Sentencia Penal Nº 765/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 79/2019 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 79/2019

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.IN-5)

Procedimiento Abreviado núm. 4701/2016

SENTENCIA NÚM. 765/2022

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Maria Josep Feliu Morel

Javier Ruiz Pérez

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa Procedimiento abreviado núm. 79/2019, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat, seguida por delito de estafa contra Tomás, con NIE NUM000, mayor de edad, nacido en Italia, hijo de Jose Manuel y de Consuelo, con domicilio en DIRECCION000 NUM001, L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona); contra Enma, con NIE NUM002, nacida en Italia, hija de Juan María y de Eva, con domicilio en DIRECCION000 NUM001, L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona); e Anibal, con NIE NUM003, nacido en Filipinas, hijo de Nemesio y de Luisa, con domicilio en C/ DIRECCION001 NUM004, NUM007, de Barcelona.

Han sido partes el acusado Tomás y la acusada Enma, ambos representados por Ricard Simó Pascual, y defendidos por María Rosario Harnéndez Luna; el acusado Anibal, representado por Adriana Flores Romeu y defendido por Eva Alcalde Roura; la acusación particular ejercida por Gestion Activa de Obras SA y Severino, representados por Anna Blancafort Camprodon y defendidos por Antonio Peñarroja Matutano; y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la magistrada Maria Josep Feliu Morell.

Barcelona, seis de julio de dos mil veintidos.

Antecedentes

Primero.En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregat con el núm. 4701/2016 de diligencias previas por el Ministerio Fiscal se formuló acusación contra Tomás, Enma y Anibal, como autores los dos primeros y cooperador necesario el tercero de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 1º, 249 , 250.1. 5º y 7º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a Tomás y Enma de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y nueve meses de multa , con una cuota diaria de quince euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago que establece el art. 53 del CP, mientras que al acusado Anibal procede imponerle la pena de dos años y seis meses de prisión y siete meses de multa, con una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago establecida en el art. 53 del CP. Pago de las costas conforme al art. 123 del CP.

No se interesa la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado Anibal por considerarse desproporcionada al tratarse de un residente legal en España.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente y en su defecto la mercantil Coquinam Cum Arte SL, como responsable civil subsidiaria deberán indemnizar a la empresa Gestión Activa de Obras S.L. en la cantidad de 147.649 euros, cantidad que se incrementará con el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC.

Por la representación de la acusación particular se formula acusación contra Tomás, Enma y Anibal, como autores los dos primeros y cooperador necesario el tercero de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 párrafo 1º, 250.1. 5º y 7º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición a Tomás y Enma de la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y nueve meses de multa , con una cuota diaria de quince euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago que establece el art. 53 del CP, mientras que al acusado Anibal procede imponerle la pena de un año de prisión y seis meses de multa, con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago establecida en el art. 53 del CP. Pago de las costas conforme al art. 123 del CP, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar a mi principal en la cantidad de 147.649 euros más los correspondientes intereses legales del art. 576 de la Lec. La sociedad Quoquinam Cum Arte S.L. deberá responder como responsable civil subsidiaria.

Segundo. La defensa de Tomás y de Enma en el trámite de calificación provisional, presento escrito de conclusiones solicitando la libre absolución de sus defendidos. La defensa de Anibal solicito la libre absolución del mismo.

Tercero.En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la acusación particular elevó a definitivas las conclusiones que se detallan en el segundo antecedente de hecho de esta resolución. La defensa de los acusados Tomás y Enma elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa de Anibal, modifico sus conclusiones provisionales en el sentido de mantener la petición de libre absolución de su defendido y para el caso de condena del mismo debe ser apreciada la concurrencia de la circunstancia eximente de responsabilidad penal de error de prohibición o error de tipo invencible del art. 14 del CP, subsidiariamente, sea apreciada la concurrencia de un error de prohibición vencible según lo dispuesto en el art. 14.3 del CP, y finalmente sea apreciada la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 en su caso vía art. 21.7 del CP, como muy cualificada. Finalmente, caso de condena sean apreciadas las circunstancias expuestas y se condene al acusado de conformidad con el art. 250.1. 7º en relación con el art. 66.2 del CP, la pena de tres meses de prisión y multa de un mes y quince días con una cuota diaria de dos euros.

