Sentencia Penal Nº 76/2022, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 26/2021 de 01 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00076/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SCS

Modelo: N45650

N.I.G.: 51001 41 2 2019 0002600

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000026 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Erica, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA,

Abogado/a: D/Dª FIDEL RODRIGUEZ MARQUEZ,

Contra: Marta

Procurador/a: D/Dª JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ

Abogado/a: D/Dª JAVIER HERMOSO GONZÁLEZ

SENTENCIA

PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS:Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a uno de septiembre de dos mil veintidós.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en su sede permanente de Ceuta por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del procedimiento citado, seguidas contra Marta, nacida el día NUM000/1986 en Ceuta, hija Pelayo y de Esmeralda, con documento nacional de identidad NUM001 y domicilio en NUM002 DIRECCION000, 547012 de Gante (Bélgica).

En el presente procedimiento ha intervenido el Erica como acusación particular y el Ministerio Fiscal.

Esta sentencia se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Apertura del juicio oral contra la única persona frente a la que se dirigió el procedimiento a solicitud sólo de la acusadora particular:Presentada una querella por Erica el día 16/05/2019, incoadas diligencias previas a la luz ella mediante un auto dictado de fecha 03/06/2019, seguidas las mismas desde ese mismo momento exclusivamente frente a Marta y ordenado seguir la causa por los trámites del procedimiento abreviado contra esta última, se abrió juicio oral frente a ella en virtud sólo de un escrito de acusación formulado por la Sra. Erica. Solicitó en él que se condenara a la Sra. Marta como autora de ' ...un delito de un delito de 'Estafa' de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º del Código Penal ...' a las penas de 4 años de prisión, multa de 12 meses a razón de 20 euros de cuota diaria y '... accesorias...', así como a abonar las costas procesales, incluida las ocasionadas a la Sr. Erica, y la suma de 10.334 euros ' ...en concepto de responsabilidad civil, cuantía coincidente con las cantidades defraudadas....'.

Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

'...La querellante Erica es empresaria, trabajadora autónoma, regentando un negocio dedicado a la venta de ropa y accesorios de modo en la Ciudad de Ceuta.

La querellada Marta, aprovechando la relación de amistad y cuasi familiar con la querellante, le propone la compra de diversos efectos para su negocio, siendo la querellada la intermediaria en la compra de dichos efectos.

Como consecuencia de dicha propuesta de negocio, la querellante realiza transferencias a la querellada por importe de 900 euros y 1.634 euros en fecha 05/12/2.018 y 23/02/2.019 respectivamente. Abonos que se realizaron a la persona de la querellada, en la cuenta de titularidad IBAN: NUM003 correspondiente a la entidad belga BEOBANK NV/SA.

Igualmente la querellante hace transferencias a la querellada por importes de 4.000 euros, 600 euros y 1.200 euros, en fechas 07/01/2.019, 05/01/2.019 y 10/02/2.019 respectivamente, en la cuenta titularidad IBAN: NUM004 correspondiente a la entidad belga BELFIUS BANK SA/NV.

Del mismo modo, en su declaración judicial la querellada reconoció que la querellante le hizo una transferencia por importe de 2.000 euros hecha a través de cajero automático. Todas las transferencias lo fueron para la compra de mercancías, ropa, sin que la querellante haya recibido nada, habiendo perdido el dinero reclamado por ello. (Total 10.334, 00 €). ...'.

SEGUNDO.-Escrito de calificación del Ministerio Fiscal:Solicitó la absolución de la acusada, oponiendo a los hechos punibles que le había atribuido la acusación particular los siguientes, que entendía que no eran constitutivos de delito alguno:

' Marta y Erica tuvieron una relación comercial verbal a fin de lograr unas operaciones de intermediación en la compra de ropa y mobiliario por parte de la primera, habiéndose realizado unos pagos mediante transferencia por Erica a diferentes números de cuenta titularizados por Marta a cuenta de la relación descrita'.

TERCERO.-Escrito de defensa de la acusada: Marta solicitó igualmente su absolución en su escrito defensa, oponiendo a los hechos punibles que le había atribuido la acusación particular los siguientes, que entendía que no eran constitutivos de delito alguno:

'...fruto de la relación cuasi familiar existente entre querellante y querellada, se llevó a cabo un 'acuerdo comercial' basado en la compra y entrega de ropa desde Bélgica a Ceuta. Como resultado de dicho acuerdo entre ambas, la hoy querellante conseguía de manera irregular recepcionar ropa desde Bélgica a Marruecos sin pasar por la Aduana de Ceuta, evadiendo en todo momento los impuestos por la importación de productos a Ceuta. Que la querellante recibió sin total género de dudas parte de la mercancía, haciendo responsable a la hoy querellada de la no recepción de otra parte. Todo ellos sin poder explicar el motivo de la no recepción de la misma la hoy querellante.

