivas sus conclusiones idénticas a las del Ministerio fiscal, con expresa inclusión de las costas causadas a dicha acusación particular.

TERCERO.-La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Tanto la defensa letrada como el propio acusado al hacer uso de la última palabra se opusieron a la expulsión en la hipótesis de una posible sentencia condenatoria.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

1. Es acusado Porfirio, mayor de edad nacido en DIRECCION002 (Colombia) el NUM000 de 1965 con N.I.E. nº NUM001, carente de antecedentes penales, en situación administrativa regular en territorio nacional, teniendo permiso de residencia indefinido, y en libertad por esta causa de la que estuvo privado, en calidad de detención policial, el día 15 de enero de 2016.

2. Durante aproximadamente ocho años, desde 2008 hasta enero de 2016, Porfirio, estuvo compartiendo domicilio familiar en la CALLE000 NUM002 de DIRECCION000 con su pareja sentimental Doña Bernarda, y la hija de esta última, Palmira nacida el NUM003 de 2001.

3. El acusado Porfirio era como padrastro de la menor la persona que de hecho ejercía la guarda, cuidado y atención diaria de la niña, dado el extenso horario de trabajo de la madre en una localidad alejada de la población donde vivían. La menor mantenía contactos regulares con su padre biológico, pero tenía una fuerte vinculación y ascendencia con el acusado, que, al tiempo era perfectamente consciente de la edad de la menor.

4. En fecha no determinada, pero en todo caso antes de finales de 2010, cuando la niña contaba con 9 años, Porfirio, con evidente ánimo libidinoso, aprovechando los numerosos ratos que pasaban a solas en el domicilio familiar fue realizando continuas insinuaciones de contenido sexual, que comenzaron preguntándole si sabía lo que era el pene, y si alguna vez había visto un miembro viril, y continuaron mostrándoselo en alguna ocasión, tocándose o masturbándose delante de la menor y con tocamientos a la niña en la zona pectoral. Tras estos primeros escarceos, insinuaciones y tocamientos, en una ocasión mientras Palmira estaba dormida en el sofá comenzó a realizarle tocamientos íntimos en los pechos pasando posteriormente la zona vaginal de la menor, donde introdujo los dedos, al tiempo que él se masturbaba.

5. Poco tiempo después, en fecha no determinada, pero en todo caso antes de la que la niña cumpliera 11 años, el acusado con idéntico ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, mientras la menor dormía en el domicilio familiar se acostó desnudo junto a ella penetrándola vaginalmente. A partir de ese momento los contactos sexuales con penetración vaginal fueron incontables y permanentes durante años. El acusado siempre indicó a la menor que no le dijera nada a la madre, porque si no le diría que todo lo que pasaba era culpa suya, le hizo creer y le preguntó si había estado con otros chicos, y más adelante cuando la conducta se repetía de manera constante le concedía algunos caprichos, le apoyaba en sus reclamaciones ante la madre, o le indicaba que para poder salir antes tenían que hacerlo. Esta conducta se mantuvo hasta el mes de noviembre de 2015, cuando la menor cumplió los 14 años. Durante ese tiempo de aproximadamente tres años el acusado aprovechó cada momento que se encontraba a solas con la menor en el domicilio familiar para satisfacer su deseo sexual realizándole tocamientos sexuales y penetrándola vaginalmente hasta el punto de convertir los hechos en una rutina de la vida diaria.

6. Por aquellas fechas de noviembre de 2015, al haber crecido la menor y recibido información en el ámbito escolar, realizó algún comentario sobre lo que estaba sucediendo a una amiga, llegando ello, a través de la madre de ésta, a conocimiento de la autoridad escolar, lo que determinó una primera indagación en la que la menor rehusó contar o denunciar nada. En fechas próximas la menor grabó una conversación con el acusado en la que se puede oír con total claridad como la menor le suplica que la dejé en paz de una vez, mientras él insiste una y otra vez 'que le deje una vez más' 'que va a ser la última' 'que solo tocarle los pechitos' 'que no te la voy a meter'.

7. La víctima, hoy ya mayor de edad, no ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.

8. Por auto de fecha 15 de enero de 2016 se prohibió a Porfirio aproximarse a una distancia inferior a 1000 metros del domicilio de la menor. A sus centros escolares o cualquier otro donde esta se encuentre, así como comunicarse con la misma por cualquier medio.

