Sentencia Penal Nº 76/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 42/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 42/21

Diligencias Previas nº 1234/16

Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona

SENTENCIA Nº 76 / 2022

José Mª Assalit Vives

Ignacio de Ramón Fors

Mar Méndez González

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil veintidós.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 42/21, Diligencias Previas nº 1234/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona, por presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad, contra Héctor, con DNI nº NUM000, nacido en Barcelona el día NUM001 de 1956, hijo de Humberto y de Marta, en situación de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; como acusación particular Milagrosa, representada por el Procurador de los Tribunales Dº Jorge Belsa Colina y defendida por el Letrado José Mauro de Diego Basalo; y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosalía Cristina Otero Carrillo y defendido por la Letrada Dª Elisenda Massa Fernández; y siendo redactor de esta sentencia el Magistrado José Mª Assalit Vives, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la Ilma. Magistrada Dª Mar Méndez González no se ha conformado con el voto de la mayoría del Tribunal, procediéndose de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del citado precepto para la designa del redactor de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presunto delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes resultan de la grabación de dicho acto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Héctor calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado ( artículo 74 del Código Penal) de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250, ambos del Código Penal, considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de diez meses de multa a razón de una cuota diaria de 10.-€, con la responsabilidad personal prevista en el artículo 53 del mismo Código Penal en caso de impago, con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice a la heredera de Piedad en la suma de 181.736,14.-€, incrementada con los intereses legales devengados desde la firmeza de la sentencia.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Héctor calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74, 248 y 250.2, en relación con el artículo 250.1.1º, 2º, 4º, 5º y 6º del Código Penal, o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 253.1, en relación con el artículo 250.1.1º, 2º, 4º, 5º y 6º del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.1º y 3º del Código Penal, considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de seis años y seis meses de prisión, y la pena de veintidós meses de multa a razón de una cuota diaria de 10.-€, con la responsabilidad personal prevista en el artículo 53 del mismo Código Penal en caso de impago, accesorias y costas, con inclusión de las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice a Milagrosa en la suma de 196.584,83.-€, incrementada con los intereses legales de los artículo 109 y 110 del Código Penal, y 1.108 del Código Civil, junto con los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha en que el acusado tuvo conocimiento de la denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Código Penal, a los devengados desde la firmeza de la sentencia, operación se que se efectuará en ejecución de la sentencia.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente para el caso de condena se le aplique la eximente de parentesco por excusa absolutoria, el error de tipo del artículo 14 del Código Penal, y la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que el Piedad, nacida el día NUM002 de 1927, otorgó poder notarial, en fecha 15 de abril de 2013, en favor de su sobrino, ahora acusado, Héctor, nacido el NUM001 de 1956 y sin antecedentes penales, con facultades de disposición y de administración de los bienes de la poderdante, y además, en fecha 30 de julio de 2015, la propia Piedad, otorgó ante Notario otra escritura pública de poder a favor del propio acusado, que ampliaba los anteriores, pudiendo incurrir éste incluso en supuesto de autocontratación o conflicto de intereses con la poderdante, cuyas facultades también excedían las propias de la administración del patrimonio de la poderdante, pues podía disponer de sus bienes a titulo oneroso, pudiendo tomar dinero a préstamo, y con la previsión de que no se extinguiría el poder de representación por la incapacidad sobrevenida de la poderdante.

Posteriormente, en fecha 18 de octubre de 2016, Piedad otorgó ante Notario, escritura pública de revocación de los poderes que hubiera otorgado, con anterioridad a esa fecha, al acusado.

Durante el periodo de tiempo en que el acusado era el apoderado de Piedad, es decir entre el 15 de abril de 2013 y el 18 de octubre de 2016, aquél llevó la gestión y administración de los bienes y derechos, y fondos dinerarios, de su poderdante, debiendo hacer frente con los mismos a los gastos que ésta tuviera.

No obstante, el acusado se aprovechó en beneficio propio y no de Piedad, de que ostentaba los referidos poderes, y de que estaba autorizado en las cuentas bancarias de ella en Banco de Santander y Caixabank, para hacer suyos de forma definitiva de parte de los fondos dinerarios que eran de la expresada y estaban depositados en las expresadas entidades, sin tener, ni contar con el consentimiento de Piedad. En concreto, el acusado obtuvo, con esa voluntad, los siguientes reintegros en efectivo de las referidas cuentas bancarias:

1.- Del Banco de Santander:

En fecha 30 de abril de 2013, el acusado aperturó una cuenta en dicha entidad bancaria, la nº NUM003, a nombre de Piedad, y para ello utilizó el indicado primer poder notarial otorgado a su favor por la expresada, en cuya cuenta el mismo quedó como autorizado, y como miembro adicional de la tarjeta de PAN NUM004 (folio 539).

En dicha cuenta, el acusado ingresó dos cheques de importes 6.000.-€ emitido al portador por la entidad Caixabank con fecha 26 de abril de 2013, y 54.000.-€ emitido nominativamente a Piedad, por la propia Caixabank con fecha 14 de mayo de 2013, sumas que correspondían al total precio de la venta otorgada, en fecha 15 de mayo de 2013, por el acusado, Héctor, actuando en nombre y representación de Piedad, de tres plazas de aparcamiento propiedad de ésta (fincas registrales nº NUM005, NUM006 y NUM007). Esta venta de las tres plazas de aparcamiento se efectuó por el acusado sin que Piedad tuviera conocimiento de ello, y, lógicamente, tampoco del precio percibido por la misma.

El acusado obtuvo de la expresada cuenta un reintegro en fecha 4 de junio de 2013 de importe 45.000.-€,que incorporó definitivamente en el patrimonio del propio acusado, en su propio beneficio y en perjuicio de Piedad.

2.- De Caixa Bank:

En la cuenta de Caixabank nº NUM008 de titularidad de Piedad, se hallaban autorizados ésta y el acusado Héctor.

2.1.- El acusado incorporó definitivamente en su propio patrimonio, en su propio beneficio y en perjuicio de Piedad, la cantidad de 40.000.-€, mediante obtener, el 26 de junio de 2013, su reintegro, de la expresada cuenta, una vez el propio acusado canceló, en fecha 17 de junio de 2013, el fondo de inversión de titularidad de Piedad, denominado 'Fondocaixa Asegurado' (F1 nº NUM009) por un importe de 63.332,61.-€ que previamente quedó ingresada en aquella cuenta.

2.2.- El acusado incorporó definitivamente en su propio patrimonio, en su propio beneficio y en perjuicio de Piedad, la cantidad de 70.000.-€mediante obtener su reintegro, de la expresada cuenta, el 6 de agosto de 2013, una vez el propio acusado rescató, en fecha 5 de agosto de 2013, la renta vitalicia de titularidad de Piedad, denominado 'Fondocaixa Asegurado' (F1 nº NUM009) por un importe de 65.184,19.-€ que previamente quedó ingresada en aquella cuenta.

SEGUNDO.- Aunque la causa es compleja por las numerosas operaciones que se realizaron y quedaron reflejadas en las dos cuentas bancarias indicadas, y la correspondiente obtención de documentación que apoyara las mismas, se han producido unas dilaciones en la instrucción de la causa que se inició en fecha 24 de octubre de 2016, que exceden de las que se hubieran de haber producido, y que no han sido imputables al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del acusado, Héctor, de los testigos Milagrosa, acusadora particular como heredera de la denunciante Piedad, de la hermana del acusado Manuela y del resto de los testigos, así como por la prueba documental aportada por las partes, lo que ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia.

En primer lugar, debemos delimitar los hechos que son objeto de enjuiciamiento al lapso temporal que va desde que Piedad otorgó poder notarial en fecha 15 de abril de 2013 (folio 25 del Rollo) en favor de su sobrino, ahora acusado, Héctor, con facultades de disposición y de administración de los bienes de la poderdante, hasta que en fecha 18 de octubre de 2016 Piedad otorgó ante Notario, escritura pública de revocación de los poderes (folio 61) que hubiera otorgado a Héctor, que fueron aquéllos y además, en fecha 30 de julio de 2015, Piedad, también otorgó ante Notario, escritura pública de poder general (folio 12) a favor del acusado Héctor, con facultades que también excedían las propias de la administración del patrimonio de la poderdante, pues podía disponer de sus bienes a titulo oneroso, tomar dinero a préstamo, y pudiendo incurrir éste incluso en supuestos de autocontratación o conflicto de intereses con la poderdante, con la previsión de que no se extinguiera el poder de representación por la incapacidad sobrevenida de la poderdante.

Es el periodo comprendido entre el día 15 de abril de 2013 y el día 18 de octubre de 2016.

Con respecto al periodo anterior al día 15 de abril de 2013, ante este Tribunal no se han aportado elementos probatorios de entidad para dudar de la buena fe del acusado. Entendemos que no se encuentra probado que el acusado ya tuviera la intención de apropiarse de suma alguna de Piedad cuando la convenció de que ésta le otorgara los referidos poderes. Nótese, por otra parte, que no puede ser constitutivo de delito de estafa el engaño dirigido a obtener ese otorgamiento, pues no es un acto dispositivo que pueda incardinarse en el requisito de disposición patrimonial que exige ese delito.

