Sentencia Penal Nº 76/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 66/2021 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección: IS

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000066/2021

NIG: 3803641220180000554

Resolución:Sentencia 000076/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000016/2020

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Ovidio; Procurador: FILIBERTO BARRERA FRAGOSO

Apelante / Apelado: Felisa; Procurador: MARIA DEL CARMEN TOLEDO MENDEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de julio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 66/2021 de esta Sala, correspondiente al procedimiento Sumario Ordinario 511/2018, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de la Gomera, seguido por un delito continuado de agresión sexual, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de Sumario nº 16/2019, se dictó sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos condenar y condenamos al acusado, Ovidio, nacido en Turín, Italia, el NUM000 1975, hijo de Severiano y Leticia, con N.I.E. NUM001 : Por el delito de agresión sexual ( art. 178 y 179 del CP), a la pena mínima de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, al amparo de lo previsto en los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del CP, se impone al acusado la prohibición de aproximarse a Felisa, a una distancia inferior a 300 metros, en cualquier lugar en que aquélla se encuentre, a su domicilio o lugar de trabajo, y también la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas prohibiciones por tiempo de 5 años. Se le absuelve del delito de lesiones del artículo 147.1 del CP. Se le absuelve del delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del CP.

Se le condena al pago de la responsabilidad civil, por menoscabos corporales y daños morales, debiendo indemnizar el acusado a Natividad en la cantidad de 7.000 euros, infligido a la víctima, con el correspondiente interés legal ( art. 576.1º LEC).

Finalmente, se acuerda el comiso y destrucción de las piezas de convicción registradas en la causa. '

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 17 de marzo de 2021 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' ÚNICO.- El acusado, Ovidio, nacido en Turín, Italia, el NUM000 1975, hijo de Severiano y Leticia, con N.I.E. NUM001, sin antecedentes penales, unas semanas antes de producirse los hechos que más adelante se describen, conoció a Felisa, en el bar 'La Chalana' (Playa de Santiago, isla de La Gomera), al que solía acudir el acusado como cliente, lugar en el que Felisa, en aquellos momentos, atendía a la propietaria del citado establecimiento porque se encontraba enferma.

El día 14 del mes de agosto de 2018 invitó a Felisa a cenar a una barbacoa junto a un cuarto de aperos, situado en la finca 'El Cascante', playa de Santiago (Alajeró), que el procesado utilizaba como domicilio.

Concluida la cena cuando Felisa manifestó su disposición de irse, el procesado con ánimo lascivo y con el propósito de atentar contra su libertad sexual, la empujó hacia el interior del citado cuarto de aperos y le ató las manos con una cuerda, le introdujo una pastilla en la boca, le obligó a tragársela con cerveza y la arrojó sobre la cama.

Luego se echó encima de ella y amenazando a Felisa varias veces con el machete que decía poseer diciéndole que la iba a matar, ocasionándole tal grado de temor y terror que la víctima accedió a practicarle una felación, que duró unos cinco minutos y concluyó sin eyaculación.

Al día siguiente, 15 de agosto de 2018, al comenzar a clarear, Felisa se despertó y pudo salir y alejarse sin dificultad del cuarto de aperos, al no estar cerrada la puerta, semidesnuda, hasta que encontró a quien pudo prestarle ayuda.

Como consecuencia de los hechos descritos, Felisa sufrió algunos menoscabos corporales, sin que conste que haya requerido o necesitado tratamiento médico alguno.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Ovidio, habiéndose impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular ejercida por doña Felisa, al que se ha adherido en parte el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 28 de mayo de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 2 de junio de 2021 se acordó señalar para el día 14 de julio de 2021, a las 10:30 horas, la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Ovidio y por la de la acusación particular personada en la causa han sido interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 16/2020, que dimana del procedimiento de Sumario nº 511/2018, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de La Gomera, en la que se condena al acusado Ovidio, como autor de un delito de agresión sexual, a la pena de seis años de prisión, accesoria legal, prohibición de comunicación y aproximación a la víctima por tiempo de cinco años y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Felisa en la cantidad de 7.000 euros, y se le absuelve de los delitos de lesiones y de detención ilegal por los que venía siendo acusado.

El recurso formulado por la representación de D. Ovidio, que se funda en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se funda en el motivo Único de vulneración de la presunción de inocencia, atendida la prueba practicada en el juicio, y por falta de valoración de otras pruebas practicadas.

El recurso formulado por la acusación particular, con base en el artículo 846 Ter y 790.2 y concordantes de la LECrim, se fundamenta en los siguientes motivos: Primero.- Error en la valoración de la prueba. Segundo.- Infracción de precepto penal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso de apelación de la defensa, interesando su desestimación, y se ha adherido al recurso formulado por la acusación particular en lo relativo a la indebida inaplicación de la agravación contenida en el artículo 180.1.1ª del Código Penal, y a la indebida inaplicación de la agravación específica contenida en el artículo 180.1.5ª del mismo Texto Legal, solicitando la parcial estimación de dicho recurso.