Hechos

Los acusados Tomás, mayor de edad, de nacionalidad italiana, con NIE NUM005 y sin antecedentes penales y la acusada Enma, mayor de edad, de nacionalidad italiana, con NIE NUM002 y sin antecedentes penales, en el año 2013 eran propietarios del restaurante Mangia e Bevi Solo Cucina Italiana, sito en la pza. Europa núm. 5-7 de Hospitalet de Llobregat.

Los acusados desde su fundación en el año 2007 han gestionado el restaurante a través de diferentes sociedades mercantiles, y en el año 2013 la sociedad Zeri Alimentación Italiana SL era la propietaria y la gestora del restaurante, siendo propiedad de ambos acusados y gestionada conjuntamente por ellos.

En el mes de septiembre de 2013, ambos acusados contactaron con D. Severino, propietario de la mercantil Gestión Activa de Obras S.L. (GEAC) para efectuar una reforma en el restaurante reseñado. La reforma se inició el día 9 de septiembre de 2013 con un presupuesto inicial de 126.556 euros. Los acusados acordaron con la mercantil GEAC que abonarían un 40% del coste al inició de la obra, un 30% durante la realización y finalmente el 30% restante al finalizar la obra.

Los acusados hicieron un primer pago el día 25 de septiembre de 2013 a la mercantil GEAC por valor de 36.300 euros. Durante la realización de las obras los acusados solicitaron diversas mejoras respecto a lo presupuestado que implicaron un incremento del presupuesto inicial.

Los acusados al mes y medio de inició de las obras, alegando una falta de liquidez para la compra de una máquina que era imprescindible para la apertura del restaurante, solicitaron al Sr. Severino la devolución de 30.000 euros de los 36.000 inicialmente abonados para poder hacer frente al pago de dicha máquina, aceptando el Sr. Severino realizar la devolución, para que los acusados finalizadas las obras pudieran abrir el restaurante y abonarle el importe de las mismas. El Sr. Severino transfirió a los acusados los 30.000 euros que le habían solicitado.

Para el abono de las obras a la mercantil GEAC SL se formalizaron pagares por importe cada uno de ellos de 20.000 euros.

El día 7 de enero de 2014 los acusados realizaron el primer pago, que se correspondía con el primer pagare emitido, por las obras que se estaban realizando por importe de 20.000 euros a la empresa CEAC.

Finalizadas las obras en enero de 2014, el coste total de las mismas por las mejoras realizadas ascendía a 197.949 euros. De dicha cantidad los acusados habían abonado 26.300 euros, según lo indicado anteriormente, más 24.000 euros por la cesión que habían realizado de dos plazas de aparcamiento propiedad de la empresa Zeri Alimentación Italiana S.L, el 12 de junio de 2014, ascendiendo el total abonado por los acusados a GEAC a la cantidad de 50.300 euros, sin que fueran abonados los restantes pagarés que habían suscrito los acusados para el pago de la total deuda pendiente.

La mercantil Zeri Alimentación Italiana S.L. que gestionaba el restaurante en octubre de 2014 efectuó ante el Juzgado mercantil núm. 10 de Barcelona, la comunicación prevista en el art. 5 bis de la ley Concursal, siendo declarada en concurso voluntario abreviado de acreedores por auto de 27 de noviembre de 2014, nombrándose administrador concursal.

Los acusados Tomás y Enma, con el fin de continuar con la actividad de restauración sin necesidad de hacer frente al pasivo acumulado, que ascendía a más de un millón de euros, y con la intención además de obtener una ventaja económica, planearon la constitución una sociedad pantalla en la que no figurasen como socios o accionistas ninguno de ellos. Inicialmente intentaron realizarlo con la colaboración del administrador de la mercantil GEAC SL el Sr. Severino, que se negó a ello, y ante la negativa de este, buscaron la colaboración de su empleado y también acusado Anibal, mayor de edad, de nacionalidad Filipina, con NIE NUM006 y sin antecedentes penales, que trabajaba como camarero del restaurante desde hacía años, que apenas entendía y hablaba castellano, y le llevaron a la Notaria donde el día 8 de julio de 2015 constituyeron la sociedad limitada QUOQUINAM CUM ARTE, en la que figuraba como socio y administrador único el acusado Anibal, que actuó en todo momento dirigido por los otros dos acusados y que eran los que realmente gestionaban el devenir de la nueva sociedad.