El acusado en el acto del juicio, contestando únicamente a preguntas de su Letrada, hizo mención a este periodo de tiempo, es decir antes de día 15 de abril de 2013, relatando una serie de actuaciones que hizo en favor de la buena administración de los bienes de la familia, que según él redundaron en beneficio de su tía Piedad, y a tal efecto acompañó documentación. Ello justificaría y apoyaría que el acusado ganara la confianza de su tía en orden a conseguir el otorgamiento de los referidos poderes, pero no ha aportado prueba de entidad conforme él le hubiera adelantado o prestado suma alguna que le convirtiera en acreedor de Piedad.

Y con relación al periodo siguiente a partir de la revocación de los poderes, es decir desde el día 18 de octubre de 2016, durante un corto espacio temporal Piedad encomendó la gestión de sus bienes a su sobrina, Manuela, hermana del acusado. Ésta en su declaración en el plenario efectuó dos afirmaciones que son de especial significación: Que habían pagos a los que debía hacer frente Piedad, es decir que habían vencido, que no se habían satisfecho por parte del acusado, -que era el encargado de hacerlo con el dinero de su tía- y, además, que con los ingresos mensuales de que disponía su tía se podían hacer frente a los pagos aunque fuera muy justa. El acusado en su declaración también vino a sostener lo mismo en cuanto a que los ingresos cubrían justo los gastos de su tía.

Precisamente, Piedad se apercibió que podía haber una mala gestión de sus bienes e ingresos por parte del acusado, cuando al acudir a una consulta médica a 'Clinicum', no la visitaron por no estar al corriente del pago.

SEGUNDO.- De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Centrado el periodo temporal de los hechos que enjuiciamos, entramos ahora a valorar la testifical de la denunciante, ahora fallecida, Piedad que ha sido practicada en el plenario como prueba preconstituida, pues cumple con las mencionados requisitos: a) Material: Testigo fallecida al tiempo de celebrarse el juicio oral; b) Subjetivo: Testifical realizada ante Instructora judicial; c) Objetivo: Intervención de la Letrada del acusado; y d) Formal: fue visionada íntegramente en el plenario la referida declaración. Además, en la referida declaración también estuvo presente el acusado y por ello pudo ejercer, en ese momento, incluso su derecho de autodefensa.

Debemos señalar que, a juicio de este Tribunal, Piedad no presentaba signos de padecer incapacidad mental que pudiera poner en cuestión el contenido de sus declaraciones. Ni la Instructora judicial, ni tampoco las partes, hicieron mención al respecto.

Por parte de la defensa del acusado, lo que sí se puso en tela de juicio que Piedad se hallaba influenciada por su cuidadora, Milagrosa, cuando revocó los poderes al acusado, lo denunció penalmente, otorgó testamento nombrándola heredera única y universal, en méritos de escritura pública de fecha 6 de julio de 2018, lo que supuso que quedaran revocados anteriores testamentos en los que los herederos eran miembros de la familia de la testadora, entre ellos el acusado, y finalmente la defensa también alegó que cuando Piedad declaró ante la Instructora judicial estaba influenciada por aquélla.

Debemos asentar que el objeto del presente enjuiciamiento no es la conducta de la cuidadora, Milagrosa, ni tampoco si Piedad otorgó finamente, libre y espontáneamente, el testamento en favor de ella. Es la conducta del acusado conforme incorporó a su propio patrimonio fondos dinerarios que pertenecían a su tía, y que se encontraban depositados en cuentas bancarias de titularidad de ella, aprovechando que el acusado ostentaba poderes notariales de su tía y además constaba autorizado en las referidas cuentas.

A nuestro juicio, el contenido de la declaración de Piedad ante la Instructora judicial, ahora valorado como prueba preconstituida, resulta creíble y fiable, ya que se encuentra corroborado no sólo por la declaración de la cuidadora, ahora acusadora particular, que evidentemente tiene un interés directo sobre el resultado del enjuiciamiento, sino por datos corroboradores de la máxima entidad: Que habían recibos impagados por parte del acusado que gestionaba los fondos de Piedad. Precisamente el impago ya mencionado el de 'Clinicum' provocó que ésta se diera cuenta que lo que estaba haciendo el acusado, y fue la causa inmediata de que formulara la correspondiente denuncia penal. Ese impago de recibos vencidos, como ya hemos dicho, fue afirmado por la propia hermana del acusado que durante un tiempo siguió gestionando los fondos de Piedad. Lo que desde luego, lógicamente, le resultó sorprendente a la denunciante cuando debería haber tenido fondos más que sobrados para hacer frente a los mismos. En este sentido cabe citar los dos fondos de los que era titular la repetida Piedad, a saber:

A) El fondo de inversión, de titularidad de Piedad, denominado 'Fondocaixa Asegurado' (F1 nº NUM009) por un importe de 63.332,61.-€ -, valor al momento en que fue hecho efectivo el 26 de junio de 2013-; y

B) El fondo Renta vitalicia, de titularidad de Piedad, denominado 'Fondocaixa Asegurado' (F1 nº NUM009) por un importe de 65.184,19.-€-, valor al momento en que fue rescatado en fecha 6 de agosto de 2013- .

No hacemos mención ahora, a de los fondos que fueron obtenidos por la venta, en fecha 15 de mayo de 2013, de tres plazas de aparcamiento realizada por el acusado, haciendo uso de los poderes notariales concedidos a su favor, por Piedad, por la que se obtuvo la suma total de 60.000.-€, por cuanto, de acuerdo con la declaración efectuada por ésta, ella no era conocedora de la referida venta.

Pero es que además, de la documentación que obra en la causa se desprende, que la gestión/administración del acusado de los bienes y fondos dinerarios de Piedad fue claramente realizado en su perjuicio y en beneficio del acusado.

Finalmente, cabe añadir que, para valorar si esta testigo se hallaba influenciada o no por su cuidadora, Milagrosa, debemos deslindar aquellas afirmaciones de Piedad que contienen un criterio, una opinión o una idea, de las que suponen manifestar un hecho vivido por ella, y que mantenerlas ante la Instructora judicial suponían directamente una mentira, un falso testimonio. En efecto, cuando Piedad afirmó que ella no autorizó a Héctor para que cancelara los indicados fondos (letras A y B), que tampoco autorizó que vendiera tres plazas de aparcamiento y que tampoco le autorizó para que con su dinero, es decir con el de ella, pagara lo que tuviera por conveniente el acusado en beneficio de él, debemos, desde luego, descartarlo por cuanto este Tribunal no apreció en la testifical de Piedad que mintiera con relación a hechos por ella vividos.

Por el contrario, la declaración de la testigo Milagrosa, por el interés directo que tiene sobre el resultado de este procedimiento, pues es la heredera de la fallecida, Piedad, la valoramos con la máxima prudencia. Pero su testifical no resulta esencial, es prescindible, para declarar como probados los hechos que son constitutivos del delito de apropiación indebida que resultan probados fundamentalmente, como hemos indicado, por las declaraciones de Piedad, de Manuela y de Héctor, y por la documental obrante en la causa.

El propio acusado ha admitido en su declaración, en el acto del juicio oral: a) que él gestionaba los bienes y fondos de Piedad con los poderes, y autorizaciones bancarias, que tenía concedidos por ella; b) que él hizo pagos en su propio beneficio, y además que generalmente los pasaba por las cuentas bancarias de su tía: Piedad, porque, como él tenía deudas con la Hacienda Pública, no quería que le embargaran; b) que le pidió a su tía que le dejara 6.000.-€ y que se hiciera cargo de otros gastos, todo ello para el negocio que iniciaba el acusado en la localidad de Pons, manteniendo el acusado, además, que obtuvo su el consentimiento por Piedad; y c) que ésta estaba de acuerdo que empleara fondos dinerarios de ella para acondicionar una vivienda en la Localidad de Pons para ir a vivir allí, lo que suponía dejar el piso de ella de Barcelona (en el plenario testificó un testigo que afirmó que efectivamente intervino de obras de rehabilitación de una vivienda con rampa).

En definitiva, el acusado admite todos los hechos sobre los que se sustenta la calificación penal del delito continuado de apropiación indebida, con excepción de que esas disposiciones de fondos que hizo en su propio beneficio contaba con la autorización de Piedad.

Es de interés señalar, en este momento sistemático, que el acusado sostiene que Piedad le autorizó a que vendiera tres plazas de aparcamiento, lo que negó expresamente ésta, acogiendo este Tribunal, por lo ya fundado, lo afirmado por ella. Pero es que, la venta de esas plazas de aparcamiento sin contar con la autorización e instrucciones de su poderdante, no resulta hecho constitutivo de delito, sino una infracción de los deberes propios del negocio jurídico de mandato representativo, que podría ser tributaria de la correspondiente sanción civil. Lo mismo se puede decir de que se hicieran efectivos y/o rescatados los dos fondos que Piedad tenía en Caixabank sin autorización de ella.

Lo que resulta relevante penalmente es el destino que el acusado dio a los fondos provenientes de la venta de las tres plazas de aparcamiento, que quedaron ingresados en la cuenta de titularidad de Piedad del Banco de Santander y a los fondos provenientes de los referidos fondos de inversión y seguro que quedaron ingresados en la cuenta de la misma titularidad en Caixabank. Y ese destino definitivo fue el patrimonio del propio acusado, cuando Héctor efectuó una serie de reintegros en efectivo, sin contar, como hemos ya indicado, con el consentimiento de la titular de los mismos: Piedad, lo que así declaramos como probado.

