Sentencia Penal Nº 760/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 110/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46131-43-1-2014-0001557
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000110/2017- E -
Dimana del Diligencias Previas Nº 000424/2014 (Procedimiento Abreviado nº 3164/14)
del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE VALENCIA
Acusado: Justino
Letrado: D. CARLOS MARTÍN GUTIERREZ
Procurador: RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT
Responsable Civil subsidiario: CASAS BENIMELI
Letrado: D. CARLOS MARTÍN GUTIERREZ
Procurador: RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT
Acusación particular: Santiago
Letrado: D. SEBASTIAN COLLADO BERRUGA
Procurador : AURELIA PERALTA SANROSENDO
Acusación pública: Ministerio Fiscal (Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARES)
SENTENCIA Nº 760/17
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ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE:
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
MAGISTRADAS:
Dª. MARÍA JOSÉ JULIÁ IGUAL
Dª. ISABEL SIFRES SOLANES (ponente)
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En la ciudad de Valencia, a 20 de diciembre de 2017.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados
al margen, ha visto en juicio oral y público la causa de Procedimiento Abreviado nº 110/17, procedente de las
Diligencias Previas Nº 000424/2014 (Procedimiento Abreviado nº 3164/14) del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
Nº 21 DE VALENCIA, contra el siguiente acusado:
Justino , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , hijo de Juan Ramón y de
Felicisima , nacido en REAL DE GANDIA (VALENCIA), el día NUM001 /1959 y con domicilio en REAL DE
GANDIA (VALENCIA) , CALLE000 (ESQUINA DIRECCION000 ), en situación de libertad provisional por
esta causa.
Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO MARES y el
mencionado acusado Justino , y como responsable civil subsidiario, CASAS BENIMELI S.L., cif B-96971098,
representados y defendidos por los profesionales más arriba identificados, y la acusación particular ejercitada
por Santiago , con la representación y defensa más arriba identificadas.
Actúa como magistrada Ponente la Ilma. Magistrada Sra. Doña ISABEL SIFRES SOLANES, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2017, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, dirigió la acusación contra Justino y CASAS BENIMELI S.L. y presentó las siguientes conclusiones: Primera.-Relató los hechos como estimó que estaban acreditados. Segunda.- Los hechos anteriores son constitutivos de un delito de estafa por importe superior a 50.000 euros de los arts. 248.1 y 250.1.5° del C. Penal . Tercera.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con el art. 28 del C. Penal . Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Quinta.- Procede imponer al acusado la pena de prisión de tres años y multa de nueve meses, con cuotas diarias de diez euros, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el pago de las costas.

Asimismo el acusado abonará a Santiago 52.000 euros por las cantidades defraudadas, con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De conformidad con los arts. 120 y concordantes del C. Penal , del pago de las cantidades anteriores es responsable civil subsidiario la mercantil CASAS BENIMELI, S .L .

Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, sin modificaciones.



TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, dirigió la acusación contra Justino y CASAS BENIMELI S.L. y presentó las siguientes conclusiones: Primera.-Relató los hechos como estimó que estaban acreditados. Segunda.- Los hechos anteriores son constitutivos de un delito de estafa por importe superior a 50.000 euros de los arts. 248 , 249 y 250.1.5° del C. Penal . Tercera.-Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con el art. 28 del C. Penal . Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Quinta.- Procede imponer al acusado la pena de prisión de CUATRO años y 6 meses y multa de diez meses, con cuotas diarias de doce euros, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo, el acusado abonará a Santiago 52.000 euros e intereses legales desde el 7.9.2012, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil CASAS BENIMELI, S .L. Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, sin modificaciones.



CUARTO.- La defensa del acusado Justino y de la responsable civil subsidiaria CASAS BENIMELI, S .L., en sus conclusiones definitivas negó las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, solicitando la absolución para sus defendidos, elevando dichas conclusiones a definitivas en el acto del juicio oral.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara expresamente que el día 7 de septiembre de 2012, se otorgó escritura notarial de compraventa por Santiago , quien intervenía en nombre y representación de su madre, Agustina , propietaria de una vivienda sita en la AVENIDA000 , NUM002 , escalera NUM003 de Alzira, apareciendo como comprador CASAS BENIMELI S.L, propiedad de Sandra y Marí Juana , en cuyo nombre actuó su padre, el acusado Justino . Con ocasión del otorgamiento de dicha escritura pública, Justino entregó a Santiago un pagaré librado por CASAS BENIMELI S.L, en fecha 7 de septiembre de 2012, con vencimiento en la misma fecha, por importe de 52.000 euros, contra la cuenta corriente abierta en BANCAJA -actualmente BANKIA- n° NUM004 , sin que conste que lo hiciera con engaño.