SEGUNDO.- En el recurso formulado por la representación de D. Ovidio se alega la vulneración de la presunción de inocencia, atendida la prueba practicada en el juicio, y por falta de valoración de otras pruebas practicadas. Así, se afirma que la Sala de instancia no ha valorado lo siguiente: 1) que la víctima incurre en contradicciones en cuanto a la mecánica comisiva inicial, pues en su denuncia y declaración judicial dice que el acusado le golpeó en la cara y la empujó dentro del cuarto, y ese supuesto golpe no se recoge ni en el parte de lesiones ni en el informe médico forense; tampoco las lesiones que presenta la víctima se corresponden con una caída simple contra el suelo del cuarto de aperos, sino que su localización en sitios contrapuestos no sustentan lo afirmado por aquella, así como el hecho de que la camiseta que portaba la víctima estaba muy manchada de algo que pudiera ser tierra, según afirmaron los agentes de la Guardia Civil que testificaron en el plenario; 2) no se valora que las gafas de la víctima se encontraron sobre un sillón y, por tanto, no se cayeron al suelo como declara la misma; 3) no se valora la localización de un preservativo en el lugar de los hechos, en el que, según informe pericial biológico, aparece ADN del acusado y de la víctima en ambas caras del mismo, interna y externa, no habiendo hecho alusión la víctima a ningún preservativo; 4) que no se valora el que en el lugar no apareciera cinta alguna con la que hubiera sido amordazada la víctima, ni tampoco los pantalones de la misma; 5) no se valora como pudo resistirse la víctima a los intentos de agresión sexual si tenía los pies atados independientemente a cada lado de la cama y también tenía atadas las manos; 6) tampoco se valora el que, habiendo dicho la víctima a la novia del testigo Carlos que tenía un novio americano y militar que había sufrido un accidente de aviación en África, sin embargo, no recuerda si tenía novio el día de los hechos ni recuerda el mensaje de whatsapp que le mando al acusado ese mismo día de los hechos, lo que resta credibilidad a la víctima, que incurre en contradicciones; 7) no se valoraron sus contradicciones respecto al consumo de drogas, el cual quedó acreditado en el plenario, pese a negarlo la víctima, ni su afirmación de haber estado aturdida, cuando el éxtasis, sustancia consumida por Felisa, es estimulante; 8) no se valoró la declaración del testigo Cristobal; 9) no se valoró de donde salieron las cuerdas, pues existen dudas de si las cuerdas eran del acusado o de la víctima, y es también dudosa la presión que pudieran ejercer las cuerdas sobre la víctima y que no le permitiera liberar sus manos; 10) tampoco se tuvo en cuenta un posible móvil de interés en la víctima, que le permitiera solucionar su situación desesperada por falta de alojamiento. De todo ello deduce el recurrente que el testimonio de la víctima no se complementa con otros elementos de prueba que ayuden a reforzar la credibilidad de su testimonio.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada en la sentencia, y que se refiera a los elementos nucleares del delito ( STC 177/2002 y 213/2002). De este modo, la vulneración de la presunción de inocencia se salva si concurren las siguientes circunstancias: a) que haya mediado una actividad probatoria mínima ( STC 31/1981, de 28 de julio); b) de signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en los hechos, esto es, de cargo ( STC 150/1989, de 25 de septiembre); c) que esa actividad probatoria sea constitucionalmente legítima ( STC 109/1986, de 24 de septiembre), y se haya practicado con debate sometido a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; d) que la valoración de la prueba no haya sido arbitraria o no haya sido realizada con manifiesto error, sino que exista una conexión razonable entre la prueba, los hechos y la participación del acusado en los mismos, en relación a los elementos esenciales del delito, tanto subjetivos como objetivos; y e) que se exprese el iter que ha conducido de las pruebas al relato del hechos probados de signo incriminatorio; a lo que debe añadirse, a falta de prueba directa, la admisión de la prueba de cargo indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( Ss. TC 22/2013, 142/2012 y TS por todas 826/2017 de 14 de diciembre y las en ella citadas).

Ello implica necesariamente que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que solo cabrá constatar vulneración cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir cuando lo órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o por insuficiente no se razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probados ( STC 69/2010; 107/2011).

Por lo que al deber constitucional de motivar razonadamente la sentencia en materia de valoración probatoria se refiere, la STS 480/2012, de 29 de mayo (Recurso núm. 1771/2011) nos recuerda que, 'La motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. Respecto a la motivación fáctica -en lo que aquí interesa- es la relativa a la explicación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada acusado. Al respecto debemos recordar que todo un juicio es un decir y un contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se conceda a la versión que se acepta en la sentencia. En definitiva, la motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, lo que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la pueda realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma. Siendo así el fallo judicial que pone fín al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1, la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas'. También la STS 413/2015, de 30 de junio, señala que el deber de motivación no comporta que el tribunal sentenciador tenga que hacer un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas, o, en palabras del Tribunal constitucional, SS. 187/2006, de 19.6, 148/2009, de 15.6, se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo'.

Ha de tomarse en consideración que, en relación a la función revisora que corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, como señala la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002, que se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez 'a quo' con valoración distinta en el órgano 'ad quem' con vulneración, entiende el TC, de los principios de inmediación y contradicción, 'Hay que tener en cuenta que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'. Como recuerda también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

También corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia; si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial 'ad quem' no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite escuchar las pruebas personales que se actúan en el juicio, es indudable que esa simple visión y audición de una grabación, a veces no demasiado nítida, no es comparable con la inmediación y apreciación directa que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma inmediata y presencial a quienes declaran ante él, lo que le permite no solo oír esas manifestaciones, gestos, y reacciones de que éstas se acompañan y que no puede apreciar esta Sala de la misma forma diáfana y clara que el Tribunal enjuiciador, sino evaluar también su claridad, contundencia y fiabilidad, y, con ello, estimar su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia. En definitiva, en nuestra función de revisión de la prueba existen unas limitaciones en la 'indirecta' apreciación de aquella que derivan de la simple visión y audición de una grabación del juicio oral, sin el contacto directo con las pruebas de carácter personal.

Así, el Tribunal de apelación puede llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, puede asimismo realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas? puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo? puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

En este caso, el recurrente no cuestiona la legitimidad de las pruebas ingresadas en el plenario ni el que la práctica de las mismas se ha producido conforme a los principios rectores del juicio oral, sino que, a través de la denuncia de la falta de valoración por la Sala a quo de algunas circunstancias que rodean el hecho enjuiciado, cuestiona en el recurso la credibilidad de la declaración prestada en el plenario por la víctima de los hechos. En este punto, la Audiencia, que valora la declaración de la víctima bajo el análisis de los parámetros de credibilidad que dicta la Jurisprudencia (de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación), resalta que el testimonio de Felisa, en cuanto a los hechos que se declaran probados, es un testimonio creíble, suficiente, claro y elocuente, que es firme y responsable, sin dudas ni vacilaciones en cuanto a los hechos nucleares, valorando la Sala tanto la seguridad en la declaración de la testigo al responder a todas las preguntas que le formularon las partes, como el lenguaje gestual de convicción. Estima la Sala que no se aprecia un testimonio figurado, con fabulaciones o poco creíble, sino responsable, y que no existe en el mismo un ánimo espurio de venganza o resentimiento, sin atisbo de querer magnificar los hechos para perjudicar al acusado, de manera que la víctima contó lo que recuerda, sin adiciones que pudieran perjudicar o le pudieran reportar beneficios a ella.