TERCERO.- Otra cuestión es la cuantificación de los fondos dinerarios de los que dispuso el acusado en su propio beneficio, que eran de titularidad de Piedad sin su consentimiento, lo que constituye un delito continuado de apropiación indebida.

La acusación particular sostiene que la cantidad apropiada por el acusado cuyo origen fue la cuenta bancaria que Piedad tenía en Caixabank nº NUM008, asciende a la cantidad de 138.004,82.-€, cantidad que resulta de los numerosos reintegros, domiciliación de recibos y pagos y trasferencias realizadas por el acusado, menos los ingresos de efectivo que hizo éste en la misma cuenta. La acusación particular también sostiene que la cantidad apropiada por el acusado cuyo origen es la cuenta bancaria que Piedad tenía en Banco de Santander nº NUM003, asciende a la cantidad de 58.580,01.-€, cantidad que resulta de los numerosos reintegros, domiciliación de recibos y pagos y trasferencias realizadas por el acusado, menos los ingresos de efectivo que hizo éste en la misma cuenta. Es decir, según la tesis de la acusación particular una total apropiación de 196.584,83.-€.

Por su parte el Ministerio Fiscal considera que el monto total de la apropiación fue de 181.736,14.-€.

Teniendo en cuenta que efectivamente, como el propio acusado admitió en su declaración en el plenario, que las dos cuentas indicadas de Caixabank y de Banco de Santander, de titularidad de Piedad, eran utilizadas por él como si fueran suyas existiendo una confusión de fondos, para evitar embargos contra él, y teniendo en cuenta que son numerosísimas las anotaciones y operaciones que se efectuaron en las mismas, únicamente la práctica de una pericial contable, que no se ha realizado, hubiera podido delimitar todos los conceptos en que se hicieron las anotaciones en dichas cuentas y determinar con exactitud la suma total apropiada por el acusado.

No obstante, este Tribunal sí considera probada una cifra mínima a que han ascendido los fondos objeto de apropiación por parte del acusado, y que basamos en los siguientes elementos probatorios, diferenciando las dos entidades bancarias en las que se hallaban abiertas la cuentas y que fueron origen de los fondos:

1.- Banco de Santander:

En fecha 30 de abril de 2013, el acusado aperturó una cuenta en dicha entidad bancaria, la nº NUM003, a nombre de Piedad, y para ello utilizó un poder notarial otorgado a su favor por la expresada, en la que el mismo quedó además como autorizado, y como miembro adicional de la tarjeta de PAN NUM004 (folio 539).

En dicha cuenta, el acusado ingresó dos cheques de importes 6.000.-€ emitido al portador por la entidad Caixabank con fecha 26 de abril de 2013; y 54.000.-€ emitido nominativamente a Piedad, por la propia Caixabank con fecha 14 de mayo de 2013, sumas que correspondían al total precio de la venta otorgada, en fecha 15 de mayo de 2013, por el acusado, Héctor, actuando en nombre y representación de Piedad, de tres plazas de aparcamiento propiedad de ésta (fincas registrales nº NUM005, NUM006 y NUM007) (folio 500). Esta venta de las tres plazas de aparcamiento se efectuaron por el acusado sin que Piedad tuviera conocimiento de la misma, y por ello tampoco del precio percibido. Estos ingresos de sumas dinerarias pertenecientes a Piedad se hallan acreditados en los documentos 539 y siguientes y 946, expedidos por Banco de Santander.

El acusado obtuvo de la expresada cuenta diversos reintegros, con los fondos obtenidos por la venta de las tres plazas de aparcamiento, y ello desde el día 3 de mayo de 2013 al 6 de marzo de 2014, de la repetida cuenta corriente de titularidad de Piedad abierta en Banco de Santander nº NUM003, cuyo importe ascendieron en total a la cantidad de 59.103,67.-€. Estas disposiciones en efectivo quedan acreditadas en los documentos 539 y siguientes expedidos por el Banco de Santander, y 896 y siguientes

No obstante, únicamente damos por probado que el reintegro de fecha 4 de junio de 2013 de importe 45.000.-€(folio 908, en el que obra el documento de reintegro de 45.000.-€ firmado por el acusado) no tiene explicación alguna, que no sea la de que el acusado quiso disponer de dicha suma en beneficio propio, teniendo en cuenta que como hemos considerado probado y repetimos los ingresos ordinarios que tenía Piedad cubrían, aunque fuera justa, los pagos que debía efectuar, y, además, hay que tener en cuenta que el precio de la venta ingresada en dicha cuenta, como hemos visto, ascendió a 60.000.-€, por lo que debería haber un remanente claramente suficiente para atender los pagos corrientes de Piedad. En ese momento, es decir el 4 de junio de 2013, quedó consumado el primer acto cometido por el acusado que sería constitutivo del delito de apropiación indebida. Cualquier ingreso que pudiera efectuar el acusado posteriormente no incide en la calificación de este hecho como defraudatorio con relevancia penal.

2.- Caixa Bank:

En la cuenta de Caixabank nº NUM008 de titularidad de Piedad, se hallaban autorizados ésta y el acusado Héctor (folio 841).

2.1.- La cantidad de 40.000.-€ de la que dispuso el acusado en beneficio propio mediante obtener, el 26 de junio de 2013, el reintegro de la expresada suma que se hallaba acreditada en la cuenta corriente abierta en Caixabank nº NUM008, una vez el propio acusado canceló, en fecha 17 de junio de 2013, el fondo de inversión de titularidad de Piedad, denominado 'Fondocaixa Asegurado' (F1 nº NUM009) por un importe de 63.332,61.-€ que quedó ingresada en aquella cuenta. (La liquidación del fondo acreditada por documento de Caixabank al folio 848).

El acusado obtuvo el referido reintegro de 40.000.-€de acuerdo con el documento obrante al folio 855 en el que figura la firma del acusado, según cartulina de firmas al folio 841.

Este reintegro no tiene explicación alguna que no sea la de que el acusado la quiso disponer en beneficio propio, teniendo en cuenta que como hemos considerado probado los ingresos ordinarios que tenía Piedad cubrían, aunque fuera justa, los pagos que debía efectuar, y además si el fondo era de los expresados 63.332,61.-€, deberían quedar fondos claramente suficientes en la cuenta bancaria para cualquier atención ordinaria o imprevista de la expresada. En ese momento, es decir el 26 de junio de 2013, quedó consumado el segundo acto cometido por el acusado que sería constitutivo del delito de apropiación indebida. Cualquier ingreso que pudiera efectuar el acusado posteriormente no incide en la calificación de este hecho como defraudatorio con relevancia penal.

2.2.- La cantidad de 70.000.-€ de la que dispuso el acusado en beneficio propio mediante obtener, el 6 de agosto de 2013, el reintegro de la expresada suma que se hallaba acreditada en la repetida cuenta corriente abierta en Caixabank nº NUM008, una vez el propio acusado rescató, en fecha 5 de agosto de 2013, la renta vitalicia de titularidad de Piedad, denominado 'Fondocaixa Asegurado' (F1 nº NUM009) por un importe de 65.184,19.-€ que quedó ingresada en aquella cuenta.

El acusado obtuvo un reintegro de 70.000.-€de acuerdo con el documento obrante al folio 846 en el que figura la firma del acusado, según cartulina de firmas al folio 841.

Este reintegro tampoco tiene explicación alguna que no sea la de que el acusado la quiso disponer en beneficio propio, teniendo en cuenta que como hemos considerado probado y repetimos los ingresos ordinarios que tenía Piedad cubrían, aunque fuera justa, los pagos que debía efectuar. En ese momento, es decir el 6 de agosto de 2013, quedó consumado el tercer acto cometido por el acusado que sería constitutivo del delito de apropiación indebida. Cualquier ingreso que pudiera efectuar el acusado posteriormente no incide en la calificación de este hecho defraudatorio con relevancia penal.

En definitiva, las tres disposiciones consignadas, dos de ellas con fondos dinerarios de la cuenta de Piedad en Caixabank y otra en la cuenta de la misma titularidad del Banco de Sabadell, constituyen el delito continuado de apropiación indebida por un importe en junto de 155.000.-€.

CUARTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículo 252, con relación con los artículos 249 y 250.5º, y 74, todos ellos del Código Penal vigente al tiempo de la comisión del delito.

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 190/2021, de 3 marzo, tiene declarado lo siguiente:

'Como muy bien explica la STS. 2.3.2016 esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de 'distracción' ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio , (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre , (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero , (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

En realidad, la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

En definitiva, la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero, es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( SSTS 513/2007, de 19-6; 374/2008, de 24-6; 228/2012, de 28-3; 438/2019, de 2-10).

Situación que es la contemplada en el caso que se examina, dado que el acusado, en virtud del poder otorgado por la víctima para administrar sus bienes y conociendo, por ello, la existencia del dinero en la caja fuerte, se apropió del mismo, incorporándolo definitivamente a su patrimonio, al negarse a devolverlo.