Fundamentos

PRIMERO.-CUADRO PROBATORIO. Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

En el acto del juicio hemos contado con la declaración del acusado que ha negado cualquier tipo de contacto físico o sexual con la hija de su pareja, achaca la denuncia a un incidente que tuvo con la niña días antes en el que llegó a agarrarla fuerte de los brazos porque le había faltado al respeto, y porque era la persona que le ponía límites. En cuanto a la grabación aportada por la menor, ahora reconoce su voz, y aporta como única explicación que él esas frases se las dijo a la madre de la denunciante y nunca a la niña.

La prueba esencial, como es habitual en este tipo de delitos, y no puede ser de otra manera, ha sido la declaración de la menor cuyo análisis detallado expondremos posteriormente.

La declaración de la madre es esclarecedora de lo acontecido, no tanto en cuanto testimonio de referencia, sino como reflejo de su posición en ocasiones ambivalente, explicativa de alguna de las reacciones de la menor, y desgarradora en cuanto a propia experiencia personal. El acusado ha sido su pareja durante muchos años, afirma que siempre la trató bien, 'nunca la pego', y trasluce un cierto cariño o afecto, habiendo mantenido algún leve contacto una vez denunciados los hechos, e incluso en fechas recientes como expuso a preguntas de la defensa, si bien por algo referido a una vivienda de titularidad compartida que poseen en su país de origen. Esa conducta es explicativa de la confusión y miedos que la niña mostró en un principio al desconfiar de la reacción de su madre, que no siempre fue lo contundente que debió haber sido. No obstante, en ningún caso la madre deja traslucir la más mínima duda sobre la veracidad de lo manifestado por la niña, y a lo largo de su relato sale la rabia consigo misma por no haberse dado cuenta antes de la situación o no haberse querido dar cuenta.

El testimonio del padre biológico no aportó especial rendimiento informativo a los efectos del hecho enjuiciado, si bien confirmó que no todos los sábados la menor iba con él.

El testimonio de los profesores y orientadores del colegio sí que es muy revelador de cómo antes de que se finalmente se interpusiera la denuncia se tuvo un conocimiento indirecto de lo que podía estar sucediéndole a una alumna con su padrastro, por más que la menor en ese primer momento no quisiera declarar o denunciar nada. Como luego veremos, pese a este comportamiento inicial errático, una vez la niña se decidió a denunciar con el apoyo de su madre, su versión ha sido unívoca, por más que dada la prolongación del tiempo en que duró el abuso añada episodios o detalles en sus sucesivas declaraciones.

Hemos contado igualmente con dos pruebas periciales psicológicas respecto de la menor de la mayor trascendencia. Por un lado, la pericia sobre la credibilidad y fiabilidad técnica del testimonio de la menor elaborado por los psicólogos forenses Dª Martina y D. Lucas, obrante a los folios 140-153 de las actuaciones, apareciendo a los f. 449-450, la ratificación por parte del segundo de los peritos informantes. El informe concluye con claridad en el contenido creíble y congruente del relato, si bien, acaba reseñando que debe tenerse en cuenta a la hora su consideración/ponderación que por la edad e información sexual con la que cuenta la menor en el momento de su realización.

Y la pericia de valoración de la víctima efectuada por la entonces psicóloga del CIASI Dª Pilar (f.146-153 del Rollo de Sala) que concluye su valoración como 'compatible con una experiencia real' de abuso sexual inconsentido, si bien, destaca la inexistencia en el momento del examen de sintomatología relevante. Es este el informe que explica el malestar a la menor pro el hecho de que su madre siga teniendo dependencia del acusado, y explica al mismo tiempo una aspecto ambivalente como es la 'alta disonancia cognitiva entre el sentimiento de rabia y rechazo por lo ocurrido y la referencia que hace acerca de no sentir rencor contra el presunto ofensor', lo que coincide con la frialdad en el relato y falta de carga emocional, 'síntomas habituales que se pueden encontrar en víctimas de situaciones traumáticas'. El propio informe de fecha 9 de marzo de 2017 añade que dicha disociación va desapareciendo permitiéndola reconoce4r los aspectos positivos pero siendo al tiempo consciente de las cosas malas que le hizo en forma de ASI. De hecho, podemos añadir, en el acto del juicio aunque el discurso inicial se mantuvo positivo, e incluso algo frio, en el transcurso de la declaración si se presentaron cuadros de afectación emocional incontrolada, pese a los esfuerzos por dar una imagen de superación de lo sucedido.