Los acusados Tomás y Enma, utilizando al acusado Anibal, que desconocía la trascendencia de su actuar, limitándose a realizar todo lo que le indicaban los otros dos acusados, con la intención de obtener un enriquecimiento injusto y provocar un error en el Juzgador que conocía del concurso, en fecha 30 de junio de 2015, a través de la sociedad Quoquinam Cum Arte SL, presentaron en el procedimiento concursal núm. 916/2014 de la mercantil Zeri Alimentación Italiana S.L. una oferta por valor de 328.331,04 euros para la compra de la unidad productiva (restaurante), el activo de la sociedad había sido valorado en el procedimiento concursal en 984.467 euros y el pasivo en 1.374.843 euros, encontrándose entre los créditos no privilegiados el de Gestión activa de obras S.L..

La oferta realizada por Quoquinam Cum Arte S.L. que actuó como sociedad pantalla constando como administrador el acusado Anibal pero que era en realidad gestionada por los otros dos acusados, fue aceptada por el Juzgado mercantil núm. 10 de Barcelona en fecha 17 de septiembre de 2015 , bajo la creencia de que la mercantil compradora no tenía ningún vínculo con los deudores concursales Tomás y Enma, autorizando el Juzgado la transacción que implicaba la atribución a Quoquinam Cum Arte de la unidad productiva de Zeri Alimentación libre de cargas por el importe indicado de 328.331,04 euros, de los que abonaron 50.000 euros y el resto consistió en la asunción de dos créditos leasing y los trabajadores de la unidad productiva. Así, los acusados Tomás y Enma continuaron con su actividad de restauración, manteniendo la propiedad efectiva y la gestión del restaurante a través de la mercantil Quoquinam, que se había librado de las deudas contraídas con los acreedores cuando el restaurante era explotado por la mercantil Zeri Alimentación. El acusado Anibal siguió realizando su actividad de camarero en el restaurante, sin ninguna capacidad de decisión sobre la gestión del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.--Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en los artículos 248.1, 249 párrafo primero y 250.1 7º del CP, del que son autores los acusados Tomás y Enma.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley. Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.

En relación al delito de estafa procesal del art. 250.1. 7º del CP, señala la STS 232/2022 de 14 de marzo que ; 'El tipo no protege al tercero frente a la demanda con una causa material total o parcialmente injusta o ficticia sino contra el uso de mecanismos procesales que puedan determinar la decisión del tribunal. No se protege frente a una pretensión sin razón normativa sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance. El fin de protección de la norma penal es, por tanto, la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial'; más adelante añade la misma STS '34.Insistimos, la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fácticos-normativos del objeto procesal introducidos por el demandante no sean ciertos o inconsistentes sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen una decisión del tribunal, en perjuicio de la otra parte o de un tercero, que de no haberse activado esos mecanismos fraudulentos no se hubiera producido -vid. STS 206/2021, de 5 de marzo -.'

En el mismo sentido mantiene también la reciente STS 1744/2022 de 22 de abril que 'La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria.

SEGUNDO.-Y en cuanto a la consumación en STS. 100/2011 de 27.10 , hemos dicho que por la doctrina se mantienen dos posturas contrapuestas. Por una parte, se entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento, es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. Por el contrario, otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

Este último es el criterio seguido por la jurisprudencia de esta sala, al afirmar que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado.'

Más adelante señala la misma sentencia que 'El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.

En este sentido la STS. 172/2005 , precisa en cuanto a la consumación, que si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerase como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento y la presentación del documento falso, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando éste ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

La tentativa está en la no consecución del error en la autoridad judicial porque ésta se aperciba del engaño bastante o porque, aun dándose el error, la resolución judicial dictada no es injusta.

Más adelante señala la misma sentencia que 'Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por 'fraude procesal' se ve sustituida, ya con un nomen propio, por 'la estafa procesal' que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- 'los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero'.

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.'