En cuanto a la vivienda, en escritura pública suscrita en Valencia en fecha 11 de septiembre de 2012, CASAS BENIMELI, S.L., constituyó hipoteca sobre la misma en garantía de tres pagarés librados por la mercantil en favor de Justino , por importe de 27.768 euros, con fechas de vencimiento 11 de marzo de 2013 y posteriormente, Justino , en nombre y representación de CASAS BENIMELI, S.L., otorgó nueva escritura pública el 30 de noviembre de 2012, en la que aparecía que vendía la vivienda a la mercantil ALAMAJUAN 4 , S.L. por precio de 52.000 euros.

Respecto al precio, el referido pagaré de 7 de septiembre de 2012 no consta ni presentado al cobro ni pagado, reclamándose formalmente por vez primera al interponer querella Santiago casi año y medio después, el 3 de febrero de 2014, habiendo existido relaciones comerciales entre las partes antes y después del otorgamiento de la escritura pública de compraventa del referido piso.

Con fechas 7 y 11 de diciembre de 2017, Justino ingresó en la cuenta de este Tribunal las sumas de 3.000 y 2.000 € (5.000 € en total), a los efectos de obtener, en su caso, la aplicación de una atenuante de reparación del daño.

Fundamentos

PRIMERO.- ABSOLUCIÓN DE Justino Como resultado de la prueba propuesta y practicada en juicio no han quedado acreditados los hechos que se imputaban a Justino , por cuanto no constan acreditados con la precisa contundencia y nitidez, aspectos fundamentales que este Tribunal considera mínimos para poder dictar una sentencia condenatoria.

No hay, en definitiva, prueba suficiente sobre la que fundar la condena penal de Justino , pues pese a la aparente simplicidad de los hechos que se presentaban como una estafa típica (compra de una vivienda a cambio de un pagaré sin fondos, contra una cuenta corriente inexistente), lo cierto y verdad es que lo evidenciado es que entre las partes existían relaciones de fondo más complejas y oscuras, que no permiten el dictado de la pretendida sentencia condenatoria por delito de estafa.

Debemos, así, realizar las siguientes consideraciones: Hay que empezar afirmando que conforme al art. 248-1 del Código Penal , cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Por tanto, no todo incumplimiento contractual, singularmente, la falta de pago del precio o de un pagaré entregado , que ocasiona un perjuicio a la otra parte, debe conceptuarse como delito de estafa , si no concurren todos y cada uno de los elementos que lo integran, según la definición legal transcrita, ánimo de lucro, engaño, y la concatenación típica o relación causal entre dicho engaño, error, acto de disposición y perjuicio. Aun existiendo perjuicio en alguna de las partes, no existe ilícito penal de estafa, sino simple ilícito civil, si faltan los restantes elementos. Como se expresa en la STS, Sala Segunda de 3 de abril de 2001 para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, se requiere engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . Pero, como es obvio, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo de expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo, desconocedor de esa ficción, a realizar un determinado desplazamiento patrimonial que se produce en la creencia que el negocio civil será concluido a satisfacción de ambas partes contratantes.

Para distinguir, pues, cuándo nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado y cuándo ante un mero incumplimiento civil, se han barajado diversas teorías por la jurisprudencia y la doctrina científica, como la del 'dolo antecedente' o la del 'dolo típico', situación anímica que habrán de deducir los tribunales de los antecedentes fácticos y de las circunstancias de todo orden que concurran en el supuesto de hecho sometido a su consideración. Pues bien, en el caso de autos, ningún artificio engañoso o dolo antecedente se ha descrito como realizado por el acusado, para mover al vendedor a la aceptación en pago de un pagaré que no se ha llegado a cobrar, ni tampoco ha quedado claro que el querellante no participara de la creación de una suerte de negocio ficticio o simulado, no debidamente aclarado ante este Tribunal. Como dice la STS, Sala Segunda, nº 729/2010 de 16 de julio de 2010, rec. 508/2010 , citando la STS. 17.11.97 , «'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.» 2) No podemos olvidar que el querellante, Santiago , es un hombre de negocios . Con esto no queremos decir que el Derecho Penal, con el delito de estafa, solo proteja a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni tampoco que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza (abusivas exigencias de autoprotección que no debemos imponer). Pero sí que hay que valorar la insuficiencia o inidoneidad del engaño no solo en términos objetivos sino también subjetivos, no siendo creíble, en el caso de autos que Santiago , hombre de negocios, desconociera que la aceptación en pago, de un pagaré, conlleva unos riesgos, o que, no presentarlo al cobro de inmediato, con sus formalidades propias, pueda perjudicar dicho pagaré, y, por ende, sus propios intereses. Por eso mismo, Eugenio , socio de Santiago , refirió en juicio que él mismo iba a realizar otra venta a favor del querellante, el mismo día en la misma notaría, estando también Santiago delante, pero rechazó hacerlo, al no aceptar ser pagado con un cheque . Por decisión propia y voluntaria, no constando otra cosa, Santiago aceptó el pagaré.

