Sentencia Penal Nº 762/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 11/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

Rollo de Sala núm. 11/2013

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 70/2012 del

Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada.

Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 762/2014

dictada por la Sección Primerade la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. Jesús Flores Domínguez.-

Dña. Mª Maravillas Barrales León.-

Dña. Aurora Mª Fernández García.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.-

La Sección Primera de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 11/2013dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 70/2012del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, seguida por supuestos delitos: societario, estafa y apropiación indebida contra el acusado:

Santiago , nacido en Granada, el día NUM000 de 1969, hijo de Victoriano y Celsa , con DNI núm. NUM001 y domicilio en Granada, c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , estado civil soltero y profesión músico, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Mª Cristina Barcelona Sánchez y defendido por la Letrado D. Jorge Aguilera González;

Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Santiago , representada por la Procuradora Dña. María Molina Cañavate y defendida por el Letrado D. Ángel Diego Ibáñez Casarrubios.-

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 11 de diciembre de 2014, ha tenido lugar en la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos societario, estafa y apropiación indebida, contra el acusado arriba reseñado. -

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida ( art. 252 del Código Penal en relación con el art. 249 y 250, primero , 1. 5º del mismo texto), por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.4º del C.P ., al existir un concurso de normas con el artículo 295 del C.P . (delito societario -administración desleal-), siendo responsable penalmente en concepto de autor Santiago ,solicitando para el mismo, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de cuatro años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago del art. 53 del C.P . y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado restituya al patrimonio social de la empresa San Jacinto nº 26, S.L., el importe de la venta realizada, 1.111.852 euros, con el interés legal previsto en el artículo 576 de la L.E.C .-

TERCERO.- La acusación particular de Marcelina , en igual trámite, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos, a saber: primero, un delito societario del artículo 295 del C.P ., concurriendo la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6º del C.P . siendo responsable en concepto de autor Santiago ; segundo, un delito de estafa de los artículos 251.1 º y 250.1º.6 del C.P ., sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, siendo responsable el acusado en calidad de colaborador necesario de Dña. Paulina y, por último, tercero, un delito continuado de apropiación indebida del artículo 250.1º.6 y 252 del C.P ., sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, siendo responsable el acusado como autor, si hizo suyo el importe de la venta, o alternativamente, como colaborador necesario, si el importe de la venta lo hizo suyo la difunta Dña. Paulina . Solicita se le condene a la pena de diez años de prisión, multa de seis meses a razón de una cuota diaria de quince euros, accesorias y pago costas. En concepto de responsabilidad civil, reclama para si la cantidad de 1.221.372 euros, producto de la venta, y los alquileres mensuales de los distintos departamentos del inmueble, DIRECCION001 nº NUM004 , en el periodo del 19 de octubre de 2000 (constitución de la sociedad) y el 15 de noviembre de 2006 (venta del inmueble).-

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

PRIMERO.- Dña. Encarnación González Quirantes, con la intención de disponer de su patrimonio para después de su muerte con el menor costo económico posible para los beneficiarios, incluyendo la elusión del pago de impuestos derivados de la transmisión mortis causa, idea un plan al efecto consistente en crear una sociedad mercantil en la que el capital social estuviera integrado por lo que prácticamente era su patrimonio, el edificio sito en Granada en DIRECCION001 nº NUM004 . Con la finalidad apuntada crea la sociedad, San Jacinto nº 26 S.L. (CIF B-18562751), mediante escritura pública de fecha 19 de octubre de 2000 ante el Notario D. Antonio Martínez del Marmol Albasini, nº protocolo 4.923, haciendo partícipes de la misma a quienes quería, en ese momento, nombrar herederos.

El objeto social de la entidad era la explotación arrendaticia de los diferentes pisos y locales que integraban el edificio, así como la compra y venta de solares, promoción, construcción y edificación de inmuebles.

Tres eran los socios constituyentes y aparentes de la empresa: Dña. Paulina , Santiago , nieto de Dña. Paulina y Marcelina , hija de ésta y tía de Santiago ; éstos dos últimos, conocían y participaban de la voluntad de Dña. Paulina , así como de los motivos que la impulsaron a constituir la sociedad, por cuanto eran los directamente beneficiados del artificio. Dña. Paulina suscribió 734 participaciones sociales, de un total de 736, de 10.000 pesetas cada una (del 1 al 734), importe que fue desembolsado íntegramente mediante la aportación del edificio sito en DIRECCION001 nº NUM004 de Granada (finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 1 de Granada). El resto de socios suscribió, cada uno de ellos, una participación, Santiago la nº 735 y Marcelina la nº 736, siendo desembolsados sus importes, sin que conste la procedencia del dinerario, en la cuenta nº NUM006 de la entidad Caja Rural de Granada, sucursal de Acera del Darro nº 7. Se nombró administrador único de la sociedad por tiempo indefinido al acusado, Sr. Santiago .