Las relaciones comerciales entre ambas, o más bien relación de amistad, comenzó a diluirse por la intromisión de una tercera persona con la que se comunicaba la Sra. Erica, achacando a la querellada la suplantación de identidad de Agueda, persona con la que mantenía una relación sentimental vía telefónica.

No podemos hablar de relación comercial existente entre las partes puesto que no sólo queda acreditado que la Sra. Erica hasta la fecha de interposición de la querella recibió la mercancía, si no que en común acuerdo ambas evadían la aduana mediante la recepción por parte de la Sra. Erica de la misma en Marruecos'

CUARTO.-Pruebas practicadas en el plenario. Incidencias respecto de una testifical:En la primera sesión del plenario se oyó en primer lugar como testigo a la acusadora particular y tras ello a la acusada. Interrumpido por no comparecer el testigo Luis Pablo, quien no pudo ser citado por no constar domicilio alguno del mismo y residir, al parecer en Marruecos, cuando se reanudó otro día tampoco lo hizo tras ser citado mediante edictos e informar el Cuerpo Nacional de Policía que carecía de cualquier dato sobre él, continuándose con el acto sin que parte alguna solicitara la reproducción de su declaración durante la instrucción y consignando protesta la primera de las citadas al denegarse su petición de que se volviera a interrumpir en tanto que se volvía a abrir la frontera y el Sr. Luis Pablo pudiera entrar en España. Después se dio por reproducida la prueba documental admitida, consistente en la reproducción de los acontecimientos 2 a 9, 25, 26 y 67 a 77 del expediente digital de las diligencias previas.

QUINTO.-Calificaciones definitivas:Tras la práctica de las pruebas antes indicadas todas las partes ratificaron las conclusiones referidas en los antecedentes de hecho primero a tercero. A instancias del Tribunal la acusadora particular aclaró que con las penas ' ...accesorias...' que había solicitado se refería a inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.

Hechos

ÚNICO.- Erica regentaba en Ceuta un establecimiento dedicado, cuando menos, a la venta de ropa al por menor.

Erica convino de una forma que no ha podido concretarse con Marta, con la que tiene una relación de parentesco lejana y no determinada por parte del padre de la primera, que esta última colaboraría con ella para la adquisición de mercancía para su posterior venta en el establecimiento antes citado.

Para llevar a efecto lo convenido, Erica realizó a la cuenta número NUM003 de la entidad belga Beobank NV/SA, titularidad de Marta, transferencias por las cantidades de 900 euros y 1.634 euros los días 05/12/2018 y 23/02/2019, respectivamente.

No ha podido determinarse el destino que se les dio finalmente a las dos cantidades anteriormente indicadas ni si se llegó a recibir mercancía alguna como consecuencia de los acuerdos alcanzados entre Erica y Marta

Erica realizó transferencias por importe de 600 euros, 4.000 euros y de 1.200 euros los días 05/01/2019, 07/01/2019 y 10/02/2019 a la de número NUM005 de la entidad belga Belfius Bank SA/NV, también de la titularidad de Marta.

De igual manera, Erica hizo llegar un día indeterminado a Marta 2.000 euros de una forma no concretada más de que se realizó a través de un cajero automático.

No ha podido determinarse con qué finalidad se hicieron los abonos por importes de 600 euros, 4.000 euros, 1.200 euros y 2.000 euros antes indicados.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de las pruebas que han conducido a considerar probados sólo los hechos narrados en el apartado anterior de la presente resolución:Partiendo de las calificaciones definitivas de las partes, este Tribunal tenía que valorar en su conjunto, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario. Como se ha indico en el antecedente de hecho cuarto las mismas se limitan a la declaración prestadas en dicho acto por la acusadora particular y la acusada y la reproducción como documental de los acontecimientos 2 a 9, 25, 26 y 67 a 77 del expediente digital de las diligencias previas.

Más allá de la relevancia penal que pudieran tener los hechos punibles atribuidos por la acusación particular a la acusada, lo que se analizará en el fundamento de derecho tercero, el resultado de la labor de análisis de las pruebas no permite alcanzar una convicción acorde ni con aquéllos ni con la tesis alternativa que sostuvo esa última en su escrito de defensa, aunque sí algo más detallada que la que proponía el Ministerio Fiscal. El deber de motivación que le imponen a esta resolución el artículo 120.3 de la Constitución Española, el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica requiere que se explique con el detalle necesario qué lleva a este Tribunal a considerar acreditados ciertos aspectos y las razones por las que otros han quedado en el aire. Para entender mejor el proceso lógico que se ha seguido se van a exponer a continuación por separado los siguientes puntos:

a) Explotación de un establecimiento de venta al por menor por la acusadora particular: el que la acusadora particular regentase en Ceuta un establecimiento dedicado a la venta al por menor, cuando menos, de ropa, se extrae de lo expuesto por la misma en el plenario cuando declaró como testigo y lo narrado por la acusada cuando accedió a responder a las preguntas que se le formularon en dicho acto. Ninguna razón justificaría que se les negara la credibilidad al respecto ante su coincidencia, dado que todo su relato giró en torno a ello y se trata de algo que no puede entenderse en qué podría comprometer sus intereses procesales.