Cada uno de los tres actos que se declaran probados en los que el acusado, Héctor, hizo suyos tres reintegros de dinero en efectivo de dos cuentas bancarias de titularidad de Piedad, siendo esos fondos también pertenecientes a la misma, y no al acusado, por provenir de la venta de tres plazas de aparcamiento propiedad de ella, y de dos fondos de inversión y seguro también de su titularidad, son constitutivos de los correspondientes delitos de apropiación indebida, quedando consumados una vez efectuado cada uno de los tres reintegros, lo que no es óbice para que finalmente queden integrados en un único delito continuado de apropiación indebida por cumplir las exigencias del artículo 74 del Código Penal.

Entendemos que la incorporación en el patrimonio del acusado, Héctor, de esos tres reintegros tuvo un carácter definitivo, no sólo porque a los mismos les dio el destino que consideró oportuno en beneficio propio y en perjuicio de Piedad, sino porque incluso el acusado sostuvo en el acto del juicio oral que no debía devolverlos porque contaba con el consentimiento de Piedad, entendiendo probado este Tribunal que no lo tenía por la declaración de ella que anteriormente ya se ha valorado. En definitiva, el propio acusado admitió que esa incorporación en su patrimonio fue definitiva superando el denominado 'punto sin retorno'.

No entendemos que los hechos que se declaran probados sean constitutivos de un delito de estafa como alternativamente sostiene la acusación particular, porque, como ya hemos adelantado, a nuestro juicio, no se halla probado que cuando el acusado convenció a Piedad que le otorgara el poder de fecha 15 de abril de 2013, que posteriormente le permitió vender las tres plazas de parking y cancelar los dos fondos de inversión y de seguro, tuviera la inicial intención de hacer suyos parte de esos fondos, obtenidos con dicha venta y cancelaciones, en perjuicio de su poderdante. Pero es que demás, el otorgamiento de poderes de disposición no integran el requisito de la estafa de que el engaño produzca una disposición patrimonial.

La inicial intención defraudatoria del acusado pudo nacer cuando procedió a materializar esa venta y esas cancelaciones de fondos, pero esas conductas tampoco serían constitutivas de delito de estafa pues no habría habido engaño alguno en la utilización de las facultades conferidas en méritos del referido poder.

Nos hallamos pues, como hemos indicado, en la sí probada intención del acusado de defraudar a Piedad, cuando obtuvo los tres reintegros en efectivo ya consignados, materializando esa apropiación definitiva de las cantidades dinerarias, en beneficio propio y en perjuicio de su poderdante, lo que es constitutivo del delito continuado de apropiación indebida, pero no de un delito de estafa como sostiene únicamente la acusación particular. Así pues, procede absolver al acusado del delito de estafa por el que también se abrió el juicio oral de forma alternativa y se mantiene la acusación por la acusación particular.

Tampoco entendemos que los hechos que se declaran probados sean constitutivos de un delito de falsedad documental como interesa la acusación particular, que apoya en la firma que consta en el reverso del cheque de importe 54.000.-€ que el acusado obtuvo por la venta de las plazas de parking, que se debió estampar para poder ingresar, por ser nominativo, en la cuenta de Piedad. Entiende la acusación particular que la firma debería corresponder a la expresada, pero sostiene que la estampó el propio acusado imitando la firma de aquélla. En efecto, de la pericial practicada en el plenario no resulta prueba concluyente de la autoría de la expresada firma, por lo que no consideramos probado que el acusado la estampara. Nótese que ostentaba poderes para poderlo hacer en nombre de su poderdante. Es cierto, que si el acusado hubiera obtenido la firma de Piedad, ésta habría podido sospechar de la venta de las plazas de aparcamiento. En todo caso, la hipótesis favorable al acusado resulta razonable y debe prevalecer sobre la hipótesis desfavorable, que plantea la acusación particular, aunque también sea razonable, por aplicación del principio in dubio pro reo,por lo que procede absolver al acusado por el delito de falsedad en documento mercantil por el que también se ha abierto el juicio oral contra él y se mantiene la acusación por la acusación particular.

Consideramos que únicamente procede la agravación solicitada por ambas acusaciones del artículo 250.1.5º del Código Penal, lo que resulta obvio ya que la apropiación en junto asciende a la suma de 155.000.-€, siendo además una de ellas superior también a la cantidad de 50.000.-€ prevista en ese apartado.

Por el contrario, no proceden las restantes agravaciones solicitadas por la acusación particular:

* La del artículo 250.1.1º del Código Penal, pues la apropiación no ha recaído sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

* La del artículo 250.1.2º del Código Penal, pues el acusado no ha abusado de firma de otro, ya que descartado el delito de falsedad en documento mercantil, ha obrado ejerciendo las facultades de representación conferidas por Piedad en méritos de poder notarial.

* La del artículo 250.1.4º del Código Penal, pues la apropiación no ha revestido especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica de en que se deje a la víctima o a su familia. La víctima, Piedad, después de sufrir la apropiación de los expresados fondos todavía tenía suficiente patrimonio para su propia subsistencia, que además excedía claramente en valor del importe de lo apropiado por el acusado.

* La del artículo 250.1.6º del Código Penal, pues la apropiación no se ha cometido abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Para llegar a esta conclusión citamos lo declarado por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 544/21, de 22 de junio que declara:

'A mayor abundamiento, sirva recordar aquí las reflexiones que, por todas, se contienen en nuestra sentencia número 314/2020, de 15 de junio , cuando señala: 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

En el marco de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales o de credibilidad es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza o crédito defraudados es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación'.

En efecto, a nuestro juicio, resulta claro, como hemos indicado, por un lado que el otorgamiento de los poderes por parte de Piedad, que facilitaron la comisión de las tres apropiaciones de fondos dinerarios, no fue fruto de un engaño inferido por el acusado a su tía, sino de la confianza que ésta le tenía por la relación de parentesco, presumiendo este Tribunal en favor del él que lo obtuvo de buena fe, sin ninguna intención defraudatoria. Una vez, dispuso de ese poder, las actuaciones que llevó a cabo en perjuicio de si tía, ya no se produjeron porque éste abusara de su confianza de forma distinta a la confianza que se podía tener en relación a cualquier administrador sin vínculos de parentesco con la víctima.

QUINTO.- Del expresado delito continuado de apropiación indebida de los artículo 252, con relación con los artículos 249 y 250.5º, y 74, todos ellos del Código Penal vigente al tiempo de la comisión del delito, es responsable, en concepto de autor, Héctor, por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la interesada por la defensa de Héctor de atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal.

La defensa del acusado no concreta los lapsos temporales en que el procedimiento hayan producido las dilaciones que alega, por causas no imputables a su defendido, no obstante, este Tribunal observa con respecto a esta circunstancia lo siguiente:

1.- En fecha 24 de octubre de 2016 fue dictado Auto de incoación y archivo por decretarse el sobreseimiento provisional (folio 5).

2.- En fecha 20 de enero de 2017 fue dictada Providencia por la que se acordó recibir declaración a la testigo Milagrosa (folio 41), practicándose seguidamente diligencias de investigación de los hechos y de sus participes, declarándose compleja la causa por Auto de fecha 12 de julio de 2017 (folio 177), siguiéndose practicando diligencias con la finalidad, fundamentalmente, de obtener documentación que apoyaran las anotaciones y operaciones realizadas en las cuentas bancarias de titularidad de Piedad.

3.- En fecha 3 de marzo de 2018 fue dictado Auto acordado continuar el procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado (folio 402). Resolución que fue dejada sin efecto por Auto de fecha 17 de abril de 2018 para tomar declaración a Piedad como prueba preconstituida (folio 426), y además se siguió solicitando documentación para los mismos fines del apartado 2.

4.- En fecha 14 de mayo de 2018 fue dictado Auto prorrogando de nuevo la instrucción de la causa (folio 484), en fecha 17 de mayo de 2018 se recibió declaración a Piedad (folio 496), y se siguieron practicando diligencias.

5.- En fecha 14 de noviembre de 2018 se acordó tomar declaración ampliatoria al acusado (folio 707), diligencia que finalmente se practicó en fecha 18 de diciembre de 2018 (folio 734), y se siguieron practicando diligencias solicitando documentación para los mismos fines del apartado 2.

6.- Por Auto de fecha 8 de enero de 2020 se acordó la practica de diligencia de la misma naturaleza y pericial caligráfica (folio 989).

7.- Por Auto de fecha 8 de julio de 2020 se acordó de nuevo seguir el procedimiento por los cauces del abreviado (folio 1059), resolución que fue ampliada por Auto de 26 de agosto de 2020 (folio 1074).

8 El Auto de apertura del juicio oral fue dictado en fecha 20 de noviembre de 2020 (folio 1120).

9.- La causa fue recibida por esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 26 de marzo de 2021 (folio 2) del Rollo), dictándose Auto de admisión de la prueba en fecha 28 de abril de 2021 (folio 6 del Rollo).

10.-Después de dos suspensiones del acto del juicio señalado el 28 de junio y 15 de noviembre de 2021, finalmente se celebró el día 11 de enero de 2022.

