Sentencia Penal Nº 767/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 1/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente.: Ilmo. Sr. Don Jesús María Barrientos Pacho

Rollo.: 1/2015

S.O. nº 1/2014

Juzg. de Instrucción nº 1 de Berga (Barcelona)

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús María Barrientos Pacho

D. JESÚS NAVARRO MORALES

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona a diez de diciembre de dos mil quince.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el Sumario Ordinario 1/2015, tramitado con el número 1/2014 ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Berga (Barcelona); seguido por un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso con otro de atentado sobre agente de la autoridad, contra el acusado Cayetano ; con D.N.I.: NUM000 ; nacido en Balzar (Ecuador) el día NUM001 de 1989; hijo de Fructuoso y de Delia ; con domicilio en la c/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Puig-Reig (Barcelona); cuya profesión y solvencia no constan; sin antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa desde su detención el día 8 de mayo de 2014; representado por la Procuradora Doña Eulalia Rigol Trullols y defendido por el Letrado Don Eduard Fernández González.

Se personaron en la causa, en ejercicio de la acusación particular la GENERALITAT DE CATALUNYA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Lago Pérez y defendida por el Letrado de sus servicios jurídicos Don Josep Lluis Florensa Labazuy; y en ejercicio de la acción popular el SINDICAT AUTÒNOM DE POLICIA DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS DE CATALUNYA (SAP-UGT), representado por la Procuradora Doña Marta Pradera Rivero y defendido en el juicio por el Letrado Don Xavier Todó Bañuls.

Ha ejercido la acusación pública el Ministerio Fiscal, que estuvo representado en el juicio por la Fiscal Doña Virginia Sánchez Prieto.

La ponencia de la causa correspondió por turno al Magistrado Don Jesús María Barrientos Pacho, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente sumario se inició a raíz de una intervención policial llevada a cabo por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Manresa (Barcelona). En su tramitación, una vez fue dictado auto de procesamiento e indagado el procesado, se dictó auto de conclusión del sumario ordenando su remisión, previo emplazamiento de las partes ante esta Audiencia Provincial. Confirmada la conclusión sumarial y, abierto el juicio oral respecto del procesado referenciado en el anterior encabezamiento, y calificados que fueron los hechos por las partes personadas, se señaló día y hora para el inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO.- En el acto plenario del juicio, después de realizada la prueba propuesta por las partes y admitidas por el Tribunal, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de atentado, previstos y penados en los artículos 139.1 , 550 y 551.1 , 552.1 en relación con los artículos 16 , 62 y 77.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, de los que estimó responsable en concepto de autor al acusado Cayetano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pidió para el mismo una pena de doce años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y al pago de las costas procesales, así como a que indemnice al agente de policía herido -TIP NUM005 - en la cantidad de 3.780 euros por las lesiones y en 7.486,65 euros por las secuelas certificadas, más los intereses legales desde la fecha de los hechos.

La acusación particular mantenida en interés de la GENERALITAT DE CATALUNYA, y también la acusación popular mantenida en interés del sindicato SUP-UGT, calificaron los hechos en coincidencia a como lo había hecho el Fiscal, estimado también responsable de tales delitos al acusado para quien instaron la misma pena y responsabilidad civil que había interesado el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En el mismo trámite procesal la defensa del acusado Cayetano modificó sus conclusiones provisionales para estimar ahora que los hechos que se le atribuyen realizarían un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 y 2 del Código Penal , agravado por el empleo de instrumento peligroso y por la concurrencia de la alevosía, del que asumiría la autoría, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa putativa, a tenor del artículo 21.1ª en relación con la 4ª del artículo 20 del Código penal , interesando la pena de dos años y seis meses de prisión.

Seguidamente todas las partes informaron por su orden en apoyo de sus tesis respectivas y, después de oído el acusado en su última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia.