El que también se vendieran en dicho establecimiento accesorios, como se sostuvo en el escrito de acusación, se antoja más que probable, pero nada se sostuvo al respecto por las dos declarantes ni se extrae de los documentos dados por reproducidos.

b) Relación familiar existente entre la acusadora particular y la acusada: el que la acusadora particular y la acusada tuviera una relación familiar lejana, no determinada, por parte del padre de la primera, se acredita igualmente por lo sostenido por ambas en el plenario. Las dos mantuvieron la existencia de un vínculo de esa naturaleza, sin más precisión que la realizada por la primera sobre su procedencia paterna. Ninguna razón justificaría que se les negara la credibilidad por girar también todo lo que narraron alrededor de ese lazo, que justificaría todo lo demás que expusieron, en lo que se incidirá a continuación.

c) Transferencias realizadas: la realización de las cinco transferencias, persona ordenante, su importe, fecha en la se llevaron a cabo, cuentas de destino, entidades bancarías a la que correspondían la mismas y su nacionalidad belga se extrae, de un lado, de los datos que en ese sentido, como es el IBAN (International Bank Account Number), se recogen en los ' comprobantes de transferencias' obrantes a los acontecimientos documentos 4, 8 y 25 del expediente digital de las diligencias previas, admitidos como prueba documental, dados por reproducidos en el plenario y no impugnados en aspecto alguno. De otro, incidieron en todo ello, aunque en términos más genéricos, tanto la acusadora particular como la acusada, que sostuvieron que todas esas operaciones habían tenido lugar. Ante la coincidencia al respecto de ambas y su corroboración documental ninguna razón habría para tener por acreditada la veracidad intrínseca de lo que se recogía en dichos documentos.

d) Titularidad de las cuentas en las que se hizo el abono de las transferencias: el que las dos cuentas a las que se hicieron las cinco transferencias fueran de la titularidad de la acusada fue asumido por ella misma durante el plenario sin ambages. No se encuentra motivo alguno por el que no deba dársele crédito a este respecto a la vista de la acusación que se ejercitaba contra la misma, que afirmó residir en Bélgica, como sostuvo también la acusadora particular, país con el que se correspondía la nacionalidad de las dos entidades en la que se efectuaron, según ya se ha dicho.

e) Entrega de 2.000 euros a través de un cajero a favor de la acusada: la acusadora particular, frente a lo sostenido en su escrito de acusación, como se ha indicado en el antecedente de hecho primero, sostuvo que hizo entrega de 2.000 euros a través de un cajero automático a la acusada. Ello fue reconocido por esta última cuando despuso después de la primera en el plenario. De nuevo nada justifica que no se tenga por acreditado atendiendo al contexto de la acusación formulada, en el que se le achacaba, con mejor o peor fortuna, haber recibido cantidades sin que se llegaran a obtener los productos esperados a cambio de ello. Ninguna ofreció, no obstante, datos sobre cuándo ni cómo se efectuó realmente. Solo puede llegar a saberse que se una forma u otra le hizo llegar esa suma.

f) Existencia de un acuerdo de colaboración para la adquisición de mercancía para su posterior venta en Ceuta: el que, efectivamente, acusadora particular y acusada hubieran alcanzado un acuerdo por el cual la segunda se encargaría de adquirir ropa para su posterior venta en el establecimiento regentado por la primera fue puesto de manifiesto por ambas expresamente en el plenario, aunque ofreciendo una versión muy diferente sobre qué lo motivo y quién lo propuso. De la existencia de este convenio es difícil que pueda dudarse si se tiene en cuenta, de nuevo, sobre qué giraba la acusación. Lo corrobora, además, el que en el ' comprobante de transferencia' de la realizada el día 23/02/2019 por importe de 1.634 euros, en el que figura la acusada expresamente como beneficiaria, se indique como concepto '...PAGO FACTURA[ ]COMPRA DE ROPA...'

g) Imposibilidad de determinar el destino de todas las cantidades entregadas a la acusada y cómo se desarrolló el acuerdo de colaboración entre ella y la acusadora particular: el eje esencial de la acusación giraba en torno a que todas las cantidades que de una manera u otra se habían hecho llegar a la acusada estaban destinadas a la compra de ropa y que ninguna mercancía fue recibida, como se ha expuesto en el antecedente de hecho primero y quinto. Frente a ello, esta última mantuvo en su escrito de defensa, como se referido en el antecedente tercero, que la acusadora particular pretendía hacerle responsable de no haber recibido una parte de los bienes adquiridos, que se trataba de hacer llegar a Ceuta desde Bélgica, pasando por Marruecos, a fin de eludir controles aduaneros. Como se puede ver si se vuelve sobre el relato de hechos probados, ni se ha podido entender acreditado que todas las sumas estaban destinadas a realizar dichas operaciones comerciales ni cómo pudieron haberse desarrollado, si es que alguna vez se pusieron realmente en marcha. A este respecto tiene que tomarse en cuenta lo siguiente:

g.1) La acusada sostuvo en el plenario que recibió todas las cantidades antes referidas y se hicieron las compras, introduciéndose en Ceuta por la propia acusadora particular desde Marruecos a partir de la segunda operación para eludir los gastos aduaneros. directamente por la acusadora particular.