Para continuar con el plan preestablecido, en los dos años sucesivos, 2001 y 2002, Dña. Paulina se despoja íntegramente de su participación en la empresa, suscribiendo escrituras públicas de venta de participaciones sociales con su nieto e hija (nº de protocolo 5040 de 2001 y nº de protocolo 1252 de 2002 del Notario D. Aurelio Nuño Vicente), de tal forma que perdió su condición de socia, a favor del acusado, quien figuraba como titular de 551 participaciones sociales, y de su hija, Marcelina , como titular de 182 participaciones.

Cinco días después de la última cesión de participaciones, todas ellas a favor de Santiago , por parte de su abuela -367 participaciones- y de su tía -3 participaciones-, el 19 de marzo de 2002, tiene lugar la celebración entre los ya dos únicos socios partícipes, una Junta General Universal, en la que tras expresar que es la primera Junta celebrada tras la constitución de la sociedad, acuerdan: '... para el supuesto de extinción de la sociedad o separación de alguno de los socios de la sociedad, con reducción del capital social, corresponderá a Dña. Marcelina el pleno dominio de la totalidad de la planta NUM007 de la casa nº NUM004 de la DIRECCION001 nº NUM004 de esta capital y el de los dos locales sito en la planta baja de dicho inmueble a los que se accede actualmente por calle Castañeda; y al socio Santiago corresponderá el pleno dominio del resto del edificio.... En el supuesto de liquidación de la sociedad o de separación de la misma de cualquiera de los dos socios, con cargo a la sociedad, se llevarán a cabo las operaciones de otorgamiento de escritura de división horizontal del edificio...y las inscripciones del Registro de la Propiedad de los inmuebles resultantes, de manera que éstos queden como físicamente se hallan en la actualidad,.. .'.

El acuerdo alcanzado el día 19 de marzo de 2002 respondía a la voluntad de Dña. Paulina de que el reparto del edificio, conforme a las participaciones establecidas, quedara en la forma descrita en el mismo. Por lo que, la celebración de la citada Junta, única durante la vida de la sociedad, culminaba las expectativas de la futura causante, tanto en el reparto de bienes, como en la finalidad perseguida de que la adjudicación a sus herederos, su nieto e hija, lo fuera libre del pago de cualquier impuesto que gravara la sucesión mortis causa, así como que los sucesivos gastos de división horizontal del edificio, lo fueran a cargo de la sociedad, sin repercusión económica alguna en los destinatarios finales del inmueble.-

SEGUNDO.- La aportación del edificio sito en DIRECCION001 nº NUM004 de Granada a la sociedad del mismo nombre, no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, figurando a nombre de su propietaria Dña. Paulina , quien ejerció como dueña del mismo hasta su venta a la mercantil Prodaizmuz, S.L., el día 15 de noviembre de 2006, mediante escritura pública ante el Notario D. Alberto García-Valdecasas Fernández, actuando en nombre de la vendedora, Aurelio y Santiago , quienes fueron apoderados mancomunadamente por Dña. Paulina , el día 6 de noviembre de 2006, nueve días antes de la compraventa. El precio de la venta fue de 1.111.872 euros a cuyo pago la compradora entregó dos cheques de 30.000 euros y 1.081.872 euros, quedando éste último en depósito en la Notaría.

En el periodo comprendido entre la fecha de constitución de la sociedad San Jacinto nº 26 S.L. y la venta del edificio del mismo nombre a la sociedad Prodaizmuz, S.L, Dña. Paulina , siguió ejerciendo de propietaria del edificio, con el conocimiento y consentimiento de los aparentes socios de la empresa San Jacinto nº 26, S.L., formalizando contratos de arrendamiento, cobrando para si sus importes, bien directamente, bien a través de un cobrador contratado al efecto, y gestionando cuantas incidencias podían surgir a propósito de los arriendos. Por otro lado, Dña. Paulina , cumplió con sus obligaciones fiscales (impuesto sobre el patrimonio y sobre la renta de las personas físicas) durante esos años, como única propietaria del edificio.

Por su parte, la citada sociedad, salvo la cesión de participaciones y la celebración de la Junta General Universal anteriormente consignadas, durante el periodo 19 de octubre de 2000 a 15 de noviembre de 2006, no consta que realizara ningún acto societario en nombre propio, ni con terceros, ni entre los socios partícipes.