De la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha quedado plenamente acreditado, al no haber controversia respecto a ello, que los acusados Tomás y Enma contrataron los servicios de la empresa GEAC S.L. para la realización de unas obras en el local restaurante que regentaban a través de la mercantil Zelli Alimentación Italiana SL. Que dichas obras fueron realizadas a satisfacción de los acusados, pero estos no abonaron el importe presupuestado de las mismas, más las mejoras añadidas conforme a lo acordado, realizando los acusados un primer pago de 36.300 euros, de los que pasados aproximadamente un mes, el acusado Tomás, explico al administrador de Geac, Sr Severino, que tenía falta de liquidez y tenía que pagar una máquina que llegaba de Italia, y si no le llegaba no podría abrir el restaurante, lo que motivo que el Sr. Severino le devolviera 30.000 euros de la cantidad inicialmente recibida. Poco después, debido a que los dos acusados no cumplían con las condiciones de pago, se formalizaron pagares de 20.000 euros para el abono de las obras realizadas. Los acusados abonaron solo el primer pagare de 20.000 euros a su vencimiento, no pagando ninguno más. Finalmente, ante el impago por parte de los acusados de los pagarés formalizados la mercantil Geac SL acepto como dación en pago dos plazas de parking que le fueron cedidas por la mercantil Zeri Alimentación, asignándoles un valor de 24.000 euros. Por tanto, de la total deuda de Zeri Alimentación con GEAC SL que ascendía a unos 180.000 euros, GEAC S.L. sólo llego a cobrar 50.300 euros. Acabadas las obras y reaperturado el restaurante, los acusados siguieron sin abonar la deuda pendiente y finalmente en fecha 27 de junio de 2014 debido a la mala situación económica del restaurante instaron concurso de acreedores voluntario de Zeri Alimentación S.L. En el concurso, del que conoció el Juzgado mercantil núm. 10 de Barcelona, resultó un activo de 984.467 euros y un pasivo de aproximadamente 1.300.000 euros. Según declaro la Administradora Concursal en el acto del juicio, Sra. Claudia, el restaurante estaba reformado, se veía muy nuevo, estaba impecable y seguía en funcionamiento al menos hasta que se vendió la unidad productiva, pero se detectó una falta de liquidez importante, se intentó un acuerdo con los acreedores sin liquidar la compañía, pero los ingresos no eran suficientes. El concurso fue calificado de fortuito. Finalmente se recibió una oferta de compra de la unidad productiva de la empresa COQUINAM CUM ARTE S.L. por un importe de 328.331,04 euros.

En este momento es cuando los acusados, se plantearon la posibilidad de, utilizando como testaferro al acusado Anibal, empleado del restaurante que había estado con ellos desde el inicio de la actividad y al que habían traído de Filipinas por ser pariente de un empleado anterior, dándole trabajo con lo que pudo regularizar su estancia en España, de recuperar la unidad productiva (restaurante) a través del procedimiento de concurso. Para ello, sin que Anibal fuera plenamente consciente de la trascendencia de los actos que realizaba y con la esperanza de mantener su puesto de trabajo, por puro desconocimiento, dado que, ni tan sólo habla y entiende el castellano, ni lo sabe leer comprendiendo el significado de lo que lee, acompañado en todo momento por los otros dos acusados y con la finalidad de provocar un engaño en el procedimiento judicial y lograr un beneficio económico ilegítimo para los otros dos acusados, constituyo la sociedad COQUINAM CUM ARTE S.L. de la que era accionista único y administrador, y guiado por los acusados con la condición de que más adelante, serian ellos los que se quedarían con la sociedad constituida, lo que no podían hacer ellos con una sociedad en la que aparecieran sus nombres, al ser los concursados, presentaron una oferta de compra de dicha unidad productiva a la Administradora concursal ofreciendo abonar la cantidad de 328.331,04 euros. Con dicha maniobra, se provocó que la administradora concursal examinara la oferta de compra de la unidad productiva, en la que evidentemente no aparecían los dos acusados como ofertantes, e informó favorablemente a la misma, dado que no era posible el acuerdo de los acreedores y preferible a una liquidación de la sociedad, pues así lo afirmo en el acto del juicio. Acto seguido el Juzgado ante la oferta fraudulenta presentada autorizó en resolución de fecha 17 de septiembre de 2015 la venta de la unidad productiva a la mercantil QUOQUINAM CUM ARTE S.L. representada ficticiamente por Anibal, por el importe de 328.331, 04 euros, lo que de hecho determino que los dos acusados recuperaran la unidad productiva (restaurante) respecto del que habían instado el concurso de acreedores, con un pasivo de más de 1.300.000 euros y un activo valorado en 984.467 euros, por un importe de 328.331 euros, que en realidad implicaba la asunción de dos préstamos de leasing privilegiados, la permanencia de los trabajadores y el pago de 50.000 euros. Dicha maniobra realizada por los acusados, dio lugar a que se dictara la resolución judicial autorizando la venta de la unidad productiva y les permitió seguir en el negocio del restaurante, sin abonar las deudas pendientes, dado que salvo los acreedores privilegiados que conservaron su crédito que se traspasó a la mercantil COQUINAM CUM ARTE S.L., esta quedo liberada de todas las demás deudas de la mercantil concursada Alimentación Zeri SL, entre las que se encontraba la de GEAC SL. Vemos así que la actuación de los acusados integra el delito de estafa procesal por el que se deduce acusación, al haber maniobrado de forma torticera para conseguir que una persona que desconocía absolutamente toda la mecánica legal i económica de un proceso concursal, actuara absolutamente tutelados por ellos para obtener, aparentando que los dos acusados Tomás y Enma no participaban, la autorización judicial para la compra de la unidad productiva por un precio reducido y libre de la mayoría de las deudas que tenía pendientes la sociedad concursada, lo que les reportaba una claro beneficio económico respecto de la situación anterior de la sociedad concursada.