Aunque como hemos anticipado la prueba nuclear sobre la que pivota todo el juicio de certeza es la declaración de la menor-víctima, la prueba básica de corroboración, totalmente esclarecedora, es la grabación de audio efectuada por la víctima con un teléfono. La audición, que se verificó al inicio del juicio y que apenas dura un minuto, es categórica y demoledora para las tesis de la defensa. Respecto de esa grabación se ha verificado una prueba fonométrica (Informe sobre análisis comparativo de voces, f. 326-334) que ha sido igualmente ratificada y explicada de forma detallada en el acto del juicio. Sus conclusiones son rotundas, alcanzan el máximo grado de certeza y no dejan resquicio alguno a la duda sobre la autoría de las manifestaciones por parte del acusado. Como ya hemos avanzado, él no tiene otra opción que asumirlas como propias, aunque pretenda darnos una explicación inconcebible, como tendremos ocasión de exponer. Es esta, sin duda, una prueba estelar, en la que se constata una asunción implícita de todos los hechos relatados por la menor, y que diferencia el caso enjuiciado de otros supuestos de abuso sobre menores continuado en el tiempo en que solo contamos con la versión del menor.

SEGUNDO.-VALORACIÓN CRÍTICA. 1. Desde sus primeros pronunciamientos el Tribunal Constitucional ya estableció con rotundidad que 'para condenar hace falta la certeza de la culpabilidad obtenida de la valoración de la prueba' ( STC 55/1982 ). El contraste, la contraposición entre el contenido informativo de cada uno de los medios de prueba, y la ponderación de su distinta fiabilidad de cara a efectuar el análisis crítico que nos permita alcanzar de forma razonada, objetivable y comprobable por un tercero, un juicio de certeza que respete el canon de suficiencia más allá de toda duda razonable, único que legitima para poder entender desvirtuada la presunción de inocencia, debe comenzar en el presente caso por recordar si quiera de forma esquemática los criterios jurisprudenciales de valoración del testimonio único de la víctima.

2. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES. Siguiendo el resumen de los postulados de la jurisprudencia contemplados, entre otras muchas, en la reciente STS 187/2019 del 2 de abril de 2019 ROJ: STS 1376/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1376 podemos establecer:

a) La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, una vez que se contrasta con los datos objetivos que figuran en la causa. Y ello incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que no es extraño que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

b) La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al órgano de revisión vía de recurso le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

c) Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo ha establecido ciertas pautas o parámetros que consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

d) Estos parámetros o pautas no constituyen cada una de ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio, pero si coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

e) Estos módulos de valoración, y la exigencia de ese especial y reforzada motivación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

f) La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras).

g) No obstante, también insiste el Tribunal Supremo al advertir que los criterios de 'credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo. De tal manera que, como advertía la STS 3/2015, de 20 de enero, 'el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena.Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas,si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos(también STS 263/2017, de 7-4 ).

h) La credibilidad subjetiva de las víctimas se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que debilitan su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

i) El parámetro de la credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, lo centra la jurisprudencia en la lógica de la declaración(coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico(coherencia externa).

3. ANÁLISIS CRÍTICO. 3.1 .La declaración de la menor ha sido enteramente fiable, convincente, coherente, firme y persistente en los elementos nucleares de la imputación, es decir, en la reiteración mantenida en el tiempo, con una frecuencia casi diaria, de penetraciones vaginales durante un periodo de varios años. Es cierto que el conocimiento inicial de la situación no vino de forma directa expuesto por la menor, que por ello se vio sorprendida ante la intervención de las autoridades escolares, lo que la llevó a unos primeros momentos, anteriores a la incoación del procedimiento judicial, de incertidumbre, miedo, dubitativos e incluso de negación de lo sucedido, pero, superado ese primer, y lógico, intervalo de duda antes de interponer formalmente la denuncia, una vez asumió e interiorizó la necesidad de contarlo todo y denunciarlo para poder poner fin al infierno que vivía, su versión es intachable.