El día 9 de febrero de 2007, a los 88 años de edad, falleció Dña. Paulina , no sin antes haber instituido heredero universal de sus bienes a su nieto, Santiago , declarando haber satisfecho sus legítimas al resto de sus herederos forzosos (su hija, Marcelina , y sus nietos, Ezequiel , Felicisima y Josefa ), en el último testamento otorgado en Granada en la clínica La Inmaculada, el 24 de enero de 2007 ante el Notario D. Manuel Rojas García-Creus. El citado testamento fue declarado parcialmente nulo por el juzgado de 1ª instancia nº 15 de Granada en sentencia de fecha 16 de octubre de 2008 , al estimarse la pretensión ejercitada al efecto por Marcelina , acordando reducir la institución de heredero a favor del demandado, Santiago , en lo que perjudique a la legítima de la actora ( Marcelina ).-

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados no constituyen los delitos por los que ha sido acusado, Santiago , no integran la tipicidad de los delitos, societario, art. 295 del C.P ., estafa impropia, art. 251.1º del C.P ., ni apropiación indebida, art.252 del C.P ., y ello es así, fundamentalmente, en la consideración que realiza la Sala sobre una cuestión prejudicial civil: la validez, perfeccionamiento y eficacia de la constitución de la sociedad San Jacinto nº 26, S.L., así como los actos subsiguientes, como eje nuclear en los que las partes acusadoras basan sus respectivas imputaciones. La conclusión alcanzada es la nulidad de pleno derecho de tal acto, por causa de simulación y fraude de ley, en los términos que posteriormente se expondrán.

Para llegar a tales conclusiones, la Sala ha acudido a la autorización de extensión de jurisdicción que contiene el artículo 10.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial : ' A los solos efectos perjudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente', así como toda la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la cuestión prejudicial no devolutiva, artículos 3 y siguientes , con especial atención a éste: ' Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación.' Y al art. 6 del mismo cuerpo legal : ' Si la cuestión civil prejudicial se refiere al derecho de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de lo criminal podrá resolver acerca de ella cuando tales derechos aparezcan fundados en un título auténtico o en actos indubitados de posesión.'

La práctica jurisdiccional penal y la propia jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, revelan el efectivo respeto del principio contenido en el . art. 10.1º de la L.O.P.J ., en detrimento de lo anteriormente establecido por el . art. 4º de la L.E.Crim ., por lo que las cuestiones prejudiciales devolutivas han quedado relegadas a través de una generalizada inadmisión en la práctica. La regla contenida en el . apartado 1º del art. 10 de la L.O.P.J ., no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el trascurso de un proceso en el orden jurisdiccional penal, por lo que, en principio, ha de estimarse que esta norma, posterior y de superior rango, ha derogado tácitamente lo prevenido en el . art. 4º de la L.E.Crim .

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha avalado en sus resoluciones los criterios jurisprudenciales que se acaban de señalar, al argumentar - con motivo de resolver un recurso de amparo contra una condena por los delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil- que es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional originariamente competente ( STC 278/2000, de 27 de noviembre ).

Así las cosas, es claro que la Sala de instancia es competente para examinar, valorar y decidir en el ámbito penal sobre la validez y eficacia del contrato mercantil de constitución de una sociedad, y a tal encomienda se entrega la Sala para llegar a la conclusión apuntada: La constitución de la sociedad San Jacinto nº 26 S.L. responde a la consideración de un negocio jurídico simulado en fraude de ley, por lo que ninguna eficacia jurídica puede atribuirse a dicho acto.-

SEGUNDO.- El planteamiento de la cuestión no es otro que el suscitado por las propias partes, especialmente entre la acusación particular, firme defensora de la existencia, validez y eficacia de la sociedad San Jacinto nº 26, S.L., y la defensa del acusado que sin llegar a realizar una diatriba sobre la simulación del contrato y la nulidad del mismo, si habla de que el mismo fue 'ficticio', consistente en una operación de ingeniería jurídica cuyo fin era el impago de los impuestos, elevados a juicio de muchos, que se derivan de la sucesión mortis causa,o si se quiere, de la adquisición de bienes tras el fallecimiento de un familiar.

A la vista de cuanto se ha practicado, tal y como posteriormente se expondrá, la Sala considera que la constitución de San Jacinto nº 26 S.L., participa de los caracteres propios de un contrato simulado, con simulación absoluta, en fraude de ley. Recordemos que el contrato simulado es aquel que carece de uno de los tres elementos esenciales del negocio jurídico: consentimiento, causa y objeto ( artículo 1261 del Código Civil ), en concreto la causa, definiéndose como aquel negocio jurídico en el que las partes, de común acuerdo, declaran una determinada voluntad, dando vida a un negocio jurídico aparente. Existe, en consecuencia, una divergencia consciente, de la que participan las partes, entre la declaración y la voluntad, lo declarado y lo querido en el negocio, no coincide.

