Sentencia Penal Nº 76, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 3229 de 24 de Mayo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 5

Rollo: 3229 /1997

JDO. DE LO PENAL N. 1 de A CORUÑA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 299 /1996

NUMERO 76

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Ilustrísimos Señores DON JULIO CESAR CIBEIRA YEBRA - PIMENTEL, Presidente, DON ANTONIO RUBIN MARTIN Y DOÑA MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En A CORUÑA, a veinticuatro de mayo de dos mil.

En el recurso de apelación penal n° 3229/97, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de La Coruña, en juicio oral n° 299/96, dimanante de las diligencias de procedimiento abreviado n° 20/94, del Juzgado de Instrucción n° 2 de La Coruña, seguidas de oficio por apropiación indebida, figurando como apelante/s IG., Pedro , Celso del , Gonzalo , Mª. Angeles  y Manuel Jesús  y como apelado/s el Ministerio Fiscal y Jose Luis R.R.. Siendo Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Ruiz Tovar.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n° 1 de La Coruña, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 1997, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Pedro , Celso del , María de los Angeles , Manuel Jesús  y Gonzalo , (lomo responsables en concepto de autores, de un delito de apropiación indebida, continuado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de un mes y un día de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a que indemnicen a la Empresa IG., en lasuma de 1.023.293 pesetas, Pedro ; María de los Angeles  y Celso del  o en 1.843.651 pesetas, y Gonzalo  en 964.831 pesetas, cantidades que serán incrementadas con el interés previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como al pago de las costas causadas en el procedimiento, por iguales quintas partes, con inclusión de las de la Acusación Particular.

Y debo absolver y absuelvo a José Luis R.R., de los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, y que le imputaba la Acusación Particular, declarando de oficio la sexta parte de las costas procesales, y la parte correspondiente de las de la Acusación Particular."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por IG., Pedro , Celso del , Gonzalo , Mª. Angeles  y Manuel Jesus , que fue admitido en en ambos efectos, acordando elevar las actuaciones a este Tribunal, pasando las mismas al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente a los fines establecidos en el número 5 del artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, con el añadido que se reseña en el párrafo 3, siendo del tenor literal siguiente:

En la liquidación efectuada, la empresa IG. resultó adeudarle 106.000 pesetas, a mayores de las 300.000 pesetas que retuvo.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado por la Acusación Particular, solicitó la condena de "todos y cada uno de los acusados, incluido el Sr. R.R., como autores de un delito de estafa", pretensión que dirige esencialmente hacia el mentado, pues el Sr. R.R. además de Director Gerente de IG., era accionista y consejero, por lo que aprovechando el conocimiento que tenía de la actividad, así como de la clientela, puesto de acuerdo con el también acusado Sr. L.R., deciden abandonar IG., y hacerse con una empresa GALPE S.A., despojando a IG. de su clientela. El motivo no puede ser estimado: si bien el acusado Sr. R.R. admite tener un pacto de "no concurrencia", y haber vendido sus acciones en IG. en Diciembre de 1991, y a su vez el acusado Sr. L.R. compró GALPE, siendo el anterior Jefe de Ventas de IG., tales cuestiones nunca debieron salir del ámbito civil, a través bien de incumplimiento contractual o instituciones tales como la competencia desleal. De la instrucción y del plenario, no cabe deducir un mecanismo manipulador de la voluntad de los clientes, pero es que aun de haber sido así, como acertadamente informa el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, tal como está configurado el delito de estafa en nuestro Código Penal, las conductas que el querellante y hoy apelante reseña, nunca serían incardinables en tal tipo penal. La clientela, aun teniendo un valor determinable económicamente, constituye una simple expectativa, y es evidente que un cliente puede cambiar en un momento dado de empresa, no siendo un auténtico bien de IG., como si de una mercancía se tratase, que pretende cobrar por esta vía nada menos que 65.861.000 ptas. El recurso en consecuencia se rechaza sin más argumentaciones.