Y en base a lo declarado por la víctima en el plenario, momento en el que se producen los auténticos actos de prueba, es por lo que el Tribunal considera que, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y que se relatan en los hechos probados, lo acreditado de manera firme es la agresión sexual que se ejecuta cuando en una situación de violencia e intimidación, el acusado obliga Felisa a realizarle una felación. No obstante, el Tribunal razona que no existe certidumbre sobre los intentos previos infructuosos de penetración ni de introducción de los dedos del acusado en la vagina de la víctima, pues ésta, además de no describir claramente en el juicio el mecanismo de ejecución, declara en el plenario que 'no sabe si consiguió penetrarla y 'que no recuerda si también intentó meterle los dedos en la vagina'. Esa falta de precisión en la explicación de la víctima de que realmente el acusado hubiera intentado penetrarla vaginalmente con el pene y los dedos o de la forma en que se hubiera intentado una u otra penetración vaginal, crea en el Tribunal una duda que le impide tener por acreditados estos hechos, aun cuando la víctima, en su declaración policial y judicial, hubiera mantenido un relato de intentos de penetración vaginal que luego no se afirma con la necesaria claridad y contundencia ante el órgano de enjuiciamiento.

Entendemos que la credibilidad de la víctima que aprecia el Tribunal por su inmediación y apreciación directa de la prueba, en cuanto a lo que declara de manera firme, segura y sin contradicciones, esto es, la felación inconsentida, no se ve afectada por el hecho de que en un primer momento la testigo declarara que el recurrente le golpeó la cara, aunque no se apreciara lesión alguna en la misma, pues lo que resulta incuestionable, y así se declara en los hechos probados, es que el acusado empujó a la víctima y ésta cayó en el suelo golpeándose; tampoco desluce el testimonio de la víctima el que la camiseta que llevaba apareciera manchada de lo que parecía ser tierra, y que el recurrente asocia a que Felisa no se cayó porque él la empujara en el cuarto de aperos, sino porque la misma se cayó en el camino de tierra que conducía al referido cuarto, pues el propio agente de la Guardia Civil que menciona el recurrente, el agente NUM002, declaró que el suelo del cuarto era tierra y cemento y el exterior de tierra; es decir, que además de ser de cemento, el suelo del cuarto de aperos también tenía tierra, y con ella pudo mancharse la camiseta de la víctima al caer en aquel cuarto. Tampoco resulta significativo para la credibilidad de la víctima el lugar donde aparecieron las gafas, que ella manifestó se le cayeron al desplomarse en el suelo tras el empujón recibido y que intentó recuperar arrastrándose, pues el reportaje fotográfico incorporado a las actuaciones, no impugnado por la defensa, sólo muestra que las mismas estaban sobre una pieza de tela, sin quedar determinado donde estaba ese trozo de tela, además de que en las fotografías tomadas del lugar sólo aparece una cama pero no un sillón. La existencia de un preservativo en el lugar de los hechos, en el que, según informe pericial biológico, hay ADN del acusado y de la víctima por las dos caras sería explicable por el hecho de que el acusado obligara a la víctima a realizarle una felación, como así se declara probado, y, momentos después, el acusado se colocara un preservativo (probablemente con la idea de tener una relación sexual que luego ni siquiera se intentó, según lo afirmado en la sentencia, o de la que se desistió), y con él puesto tuviera contacto con alguna zona de la anatomía de la víctima, razón por la que el ADN de Felisa apareciera dentro del preservativo, por transferencia del depositado en el pene al practicar la felación al interior del preservativo al colocárselo el acusado, y después en el exterior, por cualquier contacto o roce del mismo con la piel de la víctima. La inexistencia de rastro de una cinta con la que el acusado pudiera haber amordazado a la víctima, se toma en consideración por la Sala en sentido negativo, esto es, a efectos de descartar que la denunciante hubiera sido efectivamente amordazada, pues este hecho no se recoge en el relato de los que se consideran probados, aunque la denunciante así lo afirmara, si bien, entendemos, que no en un intento de faltar a la verdad, lo que la Sala en ningún momento aprecia, sino por una errónea percepción, dado que cuando ocurren los hechos en el cuarto no hay luz, ni tampoco en el exterior, y no puede desconocerse que en los hechos probados se declara que el acusado le introdujo a la víctima una pastilla en la boca y le obligó a tragársela, desconociéndose, eso sí, de que tipo de pastilla pudiera tratarse y cuales fueran sus efectos.

Como hemos señalado, la Sala de instancia no considera acreditado con la suficiente y necesaria certeza que exige su convicción de culpabilidad, el que se hubieran producido unos infructuosos intentos de penetración vaginal con el pene o los dedos del acusado, razón por la cual no valora lo afirmado por la víctima de su resistencia a esos intentos cuando, en esos momentos, tenía amarradas las manos con una cuerda y, al menos, también sujeto uno de sus pies a la cama con otra cuerda; esta situación de la víctima, aunque parcialmente atada, pues la víctima declaró que, al principio, el acusado le sujetó ambas piernas a los pies de la cama (así se aprecia con el carácter de hecho probado en el F. Jco.Tercero) pero luego le liberó una de ellas, no impediría, en su caso, un intento de repeler unas supuestas acometidas del acusado. Tampoco afecta a la credibilidad de la víctima en su relato de los hechos enjuiciados, el que la misma pudiera recordar o no el tener novio a la fecha de los hechos, el recordar si había mandado al acusado un whatsapp que se le había reenviado a ella o el que no hubiera querido reconocer, por las circunstancias que fueran, un consumo de MDMA, puesto que, además, el informe pericial químico que obra al folio 565 de los autos, ratificado en juicio por su autora, habla de un consumo de éxtasis de la víctima en el periodo de dos meses comprendido entre el 27 de julio y el 27 de septiembre de 2018, pero, lógicamente, no puede precisar ni afirmar si en el espacio de los dos meses referidos, ese consumo se produjo concretamente el día de los hechos (en la noche del día 14 de agosto de 2018), por lo que tampoco es relevante para afirmar que la víctima falta a la verdad cuando afirma que no había consumido en esa fecha.