A propósito de la falta de causa del acto o negocio, motivadora de la simulacióndel mismo, citamos la . Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2013 , al equiparar los supuestos de negocio sin causa con los que tenga causa ilícita: ' Como desde antiguo puso de relieve la jurisprudencia ( . sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1961 ), la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más oscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible conel fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sidoelevado por la jurisprudencia a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al . art. 1275 del Código Civil ( . sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio , y . núm. 83/2009, de 19 de febrero, RC núm. 2236/2003 ) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( . sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico.'

Resta indicar, en lo que a la simulación se refiere, que la misma puede ser no solo absoluta, contrato sin causa, sino relativa, con causa distinta a la expresada, y oculta; en estos supuestos, existe un acuerdo simulatorio entre los intervinientes de no dar validez al negocio aparente y sí al negocio oculto o disimulado. Como se verá, en el supuesto que contemplamos, la simulación es absoluta.

Por su parte, el . artículo 6.4 del Código Civil establece que ' los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'. El fraude de Ley civil, que deben rechazar los Tribunales ( . artículo 11.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), equivale al empleo de medios, artimañas o ardides que tienen como finalidad causar un daño a otro y también obtener un beneficio; pero se realiza sin un enfrentamiento frontal al Derecho. Valiéndose de subterfugios aparentemente acomodados a la legalidad, simulando respetar la letra de la Ley, buscando así una cobertura indirecta, se pretende conseguir un fin contrario al verdadero espíritu de la norma, a suauténtico sentido, a su contenido ético y social. Es el desarrollo de una actuación relevante jurídicamente que, pese a su apariencia de legalidad, vulneran indirectamente el concepto ético o el contenido jurídico de las normas; buscando ventajas, logros o intereses propios con daño y perjuicio deliberado para terceros. Se infringen los deberes jurídicos, acomodándose a la letra de la Ley, pero vulnerando su sentido y pretensión de ordenación social. Implica una infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas. Requiere: a) Lapresencia de la llamada norma de cobertura, que es a la que se acoge el que intenta el fraude; b) La norma 'eludida', es decir, la que a través del fraude se intenta eludir en forma engañosa; c) Una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, intentando obtener un resultado prohibido por el ordenamiento; d) Resulta indiferente que se tenga o no intención o conciencia de burlar la ley (por citar las más recientes . Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2011 , . 18 de marzo de 2008 o . 31 de octubre de 2006 , entre muchas). Ahora bien, debe recordarse que el efecto de la apreciación del fraude de ley no es la nulidad del acto fraudulento, como muchas veces se pretende equivocadamente, sino la aplicación de la Ley que se ha tratado de eludir. La sanción del acto fraudulento es elsometimiento del mismo al imperio de la Ley defraudada. De tal forma que el acto fraudulento será nulo solamente si es simulado o con causa ilícita que es precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos.

El problema de la simulación es la prueba de la misma; las propias partes, al ir de común acuerdo, no siempre dejan pruebas o, al menos, indicios claros de su presencia, por lo que normalmente será preciso acudir a la prueba de presunciones -indicios- (así lo expresa la sentencia de 11 de febrero de 2005 ).-

TERCERO.- Tras la anterior exposición de la doctrina, muy resumida, sobre la simulación en fraude de ley, materia propia de la teoría general del derecho en el marco del derecho civil, procede exponer las razones que llevan a la Sala a afirmar que la constitución de la sociedad San Jacinto nº 26 S.L., es un contrato simulado en fraude de ley. Y a pesar de que la simulación suele resultar de difícil prueba, consideramos que en los autos existen indicios más que suficientes para apoyar tal afirmación.