3) Insistiendo en esto último, existe un transfondo que el querellante ha ocultado en su querella, sin que se explique el dato esencial de que el pagaré no se presentara al cobro , ya que en el mismo, al folio 28, no consta ni protesto notarial ni declaración sustitutiva hecha por el banco a través del cual se hubiera intentado cobrar. Esto es indicio de que el propio Santiago fuera consciente de la falta de fondos y de que el negocio obedeciera, en realidad, a otros pactos de fondo entre las partes. Un vendedor defraudado en su buena fe, hubiera de inmediato intentado el cobro del pagaré, pero no fue así, encontrándonos que no es hasta un año y medio después. El propio acusado alude a que la venta de la vivienda a CASAS BENIMELI, fue en realidad una suerte de contrato simulado, en la que él actuaba como mero 'testaferro' (así se autocalificó en juicio el acusado) y a que esto era sabido, aceptado e ideado de acuerdo con el propio querellante, y esto, que el acusado tampoco es claro en exponer, explica que el querellante no presentara el pagaré al cobro, pero hace desvanecer la imputación de estafa basada en la mera entrega de un pagaré sin fondos. Pero esto lo deberá hacer valer el querellante, en su caso, en la vía civil.

4) El querellante, en su querella, en la que se ratifica ante el juez de instrucción, incurre en evidentes mendacidades . Dice así que la cuenta corriente a la que el pagaré está vinculado, le dijeron en el banco que no existía (FOLIO 7), pero lo cierto es que sí existía, y no es creíble que le dijeran otra cosa. Al folio 10, obra, en este sentido, un oficio de BANKIA, en el que se señala que la cuenta corriente que aparece en el pagaré ( NUM004 ), de la antigua BANCAJA, sí existe, con la numeración NUM005 de BANKIA.

5) El impago de la vivienda, se presenta en juicio, ante este Tribunal, como un mero incumplimiento contractual, en cuanto operación inmersa en una maraña confusa de relaciones comerciales entre las partes , entre el propio querellante Santiago y o sus socios más cercanos y el acusado, anteriores, coetáneas y posteriores a septiembre de 2012, fecha del otorgamiento de la escritura de autos. Así, Eugenio , socio de Santiago , tanto en juicio como en instrucción admitió la existencia de relaciones de negocios diversas entre ellos. En instrucción, además (folios 149 y ss., tomo I), admitió que incluso empezó meses antes de septiembre de 2012. En la misma línea, valoramos la declaración de Vanesa , administradora de DACHORSAN, sociedad que el propio querellante reconoció en instrucción que era de su propia madre (folio 121), siendo Vanesa esposa de un socio de Santiago en su negocio en Marruecos, llegando Vanesa a firmar un apoderamiento a Justino para buscar financiación.

6) Hay que tener en cuenta, en definitiva, que no se puede beneficiar de la oscuridad quien la crea o sostiene, pues aunque ésta es una norma interpretativa de los actos jurídicos establecida en el Código Civil, es absolutamente interpretable en este contexto, pues como tantas veces ha recordado la Jurisprudencia son pautas generales a tener en cuenta en todas las jurisdicciones, las que rigen para la resolución de los conflictos en el orden jurisdiccional civil (en este sentido se pronuncia la SAP Valencia, sec. 1ª, de 14-3-2006, nº 118/2006, rec. 43/2005 ). Asimismo, en la SAP Valencia, sec. 5ª, nº 23/2.011 de 25-5-2011 se declara que 'en realidad, nos encontramos ante una situación patrimonial inextricable para este Tribunal, toda vez que no se documentaron los acuerdos reales (porque este era el deseo de las partes: aprovechar la indefinición y la falta de claridad para posibilitar diversas maniobras financieras y contables que permitieran generar liquidez o al menos hacer irrastreable la realidad de la actividad social) y los testimonios resultan, ahora, contradictorios, en términos tales que no es fácil alcanzar una convicción sobre el destino concreto de las diversas partidas, y sí evidenciar que con frecuencia no es el aparente (...) Y el confuso entramado constituido por la querellante y su socio, la ausencia de constancia de pactos sin duda existentes y la reiterada práctica de ocultar las razones, orígenes y destinos de los movimientos de capital asociados a las apropiaciones por las que ahora se acusa, impiden a este Tribunal alcanzar la convicción -más allá de dudas razonables- de que L.M. indujera a error a F.M. ni de que ésta encomendara a L.M. dichas cantidades para fines determinados que luego aquél desatendiera apropiándolas. En suma: no se ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia en términos que permitan a esta Sala sustentar una condena penal, y es forzoso absolver al acusado de los delitos que se le imputaban. Desde luego pueden las partes acudir a otra vía jurisdiccional para liquidar la sociedad o reclamar las cantidades que estimen se les adeudan; pero no pueden pretender que la jurisdicción penal resuelva sus desavenencias cuando precisamente de forma intencionada han ocultado desde el principio la realidad de sus relaciones comerciales y profesionales. Quien voluntariamente oculta la realidad de su actividad empresarial -con independencia de que puedan o no derivar de esto responsabilidades- no puede después acudir a la jurisdicción penal pretendiendo la condena de quienes compartieron esta empresa, precisamente al amparo de esta indefinición: la presunción constitucional de inocencia juega en su contra.' 7) Hay que tener también en cuentaque el propio querellante, se ha resistido a comparecer a este Tribunal en varios señalamientos. Por lo que hace al último, presenta un supuesto informe médico en otro idioma, no ratificado por su autor, del que ni siquiera consta fehacientemente su profesión, que sólo se refiere a que 'el estado de salud de Mr. Santiago necesita un reposo de 8 días', sin indicar qué enfermedad padece, si es que la padece, para la adecuada valoración del Tribunal. No se admitió, en consecuencia, una nueva demora en la celebración del juicio, en el que nos vimos privados de las necesarias explicaciones del querellante, incompareciente por su propia y voluntaria decisión.