El que la víctima hubiera afirmado estar aturdida, lo que el recurrente entiende incompatible con un consumo de MDMA (éxtasis), que es un estimulante, no resta credibilidad a su relato, no solo porque no se ha acreditado el que la víctima hubiera consumido aquella sustancia el día de los hechos, sino porque, además, la misma fue empujada y cayó al suelo, y, además, después fue atada, por lo que no es ilógico que se sintiera aturdida y confundida por lo ocurrido.

Se hace referencia en el recurso a que la declaración del testigo, D. Cristobal, no fue valorada por la Sala cuando aquel afirmó que la víctima le dijo que había estado varios días retenida; sin embargo, dicha declaración, de mera referencia, no se corrobora con lo efectivamente manifestado por la víctima y por otros testigos que depusieron en el plenario, concretamente, los agentes de la Guardia Civil y D. Pedro, quienes en ningún momento declararon que la víctima, a la que fueron los primeros en atender, hubiera afirmado tal situación de retención de varios días, por lo que el testimonio del Sr. Cristobal, conocido del acusado y que dijo que no conocía a Felisa y que sólo la vio una vez, tampoco permite desacreditar la credibilidad del relato de la víctima que ha apreciado el Tribunal. Por último, las dudas que expresa el recurrente respecto al lugar de donde salieron las cuerdas con que fue atada la víctima, si las llevaba ella o las tenía el acusado en el cuarto de aperos, o a lo inexplicable que resulta que la víctima no pudiera liberarse de las cuerdas que le amarraban las manos, no obstante declarar un médico forense (que no vio directa y presencialmente a la víctima sino sólo las fotografías que de ella tomó la Guardia Civil) que la presión que las cuerdas ejercían era ligera, carecen de relevancia alguna en orden a la credibilidad otorgada al testimonio de la testigo, pues es lo cierto que, independientemente del lugar de donde procedieran las cuerdas, la víctima fue atada con las mismas, según se declara probado, y no pudo quitarse las de las manos por si misma, sino que tuvo que ser auxiliada para ello por la Guardia Civil, declarando los agentes que las cuerdas estaban fuertemente anudadas y que la víctima no podía quitárselas.

La insinuación que se hace en el recurso de la existencia de un posible móvil de interés de la víctima al denunciar los hechos, porque se encontraba en una situación desesperada por falta de alojamiento, lo que permitiría dudar de su credibilidad, no pasa de ser una mera especulación del recurrente, sin apoyo probatorio alguno. La víctima siempre ha reconocido que el acusado la había auxiliado desde el momento en que fue despedida del trabajo de cuidadora de una señora mayor, permitiéndole dormir en el barco varado que había en una finca que él atendía y al que ella pretendía volver la noche en que ocurren los hechos, pero lo que no se acredita en modo alguno es la alusión a un posible interés de la víctima en denunciar a Ovidio para conseguir un sitio en el que dormir. Por lo demás, el testimonio de la víctima, en cuanto a los hechos que se entienden acreditados, aparece avalado por el hecho cierto de las ataduras de que fue objeto la misma, que no se acredita pudiera habérselas hecho ella misma, y por los testigos de referencia, agentes de la Guardia Civil y D. Pedro, que describen la actitud y estado de la víctima tras los hechos; su reacción no se comprendería después de una práctica sexual consentida.

En consecuencia, dado que las alegaciones del recurrente a las que se ha dado respuesta, no tienen la relevancia o entidad que se pretende, a efectos de contradecir la credibilidad que la Audiencia otorga al testimonio de la víctima y a su aptitud para enervar la presunción de inocencia, el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso formulado por la acusación particular, que no es apoyado por el Ministerio Fiscal, se denuncia el error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la falta de certeza del Tribunal respecto de la existencia de intentos del acusado de penetrar vaginalmente a la víctima con el pene y los dedos. Se alega que es incuestionable que esos intentos existieron, además de la felación forzada que la Sala declara probada, porque el acusado reconoció en todas sus declaraciones, tanto en fase de instrucción como de plenario, que tuvo relaciones sexuales con la víctima, así como que la felación se practicó sin preservativo y la penetración vaginal con éste puesto. Afirma también la recurrente que el testimonio de la víctima referido a esos intentos de penetración ha sido siempre el mismo, ante el Juzgado, los agentes de la Guardia Civil, el testigo que la auxilió en el primer momento y en el informe pericial forense, que recoge lo que ella ha percibido o vivido; se pregunta la recurrente si en esas condiciones, a las que se une el que se ha declarado probado que el acusado le introdujo una pastilla en la boca y la obligó a tragársela con cerveza, con lo que hay una mezcla de alcohol y MDMA, que produce efectos alucinógenos, según informe de la perito química, se puede estar seguro de que te han introducido el pene o los dedos. Concluye la recurrente exponiendo que las conclusiones del informe psicológico forense de la víctima reafirman lo declarado por ella, en cuanto afirmaron las peritos la presencia en la víctima de sintomatología de estrés postraumático y ratificaron el grado de credibilidad de la misma.

Hemos de reiterar lo afirmado por la Jurisprudencia respecto al motivo del error en la valoración de la prueba que se denuncia y que citamos en el anterior Fundamento Jurídico. Además, debemos señalar que el reconocimiento de la existencia de relaciones sexuales consentidas con la víctima que declara el acusado, es una declaración meramente exculpatoria que queda desvirtuada por la valoración que de esa declaración efectúa la Audiencia de forma racional, al considerar que algunas de sus manifestaciones referidas a su relación con la víctima quedaron desvirtuadas por la prueba testifical practicada en el plenario (así los testigos, Sres. Cristobal, Abel, Ambrosio y Aureliano, quienes negaron conocer relación personal alguna del acusado y la víctima o el haberlos visto juntos o en actitud cariñosa), además de lo expuesto en el informe pericial psicológico del acusado, ratificado en el plenario, en el que se define al recurrente como una persona que 'hace uso de mecanismos de defensa', 'utiliza la racionalización', es decir, 'se engaña a sí mismo y tiende a elaborar razones plausibles para justificar su egocentrismo', así como que tiene tendencia a 'minimizar los problemas', 'negar las dificultades' y 'presentarse de forma favorable', añadiendo que presenta 'un acentuado locus de control externo', haciendo 'responsable de sus problemas a los demás'.