La menor relata con nitidez la existencia de diversas fases diferenciadas. Todo empezó con simples insinuaciones y provocaciones continuas, sobre si había visto un miembro viril si quería verlo, pasó de manera inmediata a tocamientos en la zona pectoral y piernas que culminan un día que despertó en el sofá observando como el acusado se estaba masturbando al tiempo que estaba tocándola en su zona vaginal llegando a introducirle los dedos, y como poco tiempo después se generalizaron las penetraciones vaginales que de hecho es la práctica que más se ha mantenido en el tiempo. Los hechos siempre sucedieron en la vivienda familiar aprovechando las múltiples ocasiones diarias en que permanecían solos en la vivienda. Desde un primer momento la conminó para que no dijera nada a la madre, con insinuaciones veladas (nadie la iba a creer, la echaría la culpa), y luego, pasado el tiempo, se ganaba la voluntad y el silencio de la menor con concesión de pequeñas gratificaciones, al tiempo que en la última época, cuando la menor empezaba a ser cada vez más reticente, establecía el mantener relaciones sexuales como condición para permitirle hacer algunas actividades a las que la madre no era muy proclive a autorizar.

3.2 Dos han sido, esencialmente, las consideraciones barajadas por la defensa para intentar desacreditar el testimonio de la menor. Por un lado, nos dice, su versión ha sido cambiante, e incluso ha incurrido en alguna mentira o falta manifiesta a la verdad. En segundo lugar, cree ver motivos espurios en la supuestamente compleja 'relación de celos' de la menor respecto de la unión de la madre con el acusado.

La defensa incide en la idea que la niña mintió e incluso fabuló con la existencia de una hermana menor, pero, son circunstancias accesorias de menor importancia, que lo único que reflejan son las dificultades para comprender el alcance de lo que estaba sucediendo, e intentos de la menor por justificar su conducta en la errónea creencia, propia de su edad y falta de madurez, que podría reprocharle a ella algo por no haber sabido oponerse a los libidinosos deseos de su padrastro. La niña contó una verdad a medias a una amiga y de ahí la información se distorsionó. Pero tales circunstancias, anteriores a la interposición formal de la denuncia y cuando se vió sorprendida por la averiguación en el colegio, no afectan en nada a la fiabilidad de la información básica transmitida en todas sus declaraciones, policial, judicial y en el acto de la vista, que se ha mantenido incólume, una vez superados esos primeros momentos dubitativos de la menor.

En todas las declaraciones, la víctima ha mantenido siempre la misma versión de los hechos, sin incurrir en contradicciones esenciales, narrando de forma lógica y verosímil lo sucedido desde que tenía aproximadamente 9-10 años hasta los 14. La niña aporta datos detallados de cómo fue evolucionando la situación de menos a más, hasta establecerse como una rutina más de su vida casi diaria. Relata el temor que sufría a no verse creída y a la reacción de su madre. Ello es perfectamente explicado como una reacción lógica por la perito Dª Pilar.

3.3. Ya hemos señalado como el triple test de credibilidad utilizado por la jurisprudencia no es una regla fija invariable. La falta o menor consistencia de un parámetro puede compensarse con otro, ni tampoco su superación confiere rango de autenticidad, ni exime de la necesidad de explicitar los argumentos que llevan a la plena certeza.

Frente a esa versión coherente, detallada y convincente de la menor, plagada de detalles explicativos, el acusado opone una simple y llana negativa rotunda a la existencia de cualquier contacto, y como única explicación a la denuncia de la menor habla de un incidente nimio que no puede justificar en ningún caso la gravedad de las acusaciones

También hemos anticipado que la Sala no comparte las dudas de la defensa sobre la credibilidad subjetiva o ánimo espurio de la menor, ni tampoco que estemos ante una versión fabulada o cambiante. Pero, en todo caso, la importancia de la grabación aportadaque es una auténtica confesión espontánea salida de la voz del acusado, cierra cual posible duda que la defensa pudiera albergar. El contenido de la grabación, las expresiones y el tono del acusado son tan rotundamente esclarecedores sobre la persistencia en el tiempo del abuso (déjame una vez más) la cotidianeidad y rutina en que se había convertido (ya no te molestare más, una última vez) y el tipo de conductas que comportaba, que se corresponden con las que la menor ha detallado de manera constante en sus declaraciones, manoseos, tocamientos de los senos y penetraciones vaginales, que permiten alcanzar de manera más que suficiente el grado de certeza más allá de toda duda razonable para dictar un pronunciamiento condenatorio.