Declaramos probado que sobre las 14:00 horas del día 8 de mayo 2014, hallándose el acusado Cayetano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior de su domicilio de la DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 NUM004 de Puig-Reig (Barcelona) escuchó los gritos de su hermano Jose Miguel , que le llamaba desde la calle, concretamente desde la esquina de las calles Barcelona con Camí Sant Marçal, donde estaba siendo reducido por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM006 y NUM005 , comisionados por sus superiores para proceder a su detención por la eventual intervención en un delito contra la salud pública. Al asomarse el acusado al balcón de su vivienda observó a los dos agentes policiales, que vestían de paisano y no llevaban ningún signo distinto de su condición, actuando sobre su hermano, por lo que decidió bajar a la calle para auxiliarlo, acudiendo antes a la cocina de la vivienda con el fin de armarse con un cuchillo, con el que salió a la calle y se aproximó al punto en que se hallaban su hermano, en el suelo, y los dos agentes de policía que sobre él realizaban las labores de reducción, y, aproximándose por la espalda al agente nº NUM005 , sin advertir su presencia de ninguna forma, le clavó el cuchillo en la zona lumbar derecha al tiempo que manifestaba 'esto por listo', momento en que el otro agente desenfundó su arma y encañonó al acusado ordenándole que se tirase al suelo, haciendo éste caso omiso, dándose a la fuga hasta retornar a su domicilio. Esta acción fue aprovechada también por el hermano del acusado para salir del lugar a la carrera, portando consigo las esposas que los agentes ya habían logrado cerrar en una de sus muñecas.

A raíz de la cuchillada recibida, el agente Mosso d'Esquadra nº NUM005 sufrió una herida penetrante de diez centímetros de profundidad y tres de longitud que llegó hasta la grasa peri renal, aunque no llegó a interesar ningún órgano de los que se alojaban en aquella cavidad, por las que hubo de ser atendido de urgencias y permaneció hospitalizado durante tres días, tardando en curar 75 días, de los que durante 45 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y se mantienen como secuelas algias postraumáticas sin compromiso radicular, cicatriz que supone un leve perjuicio estético y estrés postraumático alto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139.1 en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal , tal y como pudo constatarse, y así se acreditó, a través de las declaraciones prestadas en el plenario juicio oral por el testigo principal y víctima del acometimiento sometido a juicio, el agente policial con TIP nº NUM005 , y también por su acompañante con ocasión de estos hechos, el agente TIP nº NUM006 , quienes relataron la tesitura en que ambos se encontraban en el preciso instante en que el primero de los agentes referidos fue apuñalado por la espalda, sin advertir ninguno de ellos la presencia del atacante, por tanto de forma sorpresiva para ambos y sin que hubieren podido desplegar defensa alguna para neutralizar la acción homicida realizada sobre el dicho agente NUM005 .

Que la acción del apuñalamiento se proyectó sobre y por la espalda del agente al que fue dirigida se evidencia desde la ubicación anatómica de la herida producida, lumbar derecha -gráficamente representada en el informe del SEM unido al folio 81 de la causa-, y es admitida incluso por el propio autor del ataque. Ni siquiera admite debate serio la afirmación del carácter sorpresivo del ataque, puesto que también en términos defensivos terminó por admitiese la presencia de la alevosía como circunstancia de agravación de dicha conducta, en la misma medida en que el autor del ataque actuó sobre seguro, procurándose una supremacía incuestionable respecto de su víctima, a quien ninguna alerta dirigió siquiera de su presencia, cuanto menos de la naturaleza e intensidad del ataque que contra el mismo dirigió, en zona y con arma de inequívoca potencialidad letal.