En relación a la credibilidad del testimonio de la víctima, hemos de insistir en que esta Sala carece de la inmediación y de la directa apreciación e impresión que obtiene la Audiencia de lo declarado por la víctima, de sus gestos, actitudes, de su firmeza y contundencia, y, por ello, al razonar el Tribunal de enjuiciamiento los motivos por los que no alcanza la necesaria certeza y seguridad de que se hubieran producido los infructuosos intentos de penetración vaginal que se han declarado por la denunciante, y que por ello no declara probados, la Sala de apelación no puede desvirtuar esa apreciación y duda de la Audiencia que deviene de aquella inmediación, cuando, además, se explica la razón del reparo y falta de convencimiento de aquellos intentos de penetración. Este pronunciamiento de la Audiencia no se desvirtúa por la alegación de la recurrente de que la misma hubiera sido drogada con una pastilla de éxtasis, lo que influiría en su falta de precisión del relato de esos intentos de penetración vaginal; lo que se declara probado en la sentencia es que el acusado le obligó a tragar una pastilla, pero se desconoce de que pastilla pudiera tratarse y cuales pudieran ser sus efectos, si es que fuera un medicamento, y el testigo que auxilió a la víctima en un primer momento declaró que ella no parecía bebida ni drogada. Tampoco obtiene el Tribunal aquella necesaria certidumbre de los supuestos intentos frustrados de penetración vaginal del informe pericial psicológico de la víctima, ratificado en el plenario, de lo que aquella relató a los peritos, y así lo explica la sentencia, y ello con independencia de que la desagradable y tensa situación vivida por la víctima , conforme a lo que se declara probado, haya determinado que la misma tenga la sintomatología propia de un estrés postraumático que necesite de asistencia psicológica.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso se alega infracción de precepto penal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena.

Alega la recurrente que los hechos que ha descrito en su escrito de acusación, conclusiones elevadas a definitivas, son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 74.1 y 3, 178, 179 y 180.1.1º y 5º del Código Penal; de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1, en relación con los arts. 73, 192.1 y 106 del Código Penal, y de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal. El Ministerio Fiscal se adhiere en parte al recurso de la acusación particular, en cuanto entiende indebidamente inaplicadas las circunstancias de agravación que establece el artículo 180.1 del Código Penal, en sus números 1º y 5º.

Como ha señalado la Jurisprudencia, así en la STS 554/2020, de 28 de octubre de 2020, 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el artículo 884. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.' Ello determina que también el recurso de apelación que se fundamenta en la infracción de precepto legal, al amparo del artículo 790.2 de la LECriminal, exige partir del respeto a los hechos que se han declarado probados, por cuanto que lo que se discute no es el relato fáctico contenido en la sentencia sino la subsunción jurídica de los hechos en la norma penal.

De conformidad con el relato de hechos probados contenido en la sentencia, ha de desestimarse la alegación de la recurrente de que los hechos son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, alegación que, de otra parte, no se desarrolla en el motivo excepto para citar dos resoluciones del Tribunal Supremo que analizan en que consiste la continuidad delictiva. En aquel relato de hechos probados sólo se considera acreditado un único hecho de agresión sexual, consistente en la felación forzada y sin consentimiento, por medio de violencia e intimidación, que el acusado obligó a realizar a la víctima, lo que excluye el elemento de la pluralidad de acciones que exige la continuidad delictiva.

Tampoco puede estimarse la alegación de la concurrencia de la agravación que establece el artículo 180.1.1º del Código Penal. En apoyo de la indebida inaplicación del subtipo agravado que alega, cita la recurrente la STS n.º 159/2007, de 21 de febrero de 2007; sin embargo, vistos los hechos probados que se recogen en el apartado de Antecedentes de esta resolución del Alto Tribunal, entendemos que la misma no es trasladable al caso de autos, dado que la violencia que allí se describe sobre la víctima, por su brutalidad y reiteración, no es equiparable al presente supuesto.

El artículo 180.1.1º dispone 'Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio'.

La STS 62/2028, de 5 de febrero de 2018 (Recurso 1446/2017) recuerda lo siguiente: 'La Audiencia ha rechazado ese subtipo acogiéndose con acierto a la jurisprudencia de esta Sala que viene precisando que ese carácter degradante, humillante o vejatorio ha de predicarse de la violencia o intimidación y no de los actos sexuales. Hay que refrendar esa estimación basada en una doctrina que es correctamente invocada y que ahora reproducimos con algunas referencias jurisprudenciales.

Conviene subrayar, antes que nada, que a efectos de esta valoración hay que estar a lo que refleja el hecho probado y no al relato de la víctima.

La STS 1302/2006, de 18 de diciembre es buena muestra de esa pauta interpretativa. Subraya que 'lo relevante es el carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación presente en la agresión, pero no propiamente de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones, es decir, el 'plus' de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación. La jurisprudencia de esta Sala parte de la existencia inherente a toda agresión sexual de la vejación y humillación de la persona ofendida, exigiendo para configurar la agravación la concurrencia de un particular grado de brutalidad, degradación o vejación superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( SSTS 530/01 , 366/05 y 975/05 o 948/06 )'.

Por su parte, la STS 709/2010, de 6 de julio expondrá:

'Por ello, esta Sala viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc. superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( STS 366/2005 ó 975/2005 ). Así la STS 11/2006, 19-01 , precisa que es de tener en cuenta que la agravación del art. 180.1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución, ( STS 530/2001, 28-3 ). Y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter 'particularmente' degradante y vejatorio. Y ello porque lo que se castiga es el plus de antijuridicidad que representa el 'modus operandi' del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. El legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización, por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso, y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento ( STS 1005/2009 )'. Esta doctrina del Alto Tribunal se recoge también en las SSTS 643/2017, de 2 de octubre, 968/2012, de 30 de noviembre, y 168/2004, de 11 de febrero, entre otras.