Este Tribunal entiende que aunque efectivamente la causa era compleja por las numerosas operaciones que se realizaron y quedaron reflejadas en las dos cuentas bancarias de constante referencia, y la correspondiente obtención de documentación que apoyara las mismas, se han producido unas dilaciones en la instrucción de la causa, que exceden de las que se hubieran de haber producido, y que no han sido imputables al acusado, aunque no alcanzan la entidad suficiente para considerarlas tributarias de una atenuante muy cualificada.

SÉPTIMO.- No obstante, no consideramos que deban apreciarse las circunstancias, también solicitadas por la defensa del acusado, siguientes:

* Eximente de parentesco, que esa defensa basa en la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. No la apreciamos por cuanto la relación de parentesco que existía entre el acusado y su tía no es de la contempladas en el referido precepto, siéndolo en tercer grado.

* Error de tipo del artículo 14 del Código Penal, que basa en que al haber sido designado como heredero junto a otros familiares por testamento otorgado con anterioridad a los hechos, el acusado no habría tenido conciencia de que no pudiera disponer de los bienes de su tía, Piedad. No lo apreciamos por cuanto de la declaración del acusado en el plenario y de las actuaciones que realizó durante el tiempo que administraba y gestionaba el patrimonio de ella, se desprende que es una persona con conocimientos suficientes para que supiera que haber sido designado heredero no suponía derecho alguno sobre los bienes de la testadora, y que cualquier testamento puede ser revocado en cualquier momento.

OCTAVO.- Al acusado se le imponen las penas consignadas en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 252, en relación con el artículo 250.1, y artículo 74, todos ellos del Código Penal, y 66.1.1º del propio código.

Como sea que una de las apropiaciones indebidas que integran el delito continuado, por sí sola, alcanza la suma de 70.000.-€, y la suma total de las tres apropiaciones asciende a la cantidad de 155.000.-€, procede, por aplicación conjunta de los artículos 250.1 y 74 del Código Penal, establecer el margen punitivo de entre tres años y seis meses y seis años de prisión, y lo mismo con relación con la pena de multa, de nueve a doce meses. Al concurrir la atenuante simple de dilaciones indebidas imponemos las penas mínimas.

En cuanto a la cuota diaria de multa, apreciando este Tribunal directamente que el acusado no es una persona indigente a la que va destinada la cuota de multa mínima legalmente prevista de dos euros, fijamos la cuota de seis euros.

NOVENO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, que fijamos en la cantidad de 155.000.-€, según ya hemos razonado en apartados anteriores.

En concepto de responsabilidad civil, la defensa de la acusación particular solicita que la indemnización se incremente en los intereses legales de los artículo 109 y 110 del Código Penal, y 1.108 del Código Civil, junto con los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha en que el acusado tuvo conocimiento de la denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 115 del Código Penal, a los devengados desde la firmeza de la sentencia, operación se que se efectuará en ejecución de la sentencia.

Únicamente estimamos la pretensión de que se aplique el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ha quedado fijada la cuantía indemnizatoria en la presente sentencia, sin que en el momento de formular la denuncia fuera conocido por la denunciante el importe total defraudado.

DÉCIMO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las costas de la acusación particular pues sus pretensiones en lo esencial han sido estimadas y no ha sido prescindible su intervención.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Héctor como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los artículo 252, con relación con los artículos 249 y 250.5º, y 74, todos ellos del Código Penal vigente al tiempo de la comisión del delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de multa de seis euros, con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago e insolvencia establecida en el artículo 53 del Código Penal, con expresas imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Se condena a Héctor a pagar a los herederos de Piedad la suma de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (155.000.-€), más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Héctor de toda responsabilidad criminal por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por los que también se abrió el juicio oral y se ha mantenido la acusación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante este Tribunal para el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo de diez días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento Abreviado nº 42/2021

Diligencias Previas nº 1234/2016

Juzgado de Instrucción nº 15 de los de Barcelona.

Voto

que formula la Ilma Sra Magistrada de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona Dª María del Mar Méndez González a la Sentencia de fecha 24 de enero de 2022, dictada en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

Con carácter previo, vaya por delante el respeto a la decisión adoptada por mayoría por mis compañeros, en el sentido de dictar un pronunciamiento condenatorio por un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252, en relación con los artículos 249 Y 20.5º y 74 todos ellos del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, lamentando discrepar de dicho pronunciamiento por las razones que se expondrán.

S E N T E N C I A

TRIBUNAL:

D. José María Assalit Vives

D. Ignacio de Ramo Fors

Dª María del Mar Méndez González

En Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós

MUESTRO MI CONFORMIDAD con el encabezamiento y los ANTECEDENTES DE HECHO de la Sentencia de la que discrepo

HECHOS PROBADOS:

MUESTRO MI DISCONFORMIDAD con el relato contenido en la Sentencia de la que discrepo y, en su lugar, considero que debe contenerse lo que sigue:

PRIMERO.-Ha resultado probado y así se declara que Piedad, nacida el día NUM002 de 1927, otorgó poder notarial, en fecha 15 de abril de 2013, en virtud de la relación familiar y afecto que les unía en favor de su sobrino, el acusado Héctor, con facultades de disposición y de administración de los bienes de la poderdante. En fecha 30 de julio de 2015, la propia Piedad, sobre la base afectiva y de confianza que tenía en su sobrino y concurriendo como nuevas circunstancias que éste estuviera atravesando una difícil situación económica y que las condiciones psíquicas derivadas de la edad de la poderdante y sus condiciones físicas Â?que le impedían deambular sin ayuda y siempre en silla de ruedas, otorgó ante Notario otra escritura pública de poder a favor del propio acusado.

En dicho Poder se habilitaba al acusado para realizar con plenitud de competencias, atribuciones y facultades, así como libertad para realizar pactos y disposiciones de suerte que el apoderado ostentaba la plena representación de la poderdante sin traba, limitación ni excepción alguna pudiendo incurrir éste incluso en supuestos de autocontratación o conflicto de intereses con la poderdante, cuyas facultades también excedían las propias de la administración del patrimonio de laSra Piedad, pues podía disponer de sus bienes a titulo oneroso, pudiendo tomar dinero a préstamo. con la previsión de que no se extinguiría el poder de representación por la incapacidad sobrevenida de la poderdante.

Posteriormente, en fecha 18 de octubre de 2016, Piedad otorgó ante Notario escritura pública de revocación de los poderes que hubiera otorgado, con anterioridad a esa fecha al acusado.

Durante el periodo de tiempo en que el acusado era el apoderado de Piedad, es decir entre el 15 de abril de 2013 y el 18 de octubre de 2016, aquél llevó la gestión y administración de los bienes y derechos, y fondos dinerarios, de su poderdante, debiendo hacer frente con los mismos a los gastos que ésta tuviera.

El acusado, en la capacidad que le atribuían los referidos poderes, y dado que estaba autorizado en las cuentas bancarias de la Sra Piedad en el Banco de Santander y Caixabank, dispuso para hacer frente a gastos de su tía, entre ellos alquilar una vivienda y hacer obras en la localidad de Ponts para que su tía pudiera desplazarse a vivir a dicha localidad con él y poder hacerse cargo pesonalmente de la misma; para rehabilitar la fachada de edificio sito en el núm NUM010 de la CALLE000 de Barcelona, en el que residían la poderdante y su sobrino, así como para afrontar deudas propias y vicisitudes económicas derivadas de la crisis del negocio del el acusado q era titular en la localidad de Ponts, de parte de los fondos dinerarios que eran de su tía y estaban depositados en las expresadas entidades.

SEGUNDO.-No se ha practicado pericial contable alguna que permita sistematizar los importes de las disposiciones realizadas por el acusado de fondos, bienes y cuentas titularidad de su tía en interés de ésta y compensarlos con los gastos afrontados en la gestión y administración de su patrimonio y de sus cuentas, sin que tampoco se halla determinado importe alguno por su retribución, en virtud de los Poderes notariales que ella le otorgó.

En todo caso no ha resultado acreditado que, con anterioridad a la fecha en que se revocaron los poderes, el 18 de octubre de 2016, Dª Piedad hubiera retirado o restringido a su sobrino el consentimiento respecto de la amplia capacidad de gestión y disposición que le había otorgado y la misma no se hallaba en condiciones físicas y mentales de decidir sobre las gestiones que llevó a cabo el acusado, razón del otorgamiento de un Poder de representación sin restricciones.

TERCERO.-Tras presentar la Sra Piedad, a través de una amiga de su cuidadora, Dª Milagrosa, la denuncia que dio lugar a esta causa, su sobrina Manuela se encargó de gestionar sus gastos, sus cuentas y sus bienes, desde finales de octubre de 2016 a enero de 2017, si bien transcurrido ese tiempo fue la cuidadora, Sra Milagrosa, la que se hizo cargo de la gestión y administración de los bienes de la Sra Piedad. En el ejercicio de dichas funciones la Sra Milagrosa realizó, entre otras, las operaciones necesarias para que la Sra Piedad vendiera dos pisos propiedad de la Sra Piedad, uno de ellos en el que residía en la CALLE000, yéndose a vivir con la cuidadora al domicilio de ésta hasta su fallecimiento.