Nada impide que de cualquier modo pueda dársele crédito a la acusada al respecto de lo que expuso o, al menos, contribuyeran a sentar la duda al respecto. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de la persona que se vería afectada directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad en ese sentido podría acarrearle consecuencia alguna, pues no cometería el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal.

Sentado lo anterior, la versión ofrecida en sí no es absolutamente inverosímil. La entrada en Ceuta de mercancía, incluso desde cualquier otro punto de España, es una importación, dado que está fuera del territorio aduanero de la Unión Europea, y el control del paso de personas y mercancías en la frontera entre nuestro país y Marruecos en dicha ciudad ha estado sometido a una fuerte presión durante décadas debido al paso diario de varias decenas de miles de personas cada día. Ahora bien, todo lo narrado más allá de cómo se introducía la ropa fue bastante deslavazado y muchas veces difícil de seguir, siendo especialmente difuso en lo que se refería a cómo y con quién se habrían concertado las adquisiciones o contactado, salvo una persona que citó, llamada ' Genaro' al que situó en Italia, lo que no deja de ser llamativo tratándose de quien se habría encargado de concertar las compras. No obstante, tiene que reconocerse que el interrogatorio no se incidió de manera especial en ello y que existe un elemento que de alguna manera, aunque lejana, corroboraría lo que también mantuvo sobre viajó a dicho país y a Bélgica con la acusadora particular, habiendo concertado ella cuatro citas en el primero y tomando nota su acompañante de todos los '...contactos...' a los que ella compraba en el segundo. Se trata del recibo de los billetes de avión por importe de 706 euros de un vuelo de ida entre Milán y Bruselas en día 06/03/2019 y de vuelta el 09/03/2019, obrante al acontecimiento 77 de las diligencias previas, que fue admitido como prueba, dado por reproducido en el plenario y no impugnado en aspecto alguno. La propia acusadora particular admitió, por su parte, lo que corrobora lo indicado en dicho documento, que viajaron efectivamente a Italia para buscar proveedores, aunque refirió que la acusada iba sólo de acompañante, dando a entender que no la necesitaba para otra cosa, en tanto que el establecimiento que regentaba llevaba ya cuatro años abierto.

Por otra parte, las facturas aportadas por la acusada, obrantes a los acontecimientos 67 a 71 del expediente digital de las diligencias previas, poco aportan en apoyo de lo sostenido por la misma, aunque hubieran sido admitidas como documentales, dadas por reproducidas en el plenario y no impugnadas. La razón de ello es que los mismos no se recogen realmente declaraciones de voluntad o conocimiento asumidas por alguien con su firma, sello o por cualquier otro mecanismo, de ahí que ni siquiera desplieguen efectos probatorios en cuanto a lo que su veracidad extrínseca se refiere en los términos establecidos en los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicables supletoriamente al procedimiento penal en virtud de su artículo 4.

g.2) En el escrito de acusación se sostuvo que todas las cantidades entregadas estaban destinadas a la compra de ropa. Frente a ello, la acusadora particular sostuvo en el plenario que la transferencia realizada el día 07/01/2019 por importe de 4.000 euros tenía por objeto la adquisición de muebles para su salón y los 2.000 euros que se hicieron llegar a la acusada en fecha indeterminada a través de un cajero respondía a que la misma le había llamado desde Bélgica y le había pedido dinero para tratar un cáncer que sufría un hijo suyo. Dicha discrepancia no deja de ser llamativa.

Si llama la atención lo antes expuesto, mucho más lo es que la acusada, que había oído antes la declaración de la acusadora particular y habría de ser consciente de lo que se le acusaba y que, en principio, habría de beneficiarle, al menos parcialmente lo antes indicado, dijera que esas sumas estaban destinadas, por el contrario, a la adquisición de ropa.

Por más que el reconocimiento de algún extremo de los que integra la parte nuclear de la acusación pueda ser muy sugerente de cara a tenerlo por acreditado, no puede caerse en automatismos injustificados. Tiene que protegerse al acusado incluso frente a una posible mala dirección de su estrategia de defensa. Desde este punto de vista, esa discrepancia con la acusadora particular, especialmente sobre los 2.000 euros, y lo que luego se analizará sobre la transferencia de 4.000 euros y otros aspectos, impiden dar crédito tanto a la una como a la otra de las declarantes.

g.3) De las cinco transferencias que se han considerado probadas que se hicieron a cuentas de entidades bancarias en Bélgica, sólo las de 05/12/2018 y la de 23/02/2019 por importes de 900 euros y 1.634 euros se designa como beneficiaria a la acusada. La segunda de ellas es la única, a su vez, en la que figura el concepto en el que se hace, que, como ya se ha dicho, es ' ...PAGO FACTURA[ ]COMPRA DE ROPA...'.