Por su parte, la STS 603/2001, de 4 de abril de 2001 (Recurso 612-2001), en un supuesto que guarda cierta similitud con el presente, expone que, '...conviene precisar que el art. 180.1º C.P. no sanciona la vejación o la degradación que supone toda agresión sexual realizada por la fuerza o con intimidación, en tanto que la satisfacción de los deseos lúbricos que el agente consigue mediante la pura fuerza o la intimidación coercitiva como instrumentos para doblegar la resistencia de la víctima, no sólo constituye un genuino desprecio al derecho de disposición del propio cuerpo en el ámbito de la sexualidad y a la libertad de decisión del ser humano en este concreto campo de su intimidad, sino que, por ello mismo, significa un gravísimo atentado contra la dignidad de la persona así tratada, por lo que, en definitiva, la agresión sexual violenta o con intimidación lleva ínsita en la propia acción un incuestionable y relevante componente de brutalidad, degradación y vejación de la víctima.

Lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el 'modus operandi' del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima.

Atar los brazos y las piernas (estas últimas fueron liberadas de sus ataduras a los pocos momentos) y tapar la boca y casi todo el rostro de la víctima con una cinta adhesiva, son, sin duda, acciones de fuerza física que atentan contra el respeto y consideración que todo ser humano merece, pero que, al entender de esta Sala no integran la especial o particular vejación o degradación que exige el tipo penal del art. 180.1º toda vez que dichos actos, en sí mismos, no parecen revestir las características de particular envilecimiento, humillación y desprecio a la dignidad de la persona que requiere el precepto como configuradores de un trato significativamente degradante y vejatorio (véanse SS.T.S. de 16 de mayo de 1.994, 21 de enero de 1.997 y 21 de febrero de 1.998)'. En el presente supuesto, consideramos que el hecho de que el acusado sujetara las manos de la acusada con una cuerda y también le atara los pies a la cama, aunque uno de ellos se lo soltara después, indudablemente constituyen unos actos de fuerza sobre la víctima y, como señala la anterior resolución del Tribunal Supremo, de falta de respeto y consideración a la misma, pero no integran supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación que exige la apreciación de la agravación, conforme al sentir jurisprudencial que hemos expuesto y que sí reflejaban las acciones brutales que se describen en los hechos probados de las sentencias sobre las que se ha pronunciado el TS en las de fechas 5 de febrero de 2018, 2 de octubre de 2017 o 30 de noviembre de 2012, arriba citadas

Consideramos que tampoco concurre el subtipo agravado del artículo 180.1.5º del Código Penal, que dispone: '1. Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de prisión de cinco a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince años para las del artículo 179, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 5. ª Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas'.

En los hechos probados se declara que después de que el procesado empujara a la víctima hacia el interior del cuarto de aperos y le atara las manos con una cuerda, le introdujera una pastilla en la boca, obligándola a tragársela, y la arrojara sobre la cama echándose encima de ella, 'amenazó a Felisa varias veces con el machete que decía poseer diciéndole que la iba a matar, ocasionándole tal grado de temor y terror que la víctima accedió a practicarle una felación, que duró unos cinco minutos y concluyó sin eyaculación'. La Sala de instancia considera que, en este caso, 'el machete ni se exhibió ni pudo verlo la víctima, por la oscuridad de la habitación, a pesar de que se encontraba dentro del cuarto de aperos (que carecía de luz)'.

Efectivamente, aunque es lo cierto que a los pies de la cama de ese cuarto se encontró un cuchillo o machete grande, no por ello puede entenderse acreditado en contra del acusado el que éste hiciera uso del mismo contra la víctima, lo exhibiera delante de la misma o llegara a realizarle alguna herida punzante o cortante con tal arma, puesto que, además, nada de ello fue afirmado por la denunciante, que se limitó a decir que le amenazaba con él, es decir, que hacía mención al mismo con fines puramente intimidatorios, pues la denunciante no pudo ver si efectivamente el acusado lo había cogido, pues no afirma la víctima que ella hubiera notado o sentido el arma cerca de ella. Señala la STS 168/2004, de 11 de febrero (Recurso 535/2003) que ' En lo que se refiere a la agravación contenida en el artículo 180.5ª, dispone este precepto que las penas señaladas en el mismo serán aplicables cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 del Código. La redacción inicial, vigente al momento de ocurrir los hechos, establecía la agravación cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150.

Decíamos en la STS nº 1202/2003, de 22 de setiembre, que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, ha descartado la posibilidad de apreciación automática de esta agravación en todos los casos en los que se emplee cualquier arma con fines puramente intimidativos, limitándose el autor a exhibirla, pues podría producirse una vulneración del non bis in idem al calificar los hechos como agresión sexual y como agresión agravada teniendo en cuenta un mismo dato, ( STS nº 722/2001, de 25 de abril y STS nº 1667//2002, de 16 de octubre, entre otras).

Es preciso tener en cuenta que el legislador ha exigido, en la redacción inicial del precepto, para agravar la pena a imponer que los medios de los que el autor haga uso sean especialmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o lesiones graves. De esta forma considera como objeto de protección no solo la libertad sexual, sino la vida y la integridad física. No basta, por lo tanto, que los medios empleados en la intimidación sean peligrosos y puedan causar tan graves resultados, sino que es necesario que lo sean especialmente, lo que incorpora una exigencia valorativa orientada a incluir en la agravación solamente aquellos supuestos en los que el medio o instrumento no solo sea peligroso, sino que además lo sea especialmente, lo que debe establecerse en función no solo de sus propias características, sino también de las circunstancias de los hechos y de la forma en que haya sido usado por el autor. Por ello, se decía en la STS nº 1667/2002, de 16 de octubre, que 'lo determinante no es solamente el «instrumento», sino el «uso» que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación'.