La defensa ha pretendido sembrar alguna incertidumbre sobre quién realizo la grabación a partir del dato de que se efectuó con un teléfono Prixton que la menor no asume como propio, pues ella tenía un Samsung. Parece que era el teléfono de la madre. En todo caso, es factible que la grabación se hiciera de forma casi coetánea a la interposición de la denuncia y estuviera informada la madre, y por eso se utilizara su móvil, pero ello no resta un ápice de fiabilidad a la información aportada por tan esclarecedora grabación en la que el acusado asume como habituales actos de abuso que debían venirse produciendo desde hacía mucho tiempo, a la vista del contenido ya analizado.

3.4.. Los demás elementos corroboradores son también de la máxima importancia. 3.4.1. El personal docente y orientadores del instituto nos relatan el recuerdo de lo acontecido y de las primeras noticias indirecta y vagas que tuvieron por parte de la madre de una menor compañera de Palmira , y como inicialmente hubo una negativa por parte de la menor y su entorno por lo que optaron por ponerlo en conocimiento de la figura del policía tutor. Ello no solo no reduce la confianza y convicción del testimonio de la menor, sino que explica muchos de los procesos y sufrimiento que padeció, y que la perito psicóloga Azucena nos explicó. Los menores a esa normalizan la situación como un mecanismo de defensa, y aunque lay la convicción les cuesta manifestarlo y tienen siempre el lógico miedo a que no les crea o les culpabilicen. De ahí lo posición distante o dificultosa de la relación inicial con la madre, recordando la psicóloga como la niña se le hacía difícil comprender que la madre pudiera seguir teniendo algún contacto con el denunciado. La declaración de la madre, aunque su posición pueda parecer en algún momento paradójica o dubitativa, en el fondo es desgarrador.

3.4.2 .La validez importante pero limitada de los informes periciales de credibilidad del testimonio han sido establecida de forma reiterada y contundente por la jurisprudencia. Son un instrumento más, una ayuda con la que cuenta el tribunal, pero no pueden, en ningún caso, suplantar la competencia exclusiva del tribunal a la hora de valorar, de ponderar, de otorgar mayor o menor credibilidad o fiabilidad a una u otra fuente de prueba. La precisión que contiene el informe verificado por los psicólogos forenses, no solo no resta un ápice de fiabilidad a su contenido y concusiones, sino que, antes al contrario, demuestra la alta capacidad técnica profesionalidad e independencia de su emisores. Es destacable también el informe de la psicóloga del ICASI Dª Martina ratificado y expuesto con ecuanimidad y contundencia en el acto del juicio, y que pone de manifiesto el impacto en la menor, la evolución posterior, y como la no presencia de una especial sintomatología más allá de episodios de ansiedad habla de una fuerte capacidad de resiliencia, pero presentando todos los rasgos típicos y habituales en estos casos de abuso prolongado por parte del entorno más próximo de la menor.

TERCERO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con penetración respecto de menor de 16 años de los artículos 183.1º, 2º y 4º en relación con el 74.3º del Código Penal, al ser el autor el padrastro y encargado de hecho de la guarda y cuidado diario de la menor.

El delito de abuso sexual con menor de 16 años, conforme a la redacción vigente tras la reforma operada por LO 1/2015, de 13 con anterioridad, en el periodo 2007-2015, consiste en todo acto de connotación sexual con un menor por debajo de la edad de consentimiento.

Dice así el art. 183 en su apartado primero '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.'

El hecho probado describe los actos típicos del abuso sexual del artículo 183. De una parte, se declara un elemento objetivo que implica el contacto corporal en el sentido requerido por la norma, innumerables y reiteradas penetraciones vaginales, entre otras, aunque es necesario recordar que la tipicidad del delito de abusos sexuales no requiere un contacto físico directo entre el acusado y su víctima. La jurisprudencia del TS ha declarado que la acción de atentar contra la libertad sexual de otro 'existe cuando se la somete a comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual obtenga este tocando el cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto contra su voluntad o sin su consentimiento libre' ( sentencia 1397/2009, de 29 diciembre, 301/2016, de 12 abril)'.

Esta conducta se realiza sobre un sujeto pasivo incapaz de determinarse libremente en el ámbito sexual, se trata un menor de 16 años y la conducta tiene un inequívoco contenido sexual. En los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, por lo que resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que, por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. El elemento subjetivo surge del propio conocimiento de la acción y hecho probado lo refiere, con la finalidad de satisfacer su ánimo libidinoso.