En tales condiciones, entendemos que lo único que ha quedado acreditado es que entre el negocio pactado entre las partes, el que fuera, y lo que se cumplió por parte del acusado, ha debido existir una divergencia, pero no podemos decir que la conducta del acusado fuera una actuación constitutiva de estafa.

En definitiva, por las consideraciones realizadas, y en última instancia en atención al principio in dubio pro reo, que como es sabido ha de ser interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato, a saber, el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, se impone dictar sentencia absolutoria. El Tribunal, en definitiva, tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Es de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia. En virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que el Tribunal no esté cierto, es decir, convencido de su certeza. Y siendo este el caso, se impone la absolución, con la consiguiente revocación o cancelación, una vez sea firme esta sentencia, de cualesquiera medidas cautelares personales o reales, depósitos o consignaciones.



SEGUNDO.- RESPONSABILIDADES CIVILES Con remisión al art. 116 CP . no procede determinar responsabilidades civiles. Señala así la STS Sala 2ª de 30 septiembre 2005 lo siguiente: «La responsabilidad civil derivada del delito viene subordinada a la responsabilidad penal que surge del mismo, de modo que el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal. La sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de un delito ( ...) impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear la reclamación civil ante los Tribunales ordinarios de esa jurisdicción, pues aquella responsabilidad viene de modo indeclinable subordinada a la criminal, que surge de todo delito.

En consecuencia, es claro que si se absuelve del delito de que dichas indemnizaciones iban a prevenir, no puede declararse esta responsabilidad civil, consecuencia de la criminal y que no puede exigirse sin la previa declaración de la existencia del hecho punible del que dimana.»

TERCERO.- COSTAS Con arreglo a lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas deben ser declaradas de oficio, no procediendo la condena en costas de la acusación particular, pese al dictado de sentencia absolutoria, pues no se aprecia en su actuar temeridad o mala fe, sino mantenimiento de unas valoraciones no compartidas por este Tribunal, y en las que fue acompañada, además, en el ejercicio de su acción, por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.-RECURSOS Conforme al art. 846 ter.1 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras su reforma por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio, que resolverán las apelaciones en sentencia, con el régimen dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de esta ley , si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.

Procede, no obstante, atender también a lo dispuesto en el núm.1 de la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de modificación de la L.E.Criminal, conforme a la cual 'esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor', lo que aconteció el 6 de Diciembre de 2015, no siendo el caso de este procedimiento. Por tanto, como el procedimiento se incoó con anterioridad al 6 de diciembre de 2015, contra esta sentencia no cabe dicho recurso de apelación, sino recurso de casación ante el Tribunal Supremo, cuya preparación, en su caso, deberá efectuarse ante este mismo Tribunal en el plazo de 5 días siguientes a la última notificación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Justino del delito estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas, sin condena en costas a la acusación particular.

Una vez firme esta sentencia, déjense sin efecto y cancélense cualesquiera medidas cautelares personales o reales, depósitos o consignaciones.

Notifíquese la presente sentencia al recurrente, Ministerio Fiscal y partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pudiendo en tal caso prepararse ante este mismo Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, habiendo celebrado sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.