Como ya se ha dicho, la Ley Orgánica 30/1999 modificó el precepto suprimiendo el adverbio 'especialmente', aplicando ahora la agravación cuando el autor 'haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos', recurriendo a una redacción similar a la contenida en el artículo 242.2 del mismo Código. Modificación de apreciable calado como ya advertía esta Sala en la STS nº 722/2001, de 25 de abril, pues del anterior término se deducía la interpretación restrictiva del subtipo agravado. A pesar de ello, en dicha sentencia se mantenía la doctrina anterior acudiendo principalmente a los principios de proporcionalidad y legalidad («non bis in idem»), que 'siguen siendo fundamento para la no aplicación automática del subtipo sino con flexibilidad según el peligro concreto creado por la utilización del arma u otro medio peligroso, en cada caso, teniendo en cuenta todas las circunstancias concretas del mismo'. Son estos principios los que han llevado a entender que la agravación está prevista para los casos en los que el ataque a la libertad sexual se realiza, no con el empleo de intimidación, sino mediante violencia con uso de medios peligrosos, ( STS nº 383/2003, de 14 de marzo), que pone en peligro además la vida o la integridad física del atacado.

En esta línea, se ha apreciado el subtipo agravado en los casos en los que el autor colocó el arma en el cuello de la víctima ( STS nº 1991/2000, de 19 de diciembre; STS nº 752/2002, de 29 de abril, y STS nº 1667/2002, de 16 de octubre); o en el costado o en el abdomen ( STS nº 752/2002)'.

QUINTO.- Denuncia también la recurrente en el motivo de infracción legal la indebida inaplicación del art. 147.1 del Código Penal. Se alega por la apelante en desarrollo de la infracción legal que invoca, que el Tribunal Supremo se ha planteado si las consecuencias psíquicas en que consiste el estrés postraumático, trastornos adaptativos o depresivos que son consecuencia de una agresión, se consuman en el delito de agresión de que traen causa o alcanzan autonomía propia típica, siendo preciso prueba pericial que determine si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado del delito de agresión o si por la intensidad de la agresión o por especiales circunstancias concurrentes, el resultado puede considerarse como autónomo y, por tanto, subsumible en el delito de lesiones. Cuando los resultados de una agresión superen el reproche normal de conturbación anímica podrán ser encuadradas en un delito de lesiones autónomo en base al estrés postraumático padecido.

En la sentencia impugnada, la Audiencia razona, con cita de la STS 497/06, de 3 de mayo, que la Jurisprudencia ha señalado que cuando se trata de lesiones psíquicas (únicas a las que hace referencia la parte recurrente en el motivo), es necesario que la conducta agresiva revista unas características que permitan relacionar íntimamente acción y resultado, pues no es previsible que de cualquier clase de agresión puedan derivarse consecuencias englobables dentro de la calificación de enfermedad psíquica; argumenta que, en el caso de autos, las consecuencias psíquicas no aparecen claramente determinadas ni exceden de lo que pudiera considerarse el innato resultado de la agresión, y, por lo tanto, no son subsumibles en el delito de lesiones del art. 147.1 del CP. En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia, la Sala a quo también expone que si bien en el informe pericial psicológico de la víctima se concluye que, a pesar de que la misma muestra cierta fortaleza mental para hacer frente a lo vivido, requiere tratamiento psicológico por un periodo no inferior a un año para abordar la problemática asociada a un estrés postraumático, sin embargo, la Sala no constata que la conducta agresiva revista unas características especiales que permitan relacionar íntimamente acción y resultado, ni tampoco la víctima viene recibiendo tratamiento alguno, pues la misma indicó que después de los hechos no ha necesitado apoyo psicológico.

La STS 62/2018, de 5 de febrero de 2018, ya mencionada en la presente resolución, dictada en un supuesto de agresión sexual especialmente violenta, señala en su F. Jco. Octavo lo siguiente: ' Las lesiones psíquicas no pueden ser objeto de punición separada. Quedan subsumidas por la agresión sexual como se sostuvo en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 10 de octubre de 2003, según recuerda el Fiscal: 'las alteraciones síquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil' . Apunta al respecto la STS 721/2015, de 22 de octubre : 'La expresión, 'ordinariamente' indica la regla general, admite excepciones ya que su aplicación depende de que se trate de consecuencias psíquicas que van inexorablemente unidas a la propia agresión sexual, como consecuencias ineludibles o al menos generalizadas, como sucede con la tensión, el estrés o la ansiedad y sensación de temor que de forma ordinaria suceden a cualquier agresión de naturaleza sexual. En la doctrina de esta Sala se admiten excepciones para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico. Siempre, obviamente, que concurran los demás elementos típicos del delito de lesiones, es decir, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para su sanidad. Para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, concurrentes según las reglas del concurso ideal, es preciso que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión.

Aquí resulta aplicable el criterio del Acuerdo reseñado que ha plasmado en pronunciamientos jurisprudenciales como los de 7 y 13 de noviembre de 2003 ó 4 de febrero y 7 de octubre de 2004'. También en el presente supuesto, en el que no existen acreditados unos especiales, extraordinarios o exacerbados resultados psíquicos de la agresión sexual, sino que los mismos son los normales u ordinarios en este tipo de delitos contra la indemnidad y libertad sexual y que provocan un indudable daño moral en la víctima que debe ser objeto de la correspondiente indemnización, debe rechazarse la condena del acusado como autor de un delito autónomo de lesiones.

SEXTO.- Se alega, por último, la infracción de precepto legal por la indebida inaplicación del artículo 163.1 del Código Penal, considerando la parte recurrente que dadas las circunstancias que se describen en los hechos probados, existe un plus de antijuridicidad en la acción del acusado que no puede ser subsumible en el tipo de agresión sexual.

En este caso, tiene razón la recurrente. En los hechos que se declaran probados se relata que '...Concluida la cena cuando Felisa manifestó su disposición a irse, el procesado con ánimo lascivo y con propósito de atentar contra su libertad sexual, la empujó hacia el interior del citado cuarto de aperos y le ató las manos con una cuerda, le introdujo una pastilla en la boca, le obligó a tragársela con cerveza y la arrojó sobre la cama...Al día siguiente, 15 de agosto de 2018, al comenzar a clarear, Felisa se despertó y pudo salir y alejarse sin dificultad del cuarto de aperos, al no estar cerrada la puerta, semidesnuda, hasta que encontró a quien pudo prestarle ayuda'. Se describe una situación en la que, habiendo expresado la víctima su intención de marcharse después de haber cenado con el acusado, sin embargo, es introducida con violencia en el cuarto de aperos, se le atan las manos con una cuerda y también ambos pies a la cama, como se describe en el F. Jco. Tercero de la sentencia con valor de hecho probado, y aunque la víctima declara que el acusado le soltó la atadura de uno de los tobillos, sin embargo quedó amarrada a la cama por el otro, siendo ya de noche y sin que existiera iluminación eléctrica alguna en aquel cuarto, tal y como resultó debidamente acreditado en la prueba documental reproducida en el plenario. No fue hasta que la víctima vio algo de luz natural, ya por la mañana, cuando la misma pudo desatarse la cuerda con la que tenía amarrado uno de sus tobillos a la cama y salir del cuarto, semidesnuda y con las manos atadas, y solicitar ayuda a una persona que paseaba con sus perros por un camino próximo al lugar de los hechos.