CUARTO.-En fecha 6 de julio de 2018 Dª Piedad, otorgó testamento ante el Notario D. MIGUEL PÁRAMO ARGÜELLES por el que instituyó heredera universal de sus bienes a su cuidadora, Dª Milagrosa, revocando el anterior testamento, de fecha 6 de abril de 2017 otorgado ante el Notario D. JULIO MARTÍNEZ-GIL PARDO DE VERA en el que la Sra Piedad había designado herederos al acusado Héctor, sus hijos y su hermana Manuela, con el legado de una Plaza de parquing a la Sra Milagrosa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Dicha declaración de hechos probados se basa en las pruebas practicadas en el Plenario, y cabe poner de manifiesto las extraordinarias dudas racionales que en base a su valoración con arreglo a las reglas del art 741 LECrim subsisten a la hora de declarar probado:

1º.- Si la Sra Piedad que -por tradición familiar- había consentido que sus familiares habitasen en los diferentes pisos del edificio sito en la CALLE000, en la que ella misma residía; que afrontaba los suministros de todas las viviendas y pagos de impuestos de las mismas, había retirado el consentimiento a su sobrino preferido por propia voluntad o influenciada -a su avanzada edad- por su cuidadora, Milagrosa.

2º.- Si concurrió en el acusado la voluntad de apropiarse del dinero de su tía en perjuicio de la misma o, simplemente, aprovechó la generosidad de la misma con él, con el resto de la familia e incluso con la cuidadora que ahora ejerce la acusación particular para saldar algunas deudas en los momentos difíciles que atravesó mientras ostentó poderes de representación de su tía, que ésta extendió para que incluso cubrieran la autocontratación a raíz de necesitar un aval.

3º) Si concurrieron en la conducta del acusado los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida, por el que resulta condenado a tres años y seis meses de prisión en la sentencia de la que discrepo, Es cierto que el acusado actuó en una parte de sus osperaciones que no se ha determinado, en beneficio propio, por cuanto afrontaba una situación económica difícil pero no puede descartarse que lo hiciera con el beneplácito de su tía, derivado del amplio poder otorgado; no pudiendo descartarse tampoco que la Sra Piedad tuviera conocimiento, al menos, de la evolución de los fondos y de la renta vitalicia pues acostumbraba a acudir a la entidad bancaria junto con su cuidadora; y tampoco se ha acreditado que la firma del cheque nominativo por el que se ingresó en una cuenta a nombre de la Sra Piedad en el banco de Santander el importe percibido por la venta de las tres plazas de parquing sitas en un deificio de la CALLE001 de Barcelona no fuera suya.

De la propia naturaleza del negocio jurídico otorgado ante Notario, previniendo una posible incapacitación de la poderdante, se desprende la capacidad para actuar sin límites del acusado y, a la hora de determinar el perjuicio causado por las operaciones realizadas por el mismo afrontamos diversos obstáculos: a) La prueba documental adolece de la constatación de una prueba pericial que permita determinar exhaustivamente los gastos realizados por el acusado y el destino de los mismos, así como la compensación con los gastos afrontados por el apoderado y las operaciones inmobiliarias realizadas por el sobrino en interés de su tía, constatándose que por el Sr Piedad se llevaron a cabo obras y rehabilitaciones de inmuebles a favor de su tía e ingresos en efectivo en la cuenta en la que la Sra Piedad tenía el dinero que necesitaba para afrontar sus necesidades cotidianas y que su liquidez le permitía afrontar en manera muy ajustada, no siendo suficientes sus ingresos mensuales si surgía cualquier gasto imprevisto; ;b) la declaración de la Sra Piedad no reúne los requisitos previstosjurisprudencialente para dotarla de virtualidad incriminatoria; c) la testifical de la Sra Milagrosa tampoco puede ser tomada en consideración ni aún como corroboradora de la anterior, con los efectos incriminatorios que le atribuye la sentencia pues incurrión en relevantes contradicciones en el Plenario y, además, no se puede descartar la concurrencia en ella de un ánimo espurio, derivado del interés económico que se puso de manifiesto en el Plenario y de su actuación posterior a la revocación de los Poderes que no puede ignorarse en esta jurisdicción penal en el sentido que se expondrá.

4º) A esta ausencia de virtualidad incriminatoria que aprecio en las declaraciones de las dos acusaciones particulares, siendo la Sra Milagrosa sucesora procesal de la Sra Piedad, discrepando de mis compañeros, cabe añadir la valoración de las testificales de descargo y la prueba documental de descargo que merece, en mi opinión, una consideración que no aprecio en la sentencia.

5º)Las plenas facultades del acusado, conferidas voluntariamente por su tía, en virtud de la relación familiar y el ánimo de liberalidad que se aprecia en la anciana, no solo respecto del acusado, sino también respecto de los restantes miembros de su familia en el sentido que se expondrá e incluso respecto de la cuidadora y de su hijo, son datos que creo que también se han de tomar en consideración a la hora de valorar la susbsunción de la conducta del acusado en un tipo penal, criminalizándola y aislándola del contexto civil en el que se podía haber llevado a cabo una reclamación y una liquidación previa. Ello no se produjo y esta carencia hace difícil obtener la certeza de cual sea la existencia del perjuicio ocasionado a la querellante y si ella lo asumió al otorgar tan amplios poderes a su sobrino, atendida la tradicional asunción de los gastos de toda su familia e incluso los derivados de la vivienda del hijo de su cuidadora, de manera que tal opacidad al respecto, tampoco puede redundar en perjuicio de una de las partes, en este caso el acusado, que alega que entregaba dinero en metálico y por medio de ingresos en cuenta, sin que exista contabilidad alguna, ni liquidación al término de la revocación de los poderes que lleva a la falta de determinación de la existencia de un perjuicio para la querellante que no hubiera sido asumido por ella, conocedora de la penuria económica que atravesaba y que le llevó a ampliar los Poderes de representación ootorgados y, en una ocasión, a enviar a su cuidadora a obtener un reintegro para ayudar al Sr Piedad asufragar una deuda, todo lo cual impide afirmar, en mi opinión, la concurrencia en el acusado de los elementos objetivos del delito de apropiación indebida y, así mismo del elemento esencial del dolo exigible en dicha conducta, resultando que no se ha acreditado por las partes acusadoras la concurrencia en el acusado del animo apropiatorio típico, en perjuicio de su tía, que permitiría la condena en esta jurisdicción Penal. Todo lo expuesto lo suscribo, consciente de que, una vez constatadas las disposiciones por el acusado bienes y dinero de su tía, sería él a quien competía acreditar el destino. No obstante, la situación económica del mismo justifica que no haya podido presentar pericial al respecto que permitiera acreditar el importe exacto de los gastos realizados en favor de su tía y valorar la gestión y las retribuciones de su gestión. No obstante, en base a lo expuesto y por lo que se expondrá, estimo que se acredita que, en efecto, existen deudas de la Sra Piedad, consecuencia del elercicio por el apoderado de sus funciones en tal condición que no han sido compesadas y que no han sido aludidas por las acusaciones, a quienes correspondía acreditar pericial y exhaustivamente el importe que reclaman en concepto de responsabilidad civil, y ello, a mayores de la justificación penal de la misma que también les compete.

SEGUNDO.-Adelantadas las dudas que me han llevado a discrepar de la sentencia y de mis compañeros, explicaré -en primer lugar- la falta de virtualidad incriminatoria de la que, para mi, adolecen las testificales de cargo, ambas acusaciones particulares en la presente causa, si bien una de ellas fallecida y con unas condiciones psicofísicas al tiempo de la interposición de la denuncia que permiten a esta Juzgadora, teniendo en cuenta los hechos que se sucedieron después, argumentar de manera lógica y racional que pudo verse influenciada indebidamente por los intereses de la persona con la que convivía las veinticuatro horas del día, siendo pausible y racional, no pudiendo descartarse a la vista de la sucesión de hechos acreditados en el plenario, que el alejamiento de toda su familia y la interposición de la denuncia así como su declaración en la prueba constituida estuviera manipulada y no fuera consecuencia de la libre voluntad de la anciana.

Pues bien, en posición contraria, la sentencia atribuye valor probatorio a la testifical de la Sra Piedad; argumentando que '... resulta creíble y fiable' y añade que '...para valorar si esta testigo se hallaba influenciada o no por su cuidadora, Milagrosa, debemos deslindar aquellas afirmaciones de Piedad que contienen un criterio, una opinión o una idea, de las que suponen manifestar un hecho vivido por ella, y que mantenerlas ante la Instructora judicial suponían directamente una mentira, un falso testimonio'.