La referencia a la acusada como beneficiaria de las transferencias así como la indicación de que la compra de ropa era el objeto de una de ellas, unido a la asunción por la misma de que todo el dinero recibido estaba destinado a tal fin y el haber mantenido la acusadora particular que todas las sumas que hizo llegar a aquélla, excepto los 4.000 euros y los 2.000 euros antes indicados, tenían esa misma razón de ser, hacen que resulte irracional no tenerlo por acreditado que es era la finalidad de la entrega de los 900 euros y 1.634 euros.

g.4) Cuestión diferente a las entregas por importes de 4.000 euros, 2.000 euros, 900 euros y 1.634 euros antes indicados, son las que se efectuaron por los de 600 euros y 1.200 euros los días 05/01/2019 y 10/02/2019, respectivamente. De ellos llama la atención, aparte de que no se indique concepto alguno por el que se hacía, que la persona que se indicaba como beneficiaria era '... Agueda...' y '... Agueda...'. Tiene que destacarse que en la de 4.000 euros también referida, que la acusadora particular sostuvo que estaba destinada a la adquisición de muebles, se aludía como tal a '... Agueda...'. Así se extrae de los '...comprobante de transferencia...' obrantes a los acontecimientos 8 y 25, ya analizados.

El parecido del nombre y apellidos de la persona indicada como beneficiaria en esas tres transferencias por importes de 600 euros, 1.200 euros y 4.000 euros es evidente. Introduce en la trama a una supuesta tercera persona. Tanto la acusadora particular como la acusada se refirieron a ella indudablemente en sus declaraciones en el plenario como ' Agueda'. Las referencias al mismo son claves. No obstante, como ya se ha indicado, la segunda de ellas insistió durante ese acto en que todas las sumas estaban destinadas a la compra de ropa, añadiendo al respecto de las referencias al conocido como ' Agueda' en los '...comprobante de transferencia...' que se trataba de un error de la acusadora particular, en el que incurrió repetidamente a pesar de su insistencia en que corrigiera el error de aludir al mismo.

g.5) Partiendo de los datos anteriores se está en disposición de hacer un análisis más profundo de la declaración de la acusadora particular y, en concreto, de hasta qué punto puede entenderse acreditado sosteniéndose en ello parte de lo recogido en su escrito de acusación. Nótese que, como ya se ha indicado, algunos extremos referidos en él fueron desmentidos por la misma. La ausencia de otros testimonios no impide formar una convicción sobre la base de ello. Así lo ha entendido con toda lógica el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como las de 21/03/2011 o 08/06/2019, en las que ha recalcado que la lógica, la ciencia y la experiencia invitan a analizar sus manifestaciones desde tres parámetros, que son los que en condiciones normales dotarán de suficiencia probatoria a lo declarado por un testigo, privándole de la aptitud necesaria para generar incertidumbre. Se trata de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación. Respecto de las mismas tiene que indicarse lo siguiente en este caso:

g.5.1) Sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales, debe tenerse en cuenta que la acusadora particular, ya sólo teniendo en cuenta su aspecto físico, es evidente que se trata de alguien mayor de edad, bastante alejada ya de la adolescencia y no se observa en ella ni lejanamente patología alguna que pudiera afectar a la formación o conservación de sus recuerdos. Por otra parte, más allá de su interés en que la acusada sea condenada, como se manifiesta por la posición procesal que asumió, no se aprecia la existencia de móviles espurios derivados de su previa relación que pudieran afectar de manera significativa a la objetividad de sus manifestaciones, al menos nítidamente, aunque no sea dable descartarlo de manera absoluta. La aparición de esta tercera persona deja abiertas muchas puertas a hipótesis alternativas, como se verá a continuación.

g.5.2) En lo que toca a la verosimilitud del testimonio de la acusadora particular debe tenerse en cuenta lo siguiente:

g.5.2.1) Su declaración, en líneas generales, no es insólita u objetivamente inverosímil en general. Todo giró sobre que la acusada habría trazado un plan para acercarse a ella al saber que le iba bien y lograr que le entregara dinero engañándola, muy específicamente, dado que no incidió apenas en los relativo al que le hizo llegar para atender al tratamiento de un hijo suyo, para que adquiriera unos muebles para su salón y ropa para revenderla en su tienda.