La Sala de instancia señala que, en este caso, no consta que la víctima fuese encerrada o retenida, subió de manera voluntaria al lugar donde estaba el cuarto de aperos, al que fue empujada hacia el interior, cuya privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante al delito de agresión sexual, manifestando ésta en el plenario que 'cuando se iba, al pasar por la ventana del cuarto el acusado la empujó para dentro' y 'se cayó al suelo y las gafas volaron' y entonces se dio cuenta de lo que estaba pasando, y que después de la felación se quedó dormida y cuando se despertó por unas voces, 'con mucho cuidado vio que podía desatar la cuerda de la cama y se fue del cuarto de aperos con las manos atadas y sin ropa'. Y responde a la defensa, que cuando se despertó, 'su propósito era irse a mear' y 'se marchó del cuarto de aperos'. Añade la Sala en su fundamentación que tampoco el acusado la retuvo, tras satisfacer sus deseos sexuales, ni la reacción de la víctima fue inmediata ni fulminante de escaparse o de salir huyendo, sino la de quedarse dormida, ni el acusado le impidió que pudiera voluntariamente irse, tampoco, cuando se despertó al clarear el día, al estar la puerta del cuarto de aperos abierta, como declaró la propia víctima ('no estaba cerrada con candado ni nada'), lo que reafirma el agente de la Guardia Civil n.º NUM003, al expresar que 'al llegar a la puerta del cuarto de aperos pudo comprobar que estaba abierta'. Igualmente, responde la víctima al letrado de la defensa: que 'cuando salió del cuarto de aperos intentó buscar a su perro y al no verlo volvió a abrir la puerta para que pudiese salir', por lo que es palpable que no estaba cerrada la puerta del cuarto.

En el Auto n.º 1785/2014, de 16 de octubre (Recurso 10628/2014, el Tribunal Supremo recuerda que, 'El delito de detención ilegal constituye una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar. De ahí que, en principio, el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito no es lo más relevante, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio de tiempo, y el ánimo del autor orientado a causarla.

Se trata asimismo de un delito permanente, en el sentido de que la acción típica se sigue realizando, de modo ininterrumpido, más allá del momento consumativo inicial. El hecho de que el delito se consume desde el momento inicial del encierro o detención, no excluye la consideración de que el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica, para que ésta alcance la relevancia necesaria ( STS 28-10-02 )'. En este supuesto, la retención ilegal de la víctima se produce desde el momento en que, no obstante haber manifestado ella su deseo e intención de marcharse después de la cena, el acusado la empuja dentro del cuarto y le ata las manos y amarra ambos tobillos a la cama con unas cuerdas. Estando declarado probado que, inmediatamente después, el acusado, atada la víctima, siendo plena noche y sin iluminación alguna en el cuarto, la intimida con el machete que dice tener y consigue así que la víctima le practique una felación, que se dice dura unos 5 minutos, a partir de ese momento, la indebida retención de Felisa deja de poder ser considerada como consustancial al delito de agresión sexual realizado y se prolonga en el tiempo hasta que empieza a haber luz natural, ya en la mañana del día 15 de agosto de 2018, sin que, al concluir la agresión sexual, el acusado la soltara y le desatara las manos y la pierna que tenía atada a la cama. Es en el momento en el que la víctima percibe la luz natural del exterior, cuando puede apreciar su situación, consigue desatarse la pierna amarrada a la cama por el tobillo y salir del cuarto con las manos atadas y semidesnuda. El que la víctima llegara a quedarse dormida, la puerta pudiera abrirse, o ella no intentara escapar inmediatamente después de la agresión sexual, no priva de entidad a la detención ilegal de que fue objeto, porque, a esos efectos, no puede dejar de reiterarse que no había luz alguna ni en el cuarto ni en el exterior, de manera que la víctima pudiera saber la clase de atadura que tenía en el tobillo, estaba asustada, no sabía como pudiera reaccionar el acusado, y, además, se encontraba en un lugar en el campo que ella no conocía (de hecho se perdió cuando acudió a cenar con el acusado y éste tuvo que ir a buscarla y conducirla al cuarto de aperos), y donde le era difícil solicitar y obtener ayuda. La víctima fue privada de su libertad deambulatoria y de su derecho a moverse libremente.

En consecuencia, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal, y procede imponer al acusado la pena mínima de cuatro años, dado que en el mismo no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni elementos o circunstancias personales adversas para imponerle pena más grave, conforme al artículo 66.1.7ª del Código Penal, y atendiendo esta Sala al mismo criterio de la Audiencia en la imposición de la pena mínima por el delito de agresión sexual. Se impone al acusado la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con la disposición del artículo 56.1.2º del Código Penal.

No se aplica la disposición del artículo 57.1, en relación con el artículo 48.2 y 3, ambos del Código Penal, en relación al delito de detención ilegal, al considerar este Tribunal que las prohibiciones de aproximación y comunicación del condenado con la víctima por tiempo de cinco años, ya han sido impuestas en relación con el delito de agresión sexual y queda así salvaguardada suficientemente la seguridad y tranquilidad de la víctima.

SÉPTIMO.- No procede la imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ovidio contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo nº 16/2020, que dimana del procedimiento de Sumario Ordinario nº 511/2018, incoado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Sebastián de la Gomera, y, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular contra la referida resolución, debemos condenar y condenamos al acusado Ovidio, como autor de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163.1 del Código Penal, a la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se ratifican los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida, y no se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual ha de anunciarse en el plazo de cinco días ante esta Sala, y ha de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.