SEGUNDO.- El recurso de apelación articulado por Pedro , insiste en que la declaración obrante al F-41 de la causa carece de asistencia letrada; ello efectivamente es así, pero tampoco puede discutirse que se le recibió declaración como querellado con instrucción de sus derechos -acompañándose copia de la querella-. El Tribunal Constitucional en sentencia de 21.4.1986, entendió que el art. 118 de la L.E. Criminal al establecer el derecho de asistencia letrada plasma una exigencia constitucional, que no resulta violada simplemente por que se haya recibido una declaración sin presencia de abogado. La Constitución indica: en los términos que la Ley establezca (sentencia T.C. 175, 85, 17, 12), por lo que pueden tener validez hasta que la causa llegue a un estado en que se necesite el consejo de aquellos o se haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación. No puede sostenerse seriamente que se le haya producido indefensión. Aun prescindiéndose de la misma ya en el escrito de defensa, con idéntica línea defensiva que en el actual recurso, se sostenía que como el Sr. R.R. "asumía la deuda que sus clientes mantenían con dicha entidad, que ascendía a. 3.023.293 ptas., para cuyo pago aceptó dos letras por importe de 2.000.000 y 1.023.903 pesetas, respectivamente, la primera de las cuales le fue girada y abonada y la segunda no le fue presentada al cobro, seguramente por que tampoco le fue practicada ni abonada la liquidación salarial correspondiente". Ahora bien, va en contra de todas las reglas de la lógica que una persona pida la baja en su empresa, voluntariamente, en Febrero de 1.992, y firme generosamente una letra de 2 millones de pesetas, y otro de 1.023.293 pesetas para asumir deudas de clientes con la empresa. La liquidación practicada por el Sr. R.R. (F-75 de la documentación aportada por la querellante) es lo suficientemente significativa. Pretender ampararse en un derecho de retención para no abonar 1.023.293 pesetas, cuando al parecer sólo dejaron de abonarle, según se alega, comisiones y gastos del mes de febrero, carece de toda justificación, menos aún que el último importe fuera para garantizar lo que a él se le debía. El recurrente ni siquiera trató de acreditar de manera clara y terminante, los derechos económicos que le correspondían, susceptibles en su caso de originar derechos compensables, deduciéndose de las actuaciones posteriores que existió un ánimo definitivo de apropiación. Tal liquidación por ello, es lo suficientemente clara, permite fijar el "quantum" del perjuicio sufrido, corroborado por el acto posterior de las dos letras firmadas, la de 2 millones ya abonada. El propio coacusado José Luis R.R., aun tratando de ratificar la versión de Pedro Lagoa, manifestó: "todos se quedaron con dinero, porque no les habían hecho su liquidación".

TERCERO.- La no existencia de previa liquidación, como reseña claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 2.3.1992, no necesariamente implica la justificación de apropiación indebida. Es cierto que en algunas ocasiones, dentro de la posible complejidad de las relaciones mercantiles, es ineludible en teoría la previa necesidad de liquidar cuentas, constituyendo un obstáculo insalvable para acreditar los respectivos derechos, mas también es incuestionable que ello constituye muchas veces un simple pretexto para enmascarar verdaderas actitudes punibles (s. 27 de junio y 17 de noviembre de 1986). En consecuencia, la conclusión a la que llegó el juez "a quo" conforme al art. 741 de la L.E. Criminal debe ser mantenida, el condenado Pedro Lagoa, dejó de ingresar las cantidades reseñadas y por eso firmó las dos letras aludidas.

CUARTO.- El recurso de apelación articulado por Celso del  y su esposa M Angeles , vienen presentados en términos semejantes por lo que se pasan a examinar conjuntamente. No existe error en los hechos probados, ni insuficiencia de los mismos. De los hechos probados y la fundamentación jurídica, cabe deducir nítidamente que ambos son coautores de un delito de apropiación indebida, pues las facturas cobradas por un importe de 1.843.651 pts., no las reintegraron a la empresa querellante IG., reconociendo Celso en el plenario que dicha cantidad la tienen en su poder. En contra de lo que se sostiene existe una prueba de cargo abrumadora, pues al Folio 291 es el propio Celso del Valle quien aporta una relación con ese importe. No puede ampararse tal conducta en un incumplimiento contractual o en una falta de liquidación. El coacusado R.R., manifestó que era un simple transportista no un comisionista, y si cobraba cantidades, como así hizo conjuntamente con su esposa, acreditado además testificalmente, debía reintegrarlas a la empresa. La argumentación expuesta por el Ministerio Fiscal al impugnarse sendos recursos, se comparte íntegramente por la Sala.

QUINTO.- Interpone también recurso de apelación Gonzalo , por entender que no existe una actividad probatoria de cargo que tenga la entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia olvida el recurrente que se le recibió declaración en concepto de querellado, con información del contenido de los arts. 118 y 520 al F-58 de la causa, manifestando: "Que al haber cambios en la dirección de la empresa IG., hubo problemas económicos y se dejó de pagar a algunos empleados, entre ellos el declarante, que trabajaba de viajante para la misma, por lo cual los empleados se quedaron con una cantidad de dinero que creían le correspondía". Ciertamente su declaración obrante al F-198 adolece de una nulidad radical, pues se tomó como si de un testigo se tratase. Pero tal declaración, no puede traer como consecuencia la nulidad de todo lo actuado, habiendo ya declarado previamente como imputado, sino a prescindirse de la misma, en aras a conciliar los principios de tutela judicial efectiva y economía procesal, así como la de un proceso cuya dilación es evidente, máxime teniendo en cuenta que de tal forma nunca se le produciría una efectiva indefensión.