El principal indicio estriba en la clara constatación de que la empresa San Jacinto nº 26 S.L., nunca ejerció como dueña del edificio del mismo nombre. En la declaración de hechos probados se afirma que el dominio sobre el edificio y los diferentes locales comerciales y viviendas de que se componía, lo ejercía en exclusiva Dña. Paulina , hasta el momento mismo de su venta. Así resulta no solo de la declaración de su nieto, acusado en el proceso, sino también, implícitamente, de la declaración de Marcelina ' siempre se hacía lo que ella quería...', en clara alusión a su madre. Junto con ellos, el testimonio de Leon , gerente en el momento de la venta de Proaizmuz, quien afirmó haberla visitado en su domicilio previamente al otorgamiento de la escritura pública, como dueña y propietaria del edificio, o el de Oscar , cobrador de alquileres y administrador de fincas, quien con total claridad dijo que fue contratado por Dña. Paulina para el cobro de los alquileres 'más difíciles', bajo comisión, del resto se ocupaba ella. Además de las referidas manifestaciones, existe copiosa documentación que avala el ejercicio exclusivo del dominio por la difunta Sra. Paulina , recibos de cobro y liquidaciones emitidas a su nombre por el citado Sr. Oscar (f.446 y s.s.), contratos de arrendamiento suscritos por Dña. Paulina , en propio nombre y derecho, a diferentes inquilinos (f.595 y s.s.), declaraciones del impuesto sobre el patrimonio (f.622 y s.s.), declarándose propietaria de la totalidad de inmuebles que integra el edificio, así como la declaración de los rendimientos percibidos por los alquileres en el IRPF (f.698 y s.s.), durante los años fiscales que van desde la constitución de la sociedad, 2000, hasta la venta del inmueble, 2006.

Frente a tal evidencia, las partes acusadoras no han acreditado un solo acto de la sociedad en nombre de la misma, bien por el que fue nombrado su administrador único, el acusado, bien por parte de las otras socias pero en nombre de la sociedad. Lo único que se ha podido acreditar son dos actuaciones propias del fin perseguido y necesario para su consecución. Nos referimos, en primer lugar, a la transmisión íntegra de las participaciones sociales de Dña. Paulina a su nieto e hija (documentos que a pesar de ser impugnados por la ausencia de algún requisito legal -que compartimos, falta de ratificación-) a los efectos que nos interesan acreditan un paso necesario para conseguir el objetivo, la adquisición de la propiedad del inmueble por parte de los legitimarios sin pasar por las gestiones, documentación y pago de impuestos, propios de la sucesión mortis causa(f .42 y s.s.).Junto con ello, en segundo lugar, 'la adjudicación de la herencia' que se materializó en la Junta General Universal, días después de la última cesión de participaciones, donde los futuros herederos se adjudican, y repartían, pisos y locales concretos para el supuesto de ' liquidación de la sociedad', si bien, era para el supuesto de la muerte de la anciana pues ambos sabían que hasta ese momento el edificio no iba a ser suyo materialmente, aun cuando figurarán como partícipes de la sociedad aparentemente propietaria (f.49).

La simulación del contrato radica en que ninguna de las partes quería ni aceptaba la existencia de una sociedad, aun patrimonial, como propietaria del inmueble. Todos sabían que la propiedad correspondía a la abuela, hasta su muerte (o hasta la venta del inmueble, como ocurrió), y lo que se trataba era de encubrir, sin gastos, la posterior adquisición del edificio por los legitimarios.

No cabe atribuir otra explicación a los hechos. De no responder los mismos a la motivación apuntada, resultaba absurdo constituir una sociedad, ninguna explicación puede tener si no era la elusión de impuestos pues de no ser así, hubiera bastado otorgar testamento y fijar en el mismo los pisos y locales para cada uno de ellos; tal causa o fin, era la evasión del pago de impuestos obligatorios para las sucesiones a causa de muerte. La maniobra era perfecta, se constituía la sociedad a la que aparentemente se aportaba el patrimonio que hubiera sido el haber hereditario, reteniendo la socia aportante la mayoría de las participaciones sociales. Pasado un tiempo prudencial, para no alarmar ni alertar ante posibles inspecciones futuras, la aportante desaparece de la sociedad, dejando como únicos socios a los futuros herederos quienes, además, celebran Junta General donde se acuerda el reparto y la distribución del inmueble en el futuro. Dicho acuerdo como modificador de los estatutos sociales, debió de tener acceso, no al Registro de la Propiedad, como parece desprenderse de alguna manifestación, sino al Registro Mercantil, por la modificación estatutaria contemplada. Y todo ello por un precio más que razonable, el propio de la documentación, sin que la aportación del edificio a la sociedad, ni la trasmisión de participaciones, estén sujetas al impuesto de trasmisiones patrimoniales, frente a una batería de gastos que se derivan de la partición hereditaria (impuesto de sucesiones y plusvalía municipal, junto con los propios de la documentación). Resultaron especialmente expresivas las palabras de Marcelina al ser preguntada por el acuerdo de 19 de marzo de 2002, la Junta General con reparto del inmueble, al decir '... yo ya pensaba que con eso-el acuerdo- estaba todo hecho...', le faltó decir 'para heredar a mi madre'. Esas palabras ponen de relieve que la constitución de la sociedad, no respondía al ejercicio mercantil de una actividad sino a un único fin, ya expuesto.