Como siempre que nos encontramos ante un supuesto de abuso sexual sobre menor mantenido en el tiempo, es necesario precisar con el máximo detalle posible el lapso temporal para poder establecer la normativa aplicable, dadas las innumerables modificaciones legales habida en la materia, que pueden verse abarcadas, como sería el presente supuesto, por tres y hasta cuatro regulaciones diferentes. En todo caso, los hechos se prolongaron hasta finales de noviembre de 2015, es decir, estando ya en vigor la última reforma introducida por la LO 1/2015 de 30 de marzo cuya Disposición Final octava establecía como fecha de entrada en vigor el 1 de julio de 2015. L.N.R.P. no cumplió los 16 años hasta octubre de 2017.

Desde casi los primeros contactos, cuando Palmira. era aún menor de 13 años (mucho antes de finales de 2014) hubo ya una penetración vaginal digital, si bien, de forma inmensamente mayoritaria las relaciones posteriores han consistido en penetración vaginal, rutina que se repetía de forma insistente, casi diaria. No cabe albergar ninguna duda sobre la aplicación la conducta agravada del párrafo 3que establece que 'Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2'

Es igualmente de aplicación el subtipo agravado del apartado 4 letra d), del repetido art. 183 del Código Penal, que dispone '4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima. '

El acusado Porfirio ha sido la pareja sentimental de la madre de la menor Palmira, durante muchísimos años, siendo de hecho la persona que se encarga del cuidado y atención diría de la niña de forma persistente, pues, si bien hubo un periodo de tiempo en el que trabajó, de forma mayoritaria durante los años que tuvieron lugar los hechos enjuiciados permaneció en el paro siendo la persona en la que la madre de la niña confiaba para que la llevara a diario y recogiera del colegio, permaneciendo con la niña en la casa durante los innumerables horas del trabajo de la madre. También los fines de semana, sobre todo sábados, en que la niña permanecía en la casa de la madre, era el acusado el encargado de su cuidado y atención. Se aprecian sin mayor dificultad las dos notas que colman el plus que reclama la modalidad agravada. La superioridad no solo es notoria y evidente, es decir, objetivamente apreciable, 'manifiesta', derivada del papel asimilable a la figura paterna ejercido por el acusado, sino que además es eficaz al propósito delictivo, no sólo facilitándole la ocasión, sino utilizando la influencia y relevancia propia del progenitor para de manera relevante para condicionar el comportamiento de la menor.

El delito es continuado en tanto los episodios de acceso carnal vaginal se prolongaron y repitieron de forma insistente, casi diaria, durante un periodo aproximado de cuatro años, si bien no es posible precisar e individualizar de forma pormenorizada días y fechas concretas. Es de plena aplicación lo dispuesto en el art. 74.3º del Código Penal y referenciados en la STS de 10 diciembre 2012 : a) uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la 'excepción a la excepción' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la 'ofensa' afecte '...al mismo sujeto pasivo', tras la reforma operada por la LO 15/2003 ; b) otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen; c) y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes cesuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

CUARTO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Porfirio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No ha planteado ninguna posible atenuación de la responsabilidad criminal por la defensa, y no se aprecian motivos para su aplicación. Pudiera sostenerse un cierto retraso en el enjuiciamiento global que ha conllevado cuatro años desde que se presentó la denuncia, con periodos de ralentización, y la inversión de casi un año en la fase intermedia y periodo de espera hasta la celebración, pero no se aprecian periodos de paralización justificativos para apreciar dicha atenuación. En todo caso la pena que se solicita está dentro de la mitad inferior, e incluso por debajo de la mínima imponible.

SEXTO.-Corresponde en este apartado proceder a la individualización de la pena asignada al delito cometido. Al tratarse de delito de abuso sexual sobre menor de 16 años consistente en penetración vaginal y realizado por progenitor o asimilado, la pena debería partir de diez a doce años de prisión, es decir, la mitad superior a que obliga el apartado 4.d), de la pena prevista en la modalidad agravada cuando la conducta consiste en acceso carnal vaginal del apartado 3.