Es en su propio escrito de defensa, donde aportando también como certificado de empresa -F415- se acredita su despido de IG. el 28.8.91, como agente de ventas. Se indica que continuó como comisionista hasta febrero de 1.992, reteniendo a cuenta de la ulterior liquidación de las facturas cobradas el importe de las cantidades adeudadas. Ahora bien tal actitud admitida en el escrito de defensa, pues el acusado no compareció al juicio oral, sería siempre constitutiva de un delito de apropiación indebida, no pudiendo transmutar en un dolo civil. La carpeta 2 a) como documental aportada por la querellante, en parte adverada testificalmente revela que se efectuaron cobros incluso el 31.1.92, Así D. Basilio P.A. ratificó su declaración en la instrucción y en el plenario de las facturas cobradas por el acusado, cuya fecha al pie fue estampada por el mismo. En idéntico sentido José C.F., Emérita y Concepción. El exhorto librado durante la instrucción (F-199 y siguientes), no hace más que ratificar la seriedad de la documental aportada por la querellante.

En consecuencia el recurso se rechaza sin más argumentaciones.

SEXTO.- Mayor complejidad ofrece el recurso de apelación articulado por Manuel Jesús , pues ciertamente a través de la documental articulada, en este caso sí cabe concluir que el acusado era acreedor de la Empresa IG., y por un importe concreto de 106.000 pts. ello por sí mismo, en base al principio de intervención mínima del Derecho Penal, hace desaparecer en este caso el dolo de tal índole. El testigo Juan Carlos el cual declaró en el plenario, siendo Consejero Delegado de Industrias Gallegas de Nutrición Animal S.A. (IG.) precisó que Manuel Jesús: , en este momento "no debe nada a la Empresa por haberse practicado una liquidación". Ya ab initio tal acusado (F-33) cuando declara afirma que cobró en Febrero facturas por un importe de 717.382 pts., y que a principios de marzo acudió a IG., con la finalidad de entregar la cantidad y que se efectuase la liquidación al negarse a ello la empresa, le remitió por transferencia bancaria (obra al F-26) 417.382 pts el 13.3.1992, pero es que además ante la conciliación celebrada sin avenencia por la Empresa IG. que le ofrecía 381.931 pts. -en concepto de liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral-, el conciliante insistió que le correspondían 192.846 pts más (F-30), presentando Manuel Jesús demanda ante el Juzgado de lo Social. La sentencia recaída en 1ª Instancia de 31.1.94 (Escrito al Juzgado de lo Social solicitando la práctica de la prueba testifical en el acto del juicio) le reconoció 523.946 pts., pero fue anulada el 8 de junio de 1996  (Escrito solicitando la práctica de la prueba de confesión judicial del demandado), para finalmente el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social n° 3 de esta ciudad (F-643), con avenencia, "por la empresa se reconoce la deuda del actor en la suma de 406.000 pts por los conceptos reclamados en la demanda, pero como el actor retuvo a cuenta de su liquidación la cantidad de 300.000 pts se le ofrece la diferencia que asciende a la cantidad de 106.000 pts., que será efectiva mediante talón que en el plazo de una semana será entregado por la empresa en el despacho del Letrado D ...". En el plenario manifestó el acusado, que nada debe a IG., ni ésta a él.

Puede por ello sostenerse en este último caso, que no existiendo una previa liquidación, se desconocía el concreto alcance del dinero apropiado (sentencias del T.S. 2 de febrero, 13 de junio y 23 de noviembre del 90), a diferencia de las anteriores en que ni siquiera por los acusados se intentó previamente rendir cuentas.

SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Si bien en la instancia al no haberse condenado por los delitos de estafa que se les imputaba por la Acusación Particular, cada uno de los cuatro condenados, debería abonar sólo una undécima parte de las costas, declarándose de oficio las 7/11 partes restantes.

VISTOS los artículos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimando los recurso de apelación articulados por Industrias G.N.A. S.A., Pedro L.R., Celso del, Gonzalo  y Angeles , se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n° Uno de esta ciudad el 30 de junio de 1997, con las condenas en ella impuestas y responsabilidad civil fijada. Se estima en cambio el recurso de apelación articulado por el acusado Manuel Jesús , a quien se absuelve libremente del delito de apropiación indebida que se le imputaba, con declaración de oficio de sus costas en 1ª Instancia, con lo que los condenados satisfarán cada uno de ellos una undécima parte y declarando de oficio las de esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.