La inactividad de la sociedad creada se constata, y su carácter ficticio, de igual forma, con los documentos oficiales aportados. En la certificación del Registro Mercantil (f. 38) se consigna como la hoja de la empresa está en situación de cierre provisional por no presentación de cuentas anuales; teniendo en cuenta que para la aprobación de cuentas es preciso la celebración de Junta General anual al 30 de junio de cada ejercicio, no es aventurado presumir que nunca se presentaron cuentas pues nunca se celebraron las Juntas para su aprobación, tal y como resulta de las manifestaciones de las partes. Consta igualmente en dicha certificación, parte final, que el mismo cierre o baja empresarial tuvo la empresa en las Entidades Jurídicas de la Delegación de Hacienda, sin que conste una sola declaración del impuesto de sociedades.

Resulta sorprendente la declaración de Marcelina sobre su contribución económica a la sociedad, en una clara maniobra de acreditar la realidad de la sociedad y el carácter oneroso de la operación. Afirma que hizo frente tanto al pago de la participación inicial, 10.000 pesetas, como a la adquisición posterior por escritura de 14 de noviembre de 2001 (f.42 y s.s.) de 184 participaciones por el precio de 1.840.000 pesetas. Sin embargo, no existe rastro alguno de dicho pago, lo que conduce a que el mismo no se verificó, especialmente atendiendo a los actos posteriores pues nunca exigió cuentas, ni reparto de beneficios, ni documentación,...lo que no casa con la entrega de dinero alguno para algo que, en definitiva, se iba a terminar adquiriendo. La entrega de la Sra. Marcelina de 73.000 pesetas en el despacho Barcelona (f.373), para el pago de un impuesto (muy posiblemente actos jurídicos documentados), no acredita más que dicha entrega, no que el dinero fuera de su propiedad, pudiendo estar realizando una gestión a su propia madre, al producirse días después de la constitución de la sociedad. El interés de Marcelina por la sociedad nace tras conocer la muerte de su madre (esclarecedoras sus palabras a propósito de ello que evidencia un auténtico distanciamiento que iba más allá de lo puramente geográfico), lo cual resultaba lógico pues lo allí estipulado iba a tener eficacia en ese momento y no antes del fallecimiento.

Todo el material probatorio anterior conduce a la afirmación de ser la constitución de la sociedad un negocio jurídico simulado y en fraude de ley, por cuanto no solo no tenía causa, como elemento imprescindible del contrato, sino que los motivos impulsores eran de carácter ilícito, no pago de los impuestos obligatorios, con el consiguiente daño o perjuicio para la Administración. No se trataba de una simulación relativa, cosa que hubiera ocurrido si el negocio aparente encubriera, por ejemplo, una donación, pero la intención no era trasmitir en vida el edificio sino hacerlo para el momento del fallecimiento de la propietaria. Por tanto, la simulación es absoluta y en fraude de ley, por lo que la consecuencia jurídica es que entre las partes, conocedoras del artificio, el negocio es inexistente, en aplicación del artículo 1.275 en relación con el artículo 1.261.3º, ambos del Código Civil : ' Los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes y a la moral'.

Todo lo expuesto con anterioridad tiene una especial importancia en la calificación jurídica penal que ha sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en orden a desestimar las pretensiones inculpatorias ejercitadas.-

CUARTO.- Tras la resolución de la cuestión prejudicial civil procede valorar si los hechos declarados probados integran los tipos penales que han sido objeto de acusación. Recordemos, delitos societario, art. 295 del C.P ., estafa impropia, art. 251.1º del C.P ., y apropiación indebida, art.252 del C.P .

La declaración de inexistencia del contrato societario lleva consigo la ausencia de tipicidad automática de dos de los tres delitos objeto de imputación, el delito societario, por razones obvias, sin sociedad no hay delito societario, y el delito de estafa que es acusado por la acusación particular en su modalidad de estafa impropia, artículo 251.1º del Código Penal , que sanciona a quien enajena doblemente un mismo bien.

En lo que al delito societariose refiere, la concreta conducta que se acusa a título de autor, es la de administración desleal, artículo 295 del C.P . ' Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.' Con base a dicho precepto, se afirma que Santiago , como administrador único de la sociedad no había inscrito en el Registro de la Propiedad la aportación inmobiliaria que realizó su abuela a la sociedad San Jacinto nº 26, con ánimo de poder vender el edificio, como así hizo posteriormente.

Como se sabe, el citado delito se ha de realizar en el ámbito de una sociedad, y así el artículo 297 del C.P . dispone ' A los efectos de este capítulo se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado.'. Pues bien, San Jacinto nº 26 S.L. resulta, por las razones expuestas, inexistente, precisamente porque su fin no era participar en el mercado, tal y como exige el precepto, sino otro suficientemente explicitado y catalogado de ilícito. Por lo demás, ningún acto se ha acreditado que realizara el acusado como administrador de la sociedad, ni que ejerciera el cargo de forma alguna.