A lo largo de toda la narración sobre lo ocurrido surgió varias veces la figura de ese tercer personaje que se ha destacado, el conocido como ' ... Agueda...'. Sobre él dijo que lo había puesto en contacto con la misma la acusada diciéndole que le gustaba. Aseveró que le mandaba fotos, entre las que parecerían estar, aunque nada se le preguntó al respecto en concreto, las de un hombre que aparecen en los acontecimientos 8 y 25 del expediente digital de las diligencias previas, que integran la prueba documental reproducida en el plenario y tampoco fueron impugnados, videos y audios y que hablaba con él. Subyacía a todo ello lo que parece ser el mantenimiento de lo que suele denominarse 'relación virtual'. Parte de las conversaciones obrantes en dichos acontecimientos, aportadas por la misma, van en esa línea, poniendo de manifiesto su existencia e intensidad, apuntándose a un futuro enlace matrimonial. Ahora bien, lo más importante es que insistió en que todo había sido una mentira y tras esa persona estaba la acusada.

La realidad supera a la ficción, como reza el dicho popular. La experiencia diaria de los tribunales pone de manifiesto cuán cierto es. No obstante, sostener, como hizo la acusadora particular, que, dentro de la cierta oscuridad en la que narró todo lo relativo a ese tercer personaje, cuando hablaba con él lo estaba haciendo con la acusada, que utilizaba un programa informático de simulación de voz, resulta extraordinariamente llamativo y difícil de creer. No sólo ese tipo de tecnología, tratándose de la que está al alcance de la generalidad de las personas, no está tan avanzada como para no detectarse su artificialidad, sino que sería improbable implementarla dentro de un video sin que llame la atención.

g.5.2.2) La declaración de la acusadora particular presenta algunas corroboraciones objetivas de carácter periférico, pero cuya virtualidad se ve diluida a poco que se analicen con un mínimo de profundidad por lo siguiente:

g.5.2.2.1) La acusadora particular sostuvo que la acusada le habría puesto en contacto supuestamente con una persona llamada Carlos Jesús para la adquisición de mercancía de la marca Guess, de la que tenía la exclusiva otro establecimiento en Ceuta. La segunda negó haber tratado de nada al respecto ni conocer el correo electrónico a través del cual se habrían entablado efectivamente las relaciones ( DIRECCION001). En el documento 5 de las actuaciones, también admitido como prueba, dado por reproducido en el plenario y no impugnado, se reflejan unos mensajes entre alguien que utilizaría dicha dirección electrónica y quien respondía al nombre de ' ... Erica...' (que se asemeja al de la acusadora particular) sobre la venta de productos de aquélla y en uno de ellos, la persona con la que mantiene la correspondencia, alude a '... Marta...' como aquélla que, de una manera u otra, según da a entender, habría actuado como intermediaria y de la que no podría prescindirse, y a la que se califica de '...buena chica...'.

La acusadora particular sostuvo que la acusada era la que estaba detrás de ese correo electrónico y ello no parece tan inverosímil como lo antes expuesto sobre ' ... Agueda...', sobre todo a la vista de las referencias personales. No obstante, existe un elemento que no puede pasarse por alto al alejarse de lo que sería el hilo general de su narración. Se trata de las manifestaciones atribuidas a la primera el 10/04/2019 sobre que había sido su '...pareja...', que quería abrir una tienda '...en la que solo se vendería Guess...' y que ella no había presentado una petición, parece que referida a que se le diera la exclusiva sobre dicha marca en Ceuta. La sombra de ese mismo tercer personaje u otro aparece en escena sin que nada durante la testifical pudiera arrojar luz al respecto, complicando el entendimiento de lo ocurrido.

g.5.2.2.2) Como ya se ha adelantado, la acusadora particular narró que se le habría engañado también por la acusada para que abonara una cantidad para cambiar los muebles de un salón, enseñándole incluso fotos de los mismos. Esta última lo negó en el plenario. En el acontecimiento 6 del expediente digital de las diligencias previas, que se aportó por la primera, se admitió como prueba documental y se dio reproducido en el citado acto, aparecen un intercambio de mensajes sobre un pedido de mobiliario, que no se sabe bien a través de qué plataforma o sistema se realizó, que no fueron impugnados y respecto de los que la testigo, que fue quien los aportó, vino a sostener que también estaría la segunda tras ellos.

Al margen de que en dichos mensajes no se hiciera alusión alguna a la acusada e incluso se iniciara con el anuncio de la entrega de los muebles un día concreto, que la acusadora particular, como interlocutora, había indicado que se pospusiera por no encontrarse en la fecha propuesta en Ceuta, el 23 de abril pareció hacer referencia, aunque es difícil asegurarlo por la mala ortografía empleada, a que habría mantenido una conversación telefónica con alguien que habría actuado por la vendedora, lo que no encaja bien con la manipulación total que pareció atribuirle, también siempre dentro de una cierta generalización en sus manifestaciones, a la primera, a la que colocaría como la planificadora y ejecutora en gran medida de la compra, viéndose ella reducida casi al papel de una marioneta.