TERCERO.-Del delito de estafa procesal previsto y penado en los artículos 248.1, 249 párrafo primero y 251.7º del C-.penal, son autores los acusados Tomás y Enma, al haber ejecutado de forma material y directa los actos que integran la citada infracción penal en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho. La sala estima que el acusado Anibal, no es autor material y directo del delito de estafa procesal que se le imputa. No podemos negar que este constituyo una sociedad y que con ella se realizaron todos los trámites para la compra de la unidad productiva (restaurante) en el procedimiento concursal de la mercantil Alimentación Zeri SA propiedad de los otros dos acusados, y con ella también se continuó la actividad de restauración por los dos acusados como propietarios y gestores de facto del restaurante y manteniendo Anibal su condición de camarero o de ayudante de camarero con posterioridad a la constitución de la sociedad, que más adelante cedió a los otros dos acusados. En realidad fue un mero instrumento que los dos acusados utilizaron para lograr su propósito, en ningún momento Anibal tuvo el más mínimo dominio del hecho, así, Tomás reconoce que le acompaño a la Notaria para constituir la sociedad y el propio Anibal afirma que Tomás le llevo para firmar para cambiar el nombre de la empresa por breve tiempo, que no le dijo que iba a ser socio y tampoco le dijo que a través de la empresa se compraría el restaurante, fue a un despacho de abogados y estaban cuatro abogados y el Sr. Tomás. Que no hizo ningún pago y sólo le dieron un documento para llevar al Juzgado, habiendo manifestado el Sr, Tomás que acompaño a Anibal al Juzgado. La sala pudo apreciar que Anibal desconocía absolutamente lo que había hecho, siendo el Sr. Tomás el que le acompaño y le guio en todo, siendo evidente que desconocía la trascendencia jurídica de los actos realizados, lo que implica que no puede ser considerado autor de un delito de estafa procesal, cuya factura no es de un simple hecho, sino de la utilización de maniobras fraudulentas para inducir a error al juez para que dicte una resolución favorable al que la provoca o a un tercero.

Por el Ministerio Fiscal i la acusación particular se postula la concurrencia del apartado num. 5 del art. 251.1 del C.penal, al considerar que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros. Sin perjuicio de que esta cuestión será dilucidada al examinar el tema de la responsabilidad civil. Debemos señalar que no puede ser apreciada la concurrencia de dicha circunstancia de agravación en tanto no está determinado el real perjuicio causado por el delito pues, no podemos equiparar el concepto de la deuda que los acusados dejaron de abonar a la mercantil GEAC SL por las obras del local, que si está determinada en la cantidad reclamada de 147.649 euros, con el real perjuicio que los acusados han causado con la comisión del delito de estafa procesal. En tanto dicha infracción, tal como hemos señalado con anterioridad según la STS 1744/2022 de 22 de abril, se consuma cuando se provoca un error judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto del engaño, siendo por tanto suficiente el dictado de una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o de un tercero, pero no deriva de la relación anterior entre los acusados y el tercero, que genero un incumplimiento de pago.