Niega el autor del ataque así proferido, en cambio, que su acción tuviese un propósito homicida; pero esa negativa se desmiente desde las evidencias que nos reportan elementos tales como la naturaleza del arma empleada por el agresor, un cuchillo de al menos diez centímetros de hoja; la zona corporal sobre la que aplicó aquel arma, lumbar derecha, y la intensidad del apuñalamiento, penetrante en diez centímetros en cavidad coincidente con órganos de la relevancia del riñón y de arterias cuya afectación hubiere supuesto un compromiso serio para la persona herida; y, finalmente, de las palabras que nosotros le atribuimos al autor de tal agresión como proferidas al tiempo del producir el apuñalamiento, 'esto por listo', que aunque no encierran un dolo o intención directa de matar, sí revelan una disposición anímica que va mucho más allá del manifestado propósito de liberar a su hermano, para evidenciar un conocimiento cabal y exacto del riesgo inequívocamente vital generado con la puñalada dispensada y la aceptación como merecido de cualquier resultado que pudiere anudarse a esos riesgos, incluido el compromiso vital representado por el autor que así se manifestó. Que la intención de quien apuñaló así a un semejante trascendía de la confesada voluntad de lesionar para liberar a su hermano de la opresión a que estaba siendo sometido, se evidencia en que ninguna palabra dirigió a quienes percibió como agresores de su hermano, encaminadas a lograr que desistieran de su propósito, ni siquiera tomó nunca en consideración, de estimar necesario el recurso a la violencia para lograr ese mismo fin, la utilización de medios de ataque que incluso pudieran resultar más contundentes, pero de menor riesgo que el cuchillo con que se armó desde el momento en que decidió bajar a la calle a liberar a su hermano. Esa resolución que le llevó primero a armarse con un cuchillo de cocina y después a utilizarlo como lo hizo, clavándoselo por la espada sin nada advertir a su víctima, denota, según se ha anticipado ya, una voluntad decidida de producir el mayor de los quebrantos posibles, incluida la muerte, que se aceptó como resultado eventual de desenlace para los riesgos generados al clavar el cuchillo en la zona y con la intensidad con que lo hizo. Nada altera este juicio de inferencia el hecho de que en la trayectoria de la cuchillada no se hubiere llegado a interesar ningún órgano vital, ni siquiera que el doctor forense comparecido -Dr. Eloy - hubiere llegado a afirmar, antes de nadie preguntarle por ello, que en esa zona en que se alojó el cuchillo no se alberga ningún órgano vital, llegando a descartar que una herida con arma blanca en el riñón o que pudiere llegar a afectar a la arteria renal pudiere tener consecuencias de compromiso vital, cuando es algo que indica la experiencia en el conocimiento de lesiones análogas y actuaciones de servicios de urgencias frecuentemente evaluadas en este misma sede judicial, en las que se pone en evidencia que de haberse visto afectada la arteria renal u otras venas próximas se hubiere generado un sangrado en la cavidad en que se aloja aquel órgano, de elemental resultado fatídico para el caso de no ser atendido hospitalariamente en las horas inmediatas. Es circunstancial y azaroso el hecho de que una herida de las características de la provocada por la cuchillada descrita no hubiere afectado ni al riñón ni a la arteria renal, pues los mismos doctores que declararon en el plenario manifestaron que la ubicación del riñón respecto de la pared dorsal dista del entorno de los cinco centímetros, por lo que un recorrido de diez centímetros en esa zona solo ha podido eludir el riñón si la trayectoria es oblicua al plano corporal, lo que se explica en este caso en consideración a la distinta posición en que se hallaban agresor y víctima, agachada ésta y erguido aquél, pero que en nada merma la lectura extraída del hecho de haber optado el agresor por dirigir su ataque precisamente a aquella zona lumbar, teniendo a su alcance cualquier otra corporal de menor riesgo y nulo compromiso vital, que hubiere resultado igualmente efectivo si lo que verdaderamente hubiere guiado su acción hubiere sido el ánimo liberatorio de la persona de su hermano.

Por tanto, la realización por parte del agresor de una acción adecuada para la producción del resultado mortal buscado, cual fue la cuchillada lanzada a su víctima con la incidencia descrita, y el hecho de haber sido éste asistido de urgencias y de forma casi inmediata en el centro hospitalario ya referido, debe llevarnos a estimar el ilícito cometido sobre el agente policial con TIP nº NUM007 en la forma imperfecta de realización que prevé el artículo 16 del Código Penal , que habrá de ser puesto en relación, a efectos de penalidad, con el artículo 62 de dicho texto punitivo, considerando el grado más avanzado de desarrollo de la acción homicida, pues el autor desplegó por su parte toda la actividad perfectamente idónea y adecuada al fin mortal perseguido, que no llegó a producirse por causas azarosas completamente ajenas a la voluntad y actuación del autor.

La calificación efectuada de estos hechos, nos lleva a la necesidad de descartar la calificación jurídica de los hechos sostenida en calificación alternativa por la defensa del acusado Cayetano , como constitutiva de un delito de lesiones, de la caracterización propuesta por la defensa en conclusiones definitivas - art. 148.1 y 2 CP -, al descartar que el ánimus laedendi hubiere presidido la conducta relatada, y sí, por contra, el homicida que preside el asesinato descrito como perpetrado en la forma imperfecta también caracterizada ya.