g.5.2.2.3) La acusadora particular sostuvo en el plenario que la acusada le había dicho que le devolvería el dinero cuando le descubrió. Esta última dijo, siguiendo su misma línea de defensa, que ante el temor a la familia de la primera accedió a entregarle lo que serían las comisiones percibidas por ella por la venta de la ropa. En apoyo de la testifical se aportó por la misma, también incluida dentro de las conversaciones obrantes al acontecimiento 9 y 26 del expediente digital de las diligencias previas, unas conversaciones entre ambas, tampoco impugnadas, realizadas desde un teléfono que la segunda admitió que era suyo en su declaración y en la que, efectivamente, habría dicho que le efectuaría pagos. No obstante, el valor de lo allí expuesto es relativamente escaso. No figura el hilo completo de los mensajes intercambiados aparentemente, por lo que no puede saberse el contexto exacto en el que se hacen tales manifestaciones, en las que vuelve a aparecer una tercera persona, esta vez no referida por su nombre, a la que la acusada recriminó a su interlocutora que sabía a quién le había mandado el dinero, a lo que esta le respondió que si creía que era '...jilopollsd...'. Por otra parte, el importe reclamado (5.000 euros) ni siquiera parece encajar con las sumas que se habrían abonado de una u otra forma y que se indicaba que, salvo error en la expresión, no tendría por destinataria a la acusadora particular, dado que no dijo que se lo mandase, sino empleó el término '...Mándale...'.

g.5.3) En lo que toca a la persistencia en la incriminación, debe ponderarse en este caso lo siguiente:

g.5.3.1) No se le pusieron de manifiesto en el plenario aparentes contradicciones entre lo declarado en dicho acto por la acusadora particular y antes del mismo.

g.5.3.2) No obstante lo anterior, la declaración de la acusadora particular en el plenario fue enormemente genérica en muchos puntos, especialmente en su relación con el conocido como ' ... Agueda...', más allá de lo ya expuesto y de afirmar que acudió a ver a una persona en Marruecos ( Luis Pablo) que la acusada había dicho que era su primo y él lo negó al mostrarle una foto suya, y en lo que toca a cómo actuó antes de realizar los desembolsos para la adquisición de ropa. Ninguna referencia mínimamente detallada hizo sobre qué productos pretendía adquirir y cuántas operaciones habría concretado con esa intermediación que sostuvo que era fruto de un engaño preparado de antemano.

g.5.3.3) La acusadora particular no pudo mantener la cohesión interna de su relato en un punto esencial en el plenario. Salvo los 4.000 euros y los 2.000 euros varias veces referidos, insistió en que todas las demás sumas se habrían entregado para la adquisición de ropa, como ya se ha dicho. Cuando se le preguntó las razones por las que hizo las indicaciones a un beneficiario que no es la acusada, al que genéricamente ambas aludieron en dicho acto como ' ... Agueda...', el presidente de este Tribunal tuvo que intervenir para que aclarara sus confusas respuestas, afirmando que quizás pensara que él también estaba actuando como intermediario con la segunda o era ésta la que le decía que pusiera su nombre. La explicación no pudo ser menos ilustrativa. Su actitud ante tal requerimiento, en realidad, lo que puso de manifestó fue que no sabía cómo responder y que, de alguna manera, se había visto conducida a aludir a aspectos que trataba de rehuir o, como poco, no le agradaban. No es una respuesta coherente tratándose de alguien con quien se habría planteado al menos contraer matrimonio.

Como es fácil extraer de todo lo anteriormente expuesto, no puede darse credibilidad plena ni a la acusada ni a la acusadora particular. Ello no quiere decir que esta última estuviera faltando a la verdad. Extremos fácticos cruciales han quedado en la más absoluta penumbra, enturbiando todo lo ocurrido, de forma que sólo puede alcanzarse una convicción parcial al respecto. Todo está estaba rodeado de circunstancias de índole personal que parecen haber enturbiado es esclarecimiento de los hechos. Unas preguntas más incisivas, sobre todo a la segunda de ellas, quizás sin miedo a ahondar más profundamente al respecto, podría haber contribuido a arrojar más luz. No haciéndolo, nos encontramos con dos versiones que en algunos puntos resultan incluso rocambolescas.

SEGUNDO.-Referencias a algunas de las exigencias del principio acusatorio:Como se acertará a comprender enseguida, en el caso que nos ocupa tiene que partirse para el dictado del fallo correspondiente del principio acusatorio. Como recuerda el Tribunal Constitucional, a modo de ejemplo en su sentencia número 165/2021, aunque no está explícitamente referido como tal en la Constitución Española, debe entenderse integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido como fundamental en su artículo 24.2.

Una de las manifestaciones del principio acusatorio es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo. Conforme a él, el órgano judicial está vinculado por aquélla como mecanismo delimitador entre sus funciones y las de las partes y para garantizar las posibilidades de contradicción y defesa del acusado, nociones básicas para que pueda hablarse no sólo de un proceso justo, sino de auténtico proceso judicial.