El segundo delito a excluir de manera automática es la estafadel art. 251.1º del C.P .; del citado delito se acusa por una supuesta colaboración necesaria, siendo autora material, la difunta, Dña. Paulina . El precepto castiga a ' Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero.'

En el supuesto de autos, la doble enajenación estaría integrada por la aportación del inmueble sito en C/ San Jacinto nº 26 de Granada a la sociedad del mismo nombre en el año 2000 y su posterior venta a Prodizmuz, S.L. el día 15 de noviembre de 2006. Si bien respecto de ésta segunda trasmisión por contrato de compraventa nada tiene que oponer la Sala, la primera, junto con el acto jurídico en que se produce, resulta inexistente y, en ningún caso, puede hacerse valer entre quienes conocían la falacia y falta de autenticidad del acto celebrado, como anteriormente ha quedado expuesto con amplitud. La inexistencia de la primera enajenación por nulidad de pleno derecho, impide estimar la producción de una doble venta por parte del Dña. Paulina , y por consiguiente, la colaboración necesaria para ello del acusado al comparecer en la Notaría con poder a tal fin.-

QUINTO.- Resta por valorar si concurre la conducta descrita como delito de apropiación indebida, art.252 del Código Penal . Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan éste delito al acusado, si bien, mientras el Ministerio Público lo describe como una acción posterior a la venta '... desposeyendo a la sociedad del único bien que tenía, en perjuicio de la socia Marcelina , y apoderándose de la totalidad del dinero recibido ', la acusación particular describe dos apoderamientos distintos: de un lado, los importes de los alquileres de los distintos locales y viviendas del edificio sito en DIRECCION001 nº, NUM004 , desde la constitución de la sociedad, 19 de octubre de 2000, hasta la venta del inmueble, 15 de noviembre de 2006, por cuanto Santiago colaboró, cooperación necesaria, en el percibo de los mismos por parte de su abuela, siendo administrador de la sociedad, o bien, en este caso como autor, los hizo suyos, recibiendo directamente tales rendimientos; de otro lado, la apropiación del producto de la venta del inmueble.

Sobre el delito de apropiación indebida, tiene declarado el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia nº 121/2014, de 19 de febrero de 2.014 , con cita de la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre , que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre , 2339/2001, 7 de diciembre , 477/2003, 5 de abril ).

Y la Sentencia 664/2012, de 12 de julio , se expresa, con igual criterio, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que ' en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.Y se añade que la modalidad de apropiación indebida consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal , que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega .

Expuesta la doctrina general sobre el delito imputado por ambas acusaciones, procede analizar el mismo distinguiendo las dos apropiaciones, de un lado, rentas del alquileres, y de otro, precio de la compraventa.-

SEXTO.- Comenzaremos con la supuesta distracción de las rentas arrendaticias, en perjuicio de la sociedad San Jacinto nº 26, S.L. En Fundamentos de Derecho anteriores se ha expuesto y razonado, no solo la ineficacia jurídica de la citada sociedad, por lo que ningún derecho como tal puede tener en el recibo de las rentas del bien aparentemente aportado y que constituía su capital social, sino que existe prueba evidente de que las rentas las recibió en todo momento la propietaria de inmueble, Dña. Paulina , quien tributó de manera expresa por dichos rendimientos (f.698 y s.s.). No consta prueba alguna, ni directa ni indirecta, de haber recibido el acusado, todo o parte, del dinero procedente de las rentas de los locales y viviendas en el periodo de octubre de 2000 a noviembre de 2006, ni en nombre propio, ni en nombre de San Jacinto nº 26 S.L., como administrador único de la sociedad, que como se ha ido repitiendo a lo largo de la resolución, era una sociedad inactiva desde su inicio. La no acreditación de haber recibido las rentas lleva a la consecuencia de no tener ninguna obligación de devolverlas pues no consta que las hubiera hecho suyas. Pretender dar eficacia jurídica a la constitución de la sociedad, con efecto retroactivo y a través de un proceso penal, es tanto como actuar en contra de tus propios actos por cuanto Marcelina reconoció en juicio que nunca percibió dinero alguno procedente de los alquileres del inmueble y que nunca exigió cuentas sobre tal particular. En cualquier caso, la devolución a que tendría derecho no sería, en ningún supuesto, a la totalidad, como parece desprenderse de sus pretensiones sobre responsabilidad civil.