SEGUNDO.- Sobre la acusación por delito de atentado

Los hechos descritos como probados no realizan el delito de atentado que tanto la acusación pública como la particular y la popular atribuyen al acusado Cayetano , pues constituye elemento necesario para la aparición de dicho ilícito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 550.1 que el sujeto pasivo de la acción de acometimiento resulte ser autoridad, o alguno de sus agentes, o funcionarios públicos, y que unos y otros se hallen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o con ocasión de las mismas, debiendo tratarse en todo caso de cualidades que han de ser abarcadas ambas por el dolo del autor, lo que exige que quien lleva a cabo la acción típica tenga conciencia y sea conocedor, ex ante, de la condición que reúne su víctima, como autoridad, agente de ella o funcionario público, y de que se halla en el desempeño de las funciones propias de esos cargos o funciones públicas.

En este caso, la víctima de la puñalada ya calificada era, inequívocamente, un agente del cuerpo policial de los Mossos d'Esquadra que se hallaba en plena actuación ordenada por sus mandos, encaminada a producir la detención de Jose Miguel , por tanto reunía todas las condiciones objetivas para ser tributario del delito de atentado por el que se ha formalizado la acusación; sin embargo, la prueba desplegada en el juicio no nos ha convencido, con el nivel de certeza que exige el fallo penal de condena, de que el acusado hubiere conocido nunca que las dos personas que estaban reduciendo a su hermano formasen parte de un cuerpo policial y, por tanto, que estuviesen llevando a cabo una acción y desplegando sobre él una fuerza física legítima y orientada a producir su detención policial. Sobre este particular, hemos de partir del hecho cierto, y no cuestionado por nadie, de que los dos agentes que estaban intentado detener al dicho Jose Miguel vestían de paisano, con ropas de calle, y que no llevaban visibles ningún tipo de distintivo que les identificase como miembros de un cuerpo policial; por otro lado hemos de reparar en que los gritos y las palabras seguras que Jose Miguel dirige al aquí acusado desde el punto en que está siendo reducido, son las de ' Pulga ' ' Pulga ', que coinciden con las que dice haber emitido el propio Jose Miguel y reconoce haber escuchado el acusado desde el interior de su vivienda. Idénticos concisos gritos manifiesta haber escuchado la testigo Sagrario , también desde su vivienda próxima; y solo el agente de policía acompañante del herido, el agente con TIP NUM006 , manifestó en el plenario que las palabras proferidas por el dicho Jose Miguel , dirigidas a su hermano, se acompañaban de información sobre el propósito de acción policial de proceder a su detención, extremo y alcance de los gritos que, sin embargo, no consta que fuese escuchado por ninguna de las personas que se hallaban en las proximidades del lugar en que sucedieron los hechos.

Por tanto, siendo determinante de la presencia del dolo típico en el delito de atentado el conocimiento, o la ausencia del mismo, que el atacante pudiera tener sobre la condición de policía de su víctima en el momento preciso en que dirige hacia el mismo la puñalada de potencialidad letal, en este caso, tampoco tenemos constancia de que, con posterioridad a esa acción de apuñalamiento, el agresor hubiere sido advertido de la condición de agentes de policía de quienes se proponían detener a su hermano, ello a pesar de resultar inmediatamente encañonado por el agente no herido, con su arma reglamentaria y al grito que le ordenaba tirarse al suelo, lo que el agresor desoyó dándose a la fuga, cuchillo en mano, para introducirse nuevamente en su domicilio. Y decimos que tampoco en ese momento inmediato ulterior al apuñalamiento tuvo el agresor conocimiento de la condición policial de la víctima porque tampoco el agente que le apuntó con su arma reglamentaria realizó ningún anuncio de su condición policial, como reconoció el mismo agente en el plenario, lo que podría explicar la huida de aquél para protegerse dentro de su propio domicilio, pues parece elemental que, de ser conocedor de la condición de agentes de policías de quien había sufrido la acometida homicida, debía representarse que el domicilio iba a ser el primer lugar en que iba a ser buscado para resultar detenido, como así efectivamente ocurrió finalmente.