Ciertamente, la continuidad delictiva debió llevar a solicitar la pena, al menos, en una nueva mitad superior, de once a doce años de prisión, e incluso, dada la prolongación de los hechos y la no concurrencia de atenuantes en su máximo legal, pero, en todo caso, nos encontramos vinculados por la pena máxima solicitada por las acusaciones de diez años de prisión.

Dicha pena conllevará, por aplicación del art. 55 del Código Penal, la inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena.

Procede igualmente de conformidad con lo interesado por las acusaciones y dispuesto en el art. 57 CP, atendiendo a la gravedad de los hechos, imponer las prohibiciones de aproximarse a menos de 1000 metros y comunicar con la victima por plazo de 10 años. Dichas penas tendrán el alcance establecido en el art. 48 del código Penal cuando dispone que: '2. La prohibición de aproximarse a la víctima, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos' y en el aparatado tercero '3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.'

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP e interesado por las acusaciones también procede imponer la pena de diez años de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad relegándose la determinación de su concreto contenido a lo dispuesto en el art. 106.2 del código Penal, y ello sin perjuicio de la medida de expulsión también interesada al amparo del art. 89 del Código Penal. Establece el apartado 2 del art. 89 que cuando la pena impuesta supere los cinco años de prisión, el tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En el presente caso, el penado aunque con permiso de residencia indefinida no dispone, no ha justificado que cuente con arraigo personal, laboral, familiar o de bienes raíces que pueda justificar la consideración de desproporcionada la medida de expulsión. Procede fijar el plazo de cumplimiento en las 3/4 partes de la condena impuesta, no estando en este punto vinculados por la petición de las acusaciones que lo adelantaban a las 2/3 partes, que es el mínimo, pero cuando de penas inferiores a cinco años se trata, no siendo el caso que no ocupa

Establecido ese lapso temporal de la pena a cumplir, la ejecución del resto se sustituirá por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SÉPTIMO.-RESPONSABILIDAD CIVIL. DAÑO MORAL. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según reza el Art. 109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterándose en el Art. 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por lo que procede, en el presente supuesto, que el acusado Porfirio indemnice a la víctima en la cantidad de quince mil euros (15.000€), más los intereses legales correspondientes, por los daños morales inherentes al comportamiento imputado.

La STS 368/2018 del 18 de julio de 2018 ROJ: STS 2945/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2945 indica que '[E]s máxima de experiencia que hechos como los descritos producen daño moral hasta el punto que el propio Código Penal contempla expresamente la indemnización en estos tipos penales ( art. 193 CP ) como regla general. En los delitos sexuales se puede hablar de una presunción implícita de daños morales que no necesita ulteriores explicaciones. La indemnización por daños morales viene impuesta, no solo por el genérico art. 113 CP, sino también de forma específica para estas infracciones por el art. 193 CP ( STS 327/2013, de 4 de abril).

Más espinoso es el tema de su cuantificación. No puede hacerse con arreglo a criterios reglados o aritméticos incompatibles con la naturaleza de ese daño, 'no patrimonial' por definición. Solo cabe una 'compensación' económica. Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa aunque sea en equidad más que en derecho. Mientras que la finalidad de la indemnización del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos'.

La cantidad solicitada tanto por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no solo es perfectamente proporcionada, sino, incluso, muy moderada si valoramos el tiempo en que se prolongó la situación de abuso y las indudables incidencias en el desarrollo de su infancia y adolescencia, y proyección futura, por más que, ciertamente, los informes psicológicos no hayan destacado la inexistencia de secuela psicológica grave.

OCTAVO.-COSTAS. Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas al acusado condenado, declarándose de oficio en los supuestos de absolución como establece el art. 240 de la LECrim.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOSal acusado en esta causa Porfiriocomo autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el art. Art. 183.1.3 y 4 d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTAdurante el tiempo de duración de la condena,INHABILITACIÓN ESPECIALpara cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de 15 años, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSEa menos de mil metros y PROHIBICIÓN de COMUNICARcon la víctima durante diez años; LIBERTAD VIGILADApor tiempo de diez años a cumplir con posterioridad a la pena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda SUSTITUIR el resto de la pena a cumplir por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL una vez haya cumplido las tres cuartas partesde la pena privativa de libertad impuesta.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar a L.N.R.P en la cantidad de quince mil euros (15.000€) por los daños morales sufridos con los intereses legales del art. 576.1 de la L.E.C.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública ese Tribunal. Doy fe.-