No comparto este argumento porque considero que deberíamos dilucidar si estaba o no influenciada a los efectos de dar valor probatorio a sus manifestaciones y no parece admisible que, en relación a unas manifestaciones se asuma que pudiera estarlo y en relación a otras se niegue categóricamente tal posibilidad. De igual forma, la aplicación de las reglas más elementales de la lógica conllevan que se admita -aunque sea bajo asomos de duda, que en todo caso deberían favorecerle- que el acusado pudiera haber contado con el consentimiento de su tía para compensar los gastos efectuados, por interés de ella, o simplemente a modo de pago por las gestiones y el trabajo que derivaba de los Poderes atribuidos; y tampoco cabe descartar que el consentimirento dreivara de la liberalidad de la poderdante y la tradición familiar como el propio acusado explicó en el Juicio. Este ánimo de liberalidad o la tradición familiar y el trabajo o gestiones que el sobrino realizaba a favor de su tía, que queda acreditado por la documental obrante en autos (docs no numerados pero correspondientes a los ordenados como 2, 3 y 4 aportados por la defensa en trámite de cuestiones previas), respecto del alquiler del piso de la CALLE001 por el que la tía del acusado percibía 400 euros mensuales en concepto de usfructo y el bar sito en los bajos del edificio de la CALLE000, pese que la Sra Piedad y la Sra Milagrosa lo negaron en sus declaraciones. Y no se puede descartar que el trabajo del acusado y la estrecha relación familiar con su tía conllevara que el consentimiento abarcara también el pago de las deudas contraídas por su sobrino a causa de la crisis de negocio del restaurante que tenía en Ponts que le llevó a una ejecución hipotecaria. Y no se explica que, si hubiera obrado por el ánimo susceptible de criminalización de su conducta que se le atribuye, no hubiera dispuesto de otros bienes de la tía tal y como se afirma en la sentencia, lo cual podría haber hecho y no hizo y en todo caso, quedaría amparado por el ánimo de liberalidad y la generosidad de la misma, al igual que ha quedado respecto de la cuidadora que reconoció que, tras retirarle la tía al sobrino los Poderes, ella había vendido el piso que constituía el domicilio habitual de la Sra Piedad y otro inmueble que no se determinó y se la llevó a vivir con ella que, además, resultó ser designada heredera universal de la tía del acusado, en perjuicio de toda la familia, no sólo del acusado.

Que la Sra Piedad hubiere retirado los poderes a su sobrino es una decisión que en la sentencia se atribuye a que tomó conciencia de que la estaba engañando y no a que estuviera influida por la Sra Milagrosa pero este argumento no abarca a los restantes miembros de la familia, la hermana y los hijos del acusado que también fueron dejados al margen en el nuevo testamento, otorgado a favor de la Sra Milagrosa, revocatorio del anterior a favor de todos los miembros de la familia. Y no se puede olvidar que fue la Sra Milagrosa la que, según ella misma declaró en el Plenario ' a través de una amiga' la que interpuso la denuncia contra el acusado.

Es cierto que, como indica la sentencia, Piedad afirmó ante la Instructora judicial y las partes que ella no autorizó a Héctor para que cancelara los fondos (letras A Y B) en la sentencia de la que discrepo; que tampoco autorizó que vendiera tres plazas de aparcamiento y que no le autorizó para que con su dinero, es decir con el de ella, pagara lo que tuviera por conveniente el acusado en beneficio de él, pero no suscribo tales argumentos, por cuanto existen indicios que no han sido aclarados que impiden descartar que la Sra de Piedad mintiera con relación a ello, por más que como señala la sentencia constituyeran ' hechos por ella vividos'pues, en mi opinión, la influencia indebida de la cuidadora alcanzaría también a éstos.

En efecto, las manifestaciones de la Sra Piedad en el Plenario, a través del visionado de la prueba preconstituida, no permiten descartar la influencia, indebida e interesada de la Sra Milagrosa en la actuación de aquélla, no solo en relación al acusado, apreciándose una evidente animadversión entre ambos, según las manifestaciones de éste, y según la testifical de la Sra Milagrosa que solo recordaba en el Plenario aquéllo que pudiera perjurdicar al Sr Piedad pero no recordaba aspectos que le pudieran favorecer y que, por lógica, atendida su proximidad a la Sra Piedad debería haber conocido. A dicha animadversión, que resta credibilidad a la Sra Milagrosa se une el interés que la misma tenía en el patrimonio de la anciana, apreciado también por mis compañeros en la sentencia y que fue corroborado en el Plenario por la testifical de Dª Manuela quien declaró bajo juramento que, al revocar su tía los poderes al acusado, ella se había hecho cargo de la gestión de sus cuentas y sus bienes sin poner de manifiesto actuación alguna fraudulenta de su hermano ni que el mismo hubiera llevado a cabo, en el ejercicio de los Poderes otorgados, actos de disposición con ánimo apropiatorio o en perjucio de su tía. La testigo no recordaba exhaustivamente la realidad pero manifestó que los ingresos de su tía le alcanzaban para cubrir los gastos de manera muy ajustada, indicando que contribuía a ello el hecho de que la cuidadora Sra Milagrosa había aprovechado la muerte del marido de la Sra Piedad para subirse el sueldo -de los 800€ que cobraba a 1300€- y que, además, retiraba mensualmente de la cuenta de su tía 1000€. Esta Juzgadora estima estas cantidades inasumibles atendida la liquidez de la Sra Piedad pues, solo entre el salario de la Sra Milagrosa y el pago correspondiente a la Seguridad Social, la Sra Piedad pagaba mensualmete 1489,76 € mientras que cobraba una pensión de poco más de 600 euros, 400 € del usufructo de un piso en la CALLE001 y de las tres plazas de parquing sitas en elmismo inmueble y el importe del alquiler del local de negocio sito en la planta baja del edificio de la CALLE000 en el que residía ella, sus familiares y hasta un hijo de la Sra Milagrosa, todos ellos beneficiándose de la generosidad de la Sra Piedad. Tales datos me impiden aceptar la tesis de mis compañeros de la que discrepo en el sentido de que el acusado había actuado con ánimo de incorporar a su patrimonio todo el dinero que obtuvo de las operaciones que constan en el Apartado de Hechos Probados de la sentencia y que no han sido oportunamente sometidas a pericial que aclarara su realización y su destino. Esta carencia y otras que se expresarán, impiden descartar que el acusado, sin el ánimo que integraría el elemento subjetivo del delito por el que se ha condenado, hubiera realizado algunas de esas operaciones -o todas-, pues respecto de algunas no se ha desacreditado que medió la firma de su tía que implicaría la voluntad de ésta de ayudar a su sobrino para afrontar deudas, préstamos y gastos propios que la anciana que ya venía asumiendo antes de otorgar los poderes de representación; e incluso obras en el edificio de la CALLE000 y obras para habilitar una vivienda a favor de la Sra Piedad. Y ello por cuanto el ánimo defraudotorio propio del delito de apropiación indebida es incompatible con la actuación de la propia anciana en este sentido y con las afirmaciones del acusado, de su hermana, de su hijo y de los testigos Dª Vanesa y D. Urbano. En la sentencia no se valoran estas testificales, haciéndose únicamente una velada alusión al testigo masculino pero ambos vienen a corroborar que el acusado, además de realizar gastos y afrontar deudas propias, también hizo fuertes inversiones en exclusivo favor de su tía, alquilando una vivienda en la localidad de Ponts, donde él había abierto un restaurante que no llegó a funcionar e hizo obras de rehabilitación de la vivienda para adaptarla y posibilitar la deambulación de su tía en silla de ruedas. Así mismo, no se puede descartar que realizara las obras que alega en el edificio de la CALLE000, subsistiendo dudas respecto del interior de los pisos, obras todas ellas que fueron negadas por la Sra Piedad en el acto de la prueba preconstituida con manifestaciones que se demostraron inciertas, en relación a que el acusado no había rehabilitado el edificio, que había sido su padre, se contradicen con las manifestaciones de la Sra Milagrosa en el sentido de que '..., se cayeron elementos de la fachada. La rehabilitó el acusado pero le dio el dinero Dª Piedad. No se rehabilitó el interior de los pisos', lo cual se corresponde con la documental aportada en trámite de cuestiones previas consistente en fotografías de la fachada del edificio; además, si bien la Sra Milagrosa también declaró en sentido contrario que '... Desde 2013, tras el otorgamiento del poder hasta la muerte de Dª Piedad no se efecturon obras en la CALLE000'. Estas contradicciones entre las dos testigos de cargo, refuerzan la idea de incredulidad subjaetiva e inverosimilitud, sin que se pueda descartar en la Sra Milagrosa un ánimo espurio que extendió a la anciana, como se puede constatar en sus manifestaciones ante el juzgado de Instrucción en la prueba preconstituida, en la que se puede apreciar como la anciana reniega de su tía y resaliza manifestaciones, como las señaldas que se han acreditado inveraces.

Y regresando a las obras realizadas en Ponts para habilitar una vivienda a su tía, cuyo alquiler resulta acreditado, en parte, por el documento ordenado como núm 5 de los aportados por la defensa en trámite de cuestiones previas en el que consta el pago de la fianza, que ni ésta ni la cuidadora reconocieron como un gasto a favor de la Sra Piedad; de dichas obras se encargó el testigo, Sr Encarna, así lo manifestó bajo juramento en el Plenario y, finalmente, la testigo Sra Vanesa, corroboró que el acusado había hablado con ella para contratarla como cuidadora con su tía, una vez se hubiera trasladado a vivir a Ponts. Acreditado este extremo, que representa un gasto importante, atendido el coste de obras de ese tipo, al que ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal aludieron como compensatorio y tampoco fue reconocido ni por la Sra Milagrosa ni por la Sra Piedad en la prueba preconstituida, sin que se pueda descartar que ésta hubiera declarado siguiendo las indicaciones de su cuidadora al negar unas obras que resultaron acreditadas .