En conclusión, no consta que se haya producido, en relación con los alquileres del inmueble por el periodo antes apuntado, la primera de las dos etapas antes diferenciadas del delito de apropiación indebida, la recepción del dinero, ni con, ni sin, obligación de entrega o devolución.

Más suspicacias, sin duda, surgen del destino dado a la importante cantidad de dinero recibida por la venta del inmueble. Para ello procede partir de dos circunstancias esenciales, una, la venta se produce por su legítima propietaria quien recibe dos cheques por el importe de la venta (posteriormente nos detendremos en la cuantía de cada uno de ellos), en una cuenta bancaria a su nombre, estando autorizado o siendo cotitular -no consta tal precisión en la causa-, en la misma su nieto; y dos, desde la celebración del contrato hasta la muerte de la anciana transcurre, aproximadamente tres meses.

Respecto del dinero recibido por la compraventa existen discrepancias entre las partes, y así mientras que la acusación particular mantiene que se recibió el cheque al que alude la escritura por importe de 1.081.872 euros, junto con el cheque de 30.000 euros, entregado como señal, y que consta que quedó, en un primer momento, en depósito en la Notaría, la defensa argumenta que el cheque por algo más de un millón de euros fue sustituido por otro posterior de 852.000 euros, por cuanto el resto del dinero fue destinado a pagar un inmueble que se adquirió de Prodaizmuz S.L. Ninguna de las dos posturas está expresamente acreditada, ni siquiera el legal representante de la empresa compradora, Sr. Leon , recordaba con nitidez la operación, pues, en realidad, lo que consta es el ingreso en la cuenta NUM008 de Caja Rural (f.347 y 369), de un cheque el 20 de diciembre de 2006 por un importe de 859.272 euros, sin ningún otro dato que permita determinar su origen. Dada la importante cantidad, no siendo un importe propio de la gestión y propiedad de Dña. Paulina , cabe presumir que dicho cheque era el segundo de los entregados por el comprador.

En cualquier caso, no existe prueba de que el importe tuviera un destino distinto de la cuenta bancaria a nombre de Dña. Paulina . Bien es cierto que si se observa con detenimiento el extracto bancario de la cuenta, los reintegros más importantes en la misma, se producen antes del fallecimiento de la anciana -durante los meses de diciembre de 2006 y enero de 2007-, quedando la cuenta con un pequeño saldo, en comparación con el existente con anterioridad a fecha de la defunción. Sin embargo, no consta que los fondos fueran sacados de la cuenta por el acusado, autorizado en la misma, o por éste sin el previo consentimiento de Dña. Paulina , respondiendo en muchas ocasiones a la emisión de cheques y en otros casos, a reintegros en efectivo en caja. La actuación probatoria nunca fue dirigida a perseguir el destino final de tales fondos por lo que, como alega la defensa, no puede presumirse contra reo que el mismo hizo acopio del dinero de la compraventa. De ser cierto, habiendo mediado el previo consentimiento de la abuela que en sus últimos días parece tener una voluntad desmedida a que su herencia vaya a su nieto, instituyéndolo heredero universal (f.54), se trataría de una mera liberalidad de Dña. Paulina , a modo de donación. De no haber mediado el referido consentimiento de la legítima propietaria del dinero, si podríamos encontrarnos ante un delito contra el patrimonio respecto del cual no existe prueba alguna, sino más bien lo contrario, pues consta, como se dijo, que la voluntad de Dña. Paulina era ser sucedida por su nieto, y no por su hija Marcelina (no constan las causas aunque cabe presumir un distanciamiento), estando en plenas facultades, no físicas, pero si mentales (nadie alude a la situación de incapacidad mental de la anciana).

En consecuencia, no puede estimarse el delito de apropiación indebida respecto del importe de la venta del inmueble que ha sido imputado. Todo ello sin perjuicio de que durante la partición hereditaria, aun por realizar, Marcelina , haga valer cuantos derechos le reconozca la ley como legitimaria y en pago de su cuota hereditaria, entre otros, el derecho de colación que expresamente se reconoce en el artículo 1.035 del Código Civil ' El heredero forzoso que concurra, con otros que también lo sean, a una sucesión, deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, en vida de éste, por dote, donación u otro título lucrativo, para computarlo en la regulación de las legítimas y en la cuenta de partición.'.-

SÉPTIMO.- En aplicación de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas procesalescausadas.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemos ABSOLVERy ABSOLVEMOSa Santiago de los delitos societario, estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando las costas de oficio.-

Firme la presente, queden sin efecto cuantas medidas cautelares fueron adoptadas en el procedimiento, así como las actuaciones realizadas en su ejecución, respecto del acusado Santiago .-

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-