Esa vinculación derivada del deber de congruencia es tanto fáctica como jurídica. Como recuerda la citada resolución ' ...El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora, sin perjuicio del ejercicio de las facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi...'.

TERCERO.-Irrelevancia penal de los hechos considerados probados e incluso de aquéllos por los que se formuló acusación. Necesario dictado de un fallo absolutorio:Como se ha indicado en los antecedentes de hecho primero y quinto de la presente resolución, la única acusación se fundó en que la acusada había cometido un delito de estafa. El tipo básico de dicha infracción está contenido en el artículo 248 del Código Penal, que establece lo siguiente:

' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Como es fácil apreciar, el elemento esencial en el ámbito objetivo de esta infracción es la existencia de un engaño, sin el cual no cabrá apreciarse la misma. Como tal debe entenderse un ardid, argucia o treta, que, por la propia configuración del tipo, no sólo ha de ser idóneo, en el sentido de tener una entidad suficiente para producir el error, sino que, además, tiene que estar conectado con el acto de disposición que dé lugar al perjuicio, de forma que tiene que ser precedente o, al menos, concurrir con él.

Si se vuelve sobre el relato de hechos probados, se apreciará que todo lo relativo a las relaciones existentes entre la acusadora particular y la acusada está sumamente difuminado porque las pruebas practicadas no han permitido alcanzar una convicción más precisa. Sólo se puede extraer de lo allí referido la existencia de unas declaraciones de voluntad de las que habría de surgir, en principio, un contrato de comisión mercantil o meramente de mandato, conforme con el artículo 244 del Código de Comercio y los artículos 1.254 y 1.709 del Código Civil. Si ello respondía a una verdadera intención de hacer surgir dicho negocio jurídico y cumplir realmente lo pactado en mayor o menor extensión no ha podido ser determinado, así como tampoco qué ocurrió cuando, al menos por parte de la primera de ellas, se ejecutó parte de lo convenido, entregando sumas de dinero para la adquisición de bienes. Ni siquiera puede establecer que nos encontrásemos ante un supuesto de infracción contractual conforme con el artículo 1.101 del citado cuerpo legal, ante lo que habría de absolver libremente a la segunda conforme con los artículos 144 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aparte de lo anterior, no sólo habría de absolverse a la acusada porque ni siquiera la parte esencial de los hechos que se le atribuían en la acusación se hubieran acreditado. En ningún caso podría haberse adoptado un fallo condenatorio en el ámbito penal a tenor de los mismos. Aquí es donde adquiere sentido las referencias al principio acusatorio recogidas en el fundamento de derecho anterior. Si volvemos otra vez sobre los antecedentes primero y quinto, lo que se atribuyó a la primera en el escrito de acusación fue, simplemente, que hubiese propuesto a la acusadora particular adquirir como intermediaria bienes para la posterior reventa en el negocio que regentaba esta última, había recibido unas sumas de dinero a tal fin y a ella, en cambio, nunca se le había entregado la mercancía. No se describe conducta alguna que pueda encuadrarse dentro del engaño que, como se ha dicho, constituye la esencia del delito de estafa y este Tribunal no podría incluirlo dentro de los hechos probados para sustentar una condena sin infringir el principio acusatorio. Sólo se narraba la frustración de sus intereses dentro de las relaciones jurídicas que se habrían entablado, ni siquiera la infracción del tracto negocial en sí por la acusada. Ni siquiera la falta de recepción de los supuestos encargos se imputaba de forma mínimamente clara a la misma.

CUARTO.-Inviabilidad de adoptar pronunciamiento condenatorio alguno en el ámbito civil:La ejecución de un hecho constitutivo de delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, tal como dispone el artículo 109 del Código Penal, lo que, conforme con los artículo 110 a 113 del mismo cuerpo legal, comprende la restitución de los bienes objeto de la misma, la reparación del daño causado a través de las obligaciones de hacer o no hacer que se establezcan y la indemnización de los ' perjuicios' materiales y morales ocasionados. No pudiendo adoptarse un pronunciamiento condenatorio penal de Marta por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior no cabe hacerlo tampoco en el ámbito civil conforme con los artículos 116 a 119, también del Código Penal, ' a sensu contrario', sin perjuicio de lo que pudiera decidirse en su jurisdicción propia si se ejercitara una pretensión de esa misma naturaleza en ella.

QUINTO.-Costas procesales:Al proceder la absolución de la única persona contra las que se siguió la causa desde un principio tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales conforme con los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Absolvemos libremente a Marta del delito de estafa por el que se ha formulado acusación contra la misma.

2) Declaramos de oficio la totalidad de las costas procesales.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse por las partes un recurso de apelación contra la misma en los 10 días siguientes a aquél en el que se notifique ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta sentencia.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

A continuación pone su firma la Ilma. Sra. doña Rosa María de Castro Martín, segunda magistrada con mejor puesto en el escalafón de los que integran este Tribunal, por el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, quien votó y nopudo firmar.