Por otra parte, la sentencia afirma que la Sra Piedad tenía liquidez suficiente para afrontar los gastos cotidianos, extremo que contradice la expresiva prueba de descargo en contra, tal y como ya se ha argumentado,al mencionar los exiguos ingresos mensuales de la anciana y los gastos excesivos en salario, seguridad social de la cuidadora y el reintegro mensual de 1000 € para comida que realizaban las dos mujeres, resultando que ambas acudían juntas al cajero o a ventanilla con la libreta -y a veces sola la Sra Milagrosa con autorización de la Sra Piedad- ( folios 844 y 859 exhibidos a la Sra Milagrosa en el Plenario, de un reintegro de 1.500 € firmado por ambas mujeres y de un reintegro de 1500 firmado únicamente por la cuidadora). Y este extremo revela un control por ambas de los gastos realizados por el acusado y de las operaciones referidas a los fondos y plazos, cuyo conocimiento negaron la tía del Sr Piedad y la Sra Milagrosa. Con los datos obrantes y las asiduas visitas al banco no cabe admitir sin ningún género de dudas y de acuerdo con la lógica que, al menos la Sra Milagrosa, no conociera las operaciones que realizaba el acusado, si bien no se puede descartar el desconocimiento de la anciana, avalado por sus condiciones psicofísicas, que determinaron que otorgara los amplios Poderes que otorgó -sin límites- a su sobrino y que acreditan que ella se sentía incapaz para la llevanza de su contabilidad y la gestión de su patrimonio. Así se desprende de las copias de las libretas que obran en las actuaciones (folios 333 y ss) y de la aportada por la defensa en trámite de cuestiones previas (doc ordenado como núm 1). En ella se constata que la Sra Piedad poseía un considerable patrimonio pero una exigua liquidez, de forma que cualquier gasto imprevisto desquilibraba su contabilidad, muy ajustada a los gastos cotidianos que la obligaba, ya antes de otorgar poderes al acusado, a realizar disposiciones de los fondos. Y ello ocasionó también que el acusado tuviera que efectuar ingresos en su c/c. Así consta a los folios 326 a 329 de autos, de los que resulta que el acusado habría realizado ingresos en efectivo en la cuenta de su tía por un total de 19.026 €, entre el 7 de abril de 2015 y el 19 de septiembre de 2016; mientras que entre el 21 de agosto de 2015 y el 28 de septiembre de 2016 los pagos realizados po el Sr Piedad con la tarjeta de su tía ascendían a 12.399,12€.

En este contexto, la tía del acusado amplió los poderes otorgados a su sobrino cuando éste entró en una situación de crisis económica y precisó un aval. La generosidad de la anciana con el acusado se desprende, más allá de las facultades conferidas al mismo, de los actos a favor de ella que han resultado acreditados, si bien la cuidadora, al referirse a alguno de ellos expresa que la anciana tenía cierto temor por lo que le pudiera suceder al sobrino, lo cual indica precisamente el cariño que sentía por él (convertido en animadversión en los últimos días de su vida). En efecto, la Sra Milagrosa manifestó en el Plenario que no había oído a la Sra Piedad ofrecer ayuda económica a su sobrino pero recordó una vez en que la había enviado a ella al banco porque'...estaba muy nerviosa porque el acusado le había dicho que si no lo ayudaba a pagar una deuda, se mataría con la moto'. Ello es otra prueba de la voluntad de ayudar a su sobrino y del afecto de la Sra Piedad por el mismo que estimo concurría, aunque es cierto que evolucionó a un sentimiento negativo, que se desprende de las expresiones con las que se refiere a él en el acto de la prueba preconstituida, donde se constata una animadversión hacia al mismo y una adoración obsesiva por la cuidadora; sentimientos en los que no se puede descartar la influencia indebida e interesada de la misma.

Así las cosa, la Sentencia mayoritaria de mis compañeros se basó en la prueba de cargo documental, huérfana de pericia y que respaldan en las manifestaciones de la denunciante Sra Piedad y de la acusadora particular, Sra Milagrosa. Al respecto estimo oportuno recordar la doctrina jurisprudencial vigente, conforme a la cual, para que la declaración del denunciante sea prueba eficaz y eficiente para un pronunciamiento condenatorio ha de venir dotada de ciertos requisitos, y en este caso tal y como se ha venido argumentado no se puede descartar que la voluntad de la Sra Piedad estuviera absolutamente viciada y dirigida por la cuidadora, en quien no se puede descartar - y así lo perciben también mis compañeros en la sentencia- un interés de tipo económico que es obvio que logró con su actuación, resultando heredera universal de los bienes de la difunta. La propia Sra Milagrosa, en una declaración muy contradictoria, manifestó en el Plenario que su hijo vivía en el primer piso del edificio de la CALLE000 en el que vivía la Sra Piedad y aseguró que pagaba un alquiler, comenzando luego a dudar sobre si lo ingresaba en el banco y terminó rectificando, reconociendo que su hijo no pagaba alquiler porque Dª Piedad le estaba muy agradecida ya que le había comprado una cama reclinable, una nevera, una cocina...

También reconoció la Sra Milagrosa en el Plenario, pese a objetar dudas a muchas de las preguntas qe se le hacían que '... es cierto que, en vida de Dª Piedad vendió dos pisos, uno de ellos en el que vivían porque tenía escaleras muy incómodas y vendió otro piso más, en total 250.000 euros, pagó todas sus deudas y fue a vivir al piso de la CALLE002 (de ella). No sabe si Dª Piedad para conseguir liquidez cancelaba fondos'. Se le exhibió elfolio 210 en el que consta una orden de cancelación e ingreso en cuenta de la sra Piedad en 21 de junio de 2015 y no recordó nada. La actitud de la testigo,sus vacilaciones a conveniencia, incompatibles con su afirmación de que ' ...ella (Dª Piedad )le explicaba todo, tenían una confianza materno filial durante más de 20 años' me llevan a no sucribir el valor probatorio que mis compañeros atribuyen a la Sra Milagrosa y a la Sra Piedad. Respecto de ésta, subsiste una duda considerable en relación a su lucidez y capacidad, haciendo referencia la cuidadora, en un momento de su declaración, a que el acusado la quería incapacitar. Es cierto que no constan antecedentes médicos de la Sra Piedad y que no se admitió la prueba propuesta por la defensa al efecto pero no comparto el razonamiento de mis compañeros, en el sentido ya expuesto referido a su fiabilidad. En mi opinión este argumento, que ya he descartado anteriormente, llega a unas conclusiones incriminatorias sobre la autoría del acusado de un delito de apropiación indebida sin aplicar máximas de la experiencia o criterios de razonabilidad lógicos o consistentes, sino que da credibilidad absoluta a dos testificales en un contexto incompatible con los datos incriminatorios -que no superan el control intersubjetivo de plausibilidad y racionalidad que corresponde realizar al Juzgador al examinar si la prueba de cargo- y no contrarresta suficientemente la presunción constitucional de inocencia. Y, en mi opinión, no concurre una mediación lógica suficiente entre los indicios esgrimidos y el resultado probatorio alcanzado sobre el elemento subjetivo del delito de apropiación indebida.

Tampoco puedo compartir el argumento conforme al cual mis compañeros afirman ' la inexistencia de una hipótesis alternativa razonable que encaje con los hechos sobre los que no existen dudas'. No lo comparto, dado que la prueba, en el sentido expuesto en este voto particular, admite una valoración más favorable al acusado y ello en base a la posibilidad, no descartada, de que el Sr Piedad hasta la fecha en que se revocaron los poderes contara con el consentimiento puro y libre de su tía para llevar a cabo las operaciones criminalizadas que, a mi juicio, debieran haber sido pericialmente analizadas y valoradas en la jurisdicción civil. No habiéndose realizado así, la referencia a toda la prueba documental referida a las operaciones realizadas por el acusado, en mi opinión, no cumplimenta el requisito de que se trate de documentos acreditativos -de por sí- de forma autosu?ciente y literal de la concurrencia de los elementos objetivos y menos aún del elemento subjetivo del delito por el que se condena al acusado, máxime cuando la documental no cuenta con el respaldo de unas testificales válidas, en el sentido que he expuesto, restando a favor de las acusaciones únicamente unos documentos, interpretados conforme su hipótesis incrimitaoria, aislada del contexto familiar y de intereses extra familiares que creo no pueden dejar de valorarse.

Llegados a este punto, me parece oportuno recordar la sentencia 817/2017, de 13 de diciembre, con cita de otras (SSTS 1245/2011 de 22 noviembre, 434/2014 de 3 de junio ; y 86/2017, de 16 de febrero) que consideró que ' en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.

Por ello se ha considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es que resulta absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo penal de la apropiación indebida, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria

En el mismo sentido las SSTS. nº 241/2012, de 23 de marzo (EDJ 2012/65120 ), y 352/2015, de 27 mayo (EDJ 2015/111137) , consideran un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél'.

Por lo expuesto y no reiterando más lo referido, pero si el respeto a la decisión mayoritaria adoptada por este Tribunal, mi decisión sería decretar la LIBRE ABSOLUCIÓN de Héctor por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252, en relación con los artículos 249 Y 20.5º y 74 todos ellos del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas .

Notifíquese a las partes el presente Voto Particular, junto con la Sentencia de la que soy discrepante.

Fdo: María del Mar Méndez González