CUARTO .-Considera la Sala que concurre la circunstancia atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

Señala STS de ala A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exigirá la concurrencia de una serie de requisitos o elementos constitutivos: a)que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b)que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c)que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado y d)que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, constituyendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que quien reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio, en principio, y con ello conectamos con lo insinuado al exponer las razones que llevaron a la Audiencia a denegar la atenuante, ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se van acrecentando a medida que se desarrolla el proceso. Si el proceso se prolonga indebidamente esos padecimientos devienen injustos. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto, podría apostillarse); y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (lo que no impide otras fórmulas mediante instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 del Código Penal ) ( STS 440/2012, de 25 de mayo o 216/2020, de 22 de mayo ).

En el presente supuesto, la querella se interpuso en noviembre de 2016 y no fue hasta marzo de 2017 que prestó declaración el primero de los querellados, declarando los otros dos en enero de 2018. El 10 de diciembre de 2018 se dictó auto de procedimiento abreviado, dando por finalizada la instrucción, realizándose los trámites procesales legalmente previstos y tras diversas vicisitudes que provocaron la devolución de la causa al Juzgado instructor, se dictó auto de admisión de pruebas el 27 de abril de 2021 siendo señalado el juicio para el día 14 de junio de 2022, fecha en que ha sido celebrado. Si bien han existido periodos de inactividad procesal en el presente procedimiento, que en total y valorados exclusivamente pueden no alcanzar los tres años de paralización, lo cierto es que además de los periodos de inactividad, apreciamos una lentitud exasperante en la tramitación de las diligencias, pues desde el inició de la causa en noviembre de 2016 hasta el juicio han transcurrido más de cinco años, y aún no ha finalizado por sentencia firme, no pudiendo ser calificado el presente procedimiento como de gran complejidad. En consecuencia, estima la Sala que la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como cualificada con los efectos punitivos inherentes a la misma.

QUINTO.-En cuanto a la pena que procede imponer a Tomás y Enma por el delito de estafa procesal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualifica, si partimos de la pena imponible del art. 251.1.7 del C. penal, que abarca de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, por aplicación del art. 66.1.2 del CP y del art. 70.2º del CP. la pena que corresponde imponer, tras la deducción en un grado por la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada indicada, es la de un año menos un día de prisión, ello, atendiendo a la naturaleza y gravedad de los hechos y a los perjuicios causados. En cuanto a la pena de multa, se impone la multa de cinco meses y veintinueve días, en la misma proporción que la pena privativa de libertad, con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a los previsto en el art. 53 del CP.

De conformidad con lo establecido en el art. 116 del CP toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios.

Los dos acusados deberán indemnizar a la mercantil GEAC SL en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en tanto, como se ha señalado con anterioridad, la reclamación formulada por la acusación particular confunde el perjuicio causado por el delito de estafa procesal por el que se condena a los dos acusados con la deuda pendiente de pago y que deriva del incumplimiento de la obligación asumida por los acusados con la mercantil GEAC por la realización de las obras en el local de restaurante. Por tanto, deberá determinarse, cual es el perjuicio causado por haber cometido el delito de estafa procesal que ha provocado que el crédito concursal que ostentaba GEAC SL fuera extinguido y no se abonará cantidad alguna de la deuda pendiente.

Finalmente, tampoco es posible declarar la responsabilidad civil subsidiaria de COQUINAM CUM ARTE SL que adquirió la unidad productiva, al haber sido dicha sociedad liquidada y declarada su extinción en un procedimiento concursal.

SEXTO .-Conforme a lo establecido en el artículo 123 del C. penal, procede imponer a los acusados Tomás y Enma el pago de las dos terceras partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Se declaran de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Absolvemos a Anibal del delito de estafa procesal que se le imputaba, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

CONDENAMOS a Tomás y Enma como autores responsables de un delito de estafa procesal, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de UN AÑO MENOS UN DIA DE PRISIÓN y MULTA de cinco meses y veintinueve días con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las dos terceras partes del as costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsables civiles abonaran a la mercantil GEAC SL la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, determinada a instancia de parte, como perjuicio por la comisión del delito de estafa procesal.

Esta sentencia no es firme y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la sección de apelaciones de la Sala Civil y Penal como Sala Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de los diez días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.