Para negar que el aquí acusado hubiere actuado conociendo la condición de agentes policiales de las dos personas que estaban reduciendo a su hermano Jose Miguel , damos singular valor y tomamos en consideración decisiva el testimonio vertido en el juicio por los testigos Pedro Jesús y Sagrario , precisamente por la proximidad de su ubicación en el momento de los hechos y porque en la fase que nos interesa ahora tuvieron exactamente la misma visión que hubo de tener el acusado en el momento en que, alertado por los gritos que le dirigió su hermano, salió al balcón y presenció la escena en que dos personas estaban reteniendo a su hermano; pues bien, el primero de los testigos dicho relató a presencia de todas las partes cómo, al salir al balcón y mirar hacia el lugar de donde procedían los gritos, vio a dos personas que estaban 'zumbando' a otra, en expresión evidente de que lo que percibió es que la estaban pegando, sin concebir por ningún momento que pudiese tratarse de una acción policial de detención, como en realidad era. E idéntica percepción dijo haber tenido la testigo Sra. Sagrario , de absoluta fiabilidad y crédito contrastado, quien relató haber visto también a dos personas que estaban sobre otra, que estaba en el suelo y a la que diría que estaban agrediendo. Esta testigo relató también cómo, al poco tiempo, vio aproximarse al lugar en que estaba desarrollándose esa acción, a un individuo que apareció por la esquina y que, aproximándose a uno de los que estaban agachados, le clavó un cuchillo, sin nada escuchar al agresor que pudiese advertir de su presencia al acuchillado, más allá de la expresión, coincidente ya con el apuñalamiento, de 'ésto por listo', que la testigo no pudo precisar de quién provenía, como es lógico, dada la lejanía desde la que escuchó tales palabras, pero que, por el momento en que se profirieron, coincidente con la acción del apuñalamiento, y por el significado implícito en el mensaje, de represalia por una acción previa, solo podía ser pronunciada por boca de quien lleva a cabo una acción simultánea de las características de la puñalada descrita y calificada arriba.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad personal del acusado.

Del delito de asesinato perpetrado en el grado imperfecto descrito debe de responder en concepto de autor material el acusado Cayetano , a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28, primero, del Código Penal , al haber llevado a cabo dicho acusado personal, directa, material y voluntariamente los hechos que integran los ilícitos penales referidos.

Ninguna duda plantea la asignación de la autoría de la acción de apuñalamiento sometida a juicio, pues es admitida por el propio acusado y afirmada también por el resto de los elementos de incriminación aportados a la audiencia, comenzando por el testimonio ofrecido por su propio hermano, que logró darse a la fuga y eludir la acción policial precisamente por el auxilio que recibió de su hermano, acudiendo a su reclamo, y también confirmaron los agentes de policía que tomaron parte en su detención posterior, dentro de su propio domicilio, donde había ido a esconderse, ante quienes ya se reconoció como autor del ataque, al menos en una segunda fase, al tiempo que les hacía indicación precisa del cuchillo que había empleado para la agresión, recogido por los agentes con ocasión de la inspección ulterior realizada en la vivienda.

CUARTO.- Sobre las circunstancias concurrentes.

Las acusaciones no identifican en el acusado o en su acción homicida elemento o circunstancia que haya de venir a modificar la responsabilidad penal contraída con ella.

La defensa, en cambio, sostiene la concurrencia de una legítima defensa putativa que invoca y reclama con efectos de una eximente incompleta en aplicación del supuesto 1º del artículo 21 en relación con el artículo 20.4ª del Código Penal , pues se sostiene que el acusado habría actuado movido por el propósito de defender y liberar a su hermano de la agresión que se representó erróneamente que estaba recibiendo de terceros contra los que dirigió su ataque en la creencia de que se trataba de malhechores que deseaban causarle algún mal.

Para que la legítima defensa opere como causa de justificación, según la descripción que de esta circunstancia se realiza en el artículo 20.4ª del Código penal , deben de apreciarse concurrente, en primer lugar, la existencia de una previa agresión dirigida contra el defensor o contra un tercero, que reúna las cualidades de ser ilegítima, actual o inminente y de intensidad tal que haga necesaria racionalmente la defensa desplegada y concretamente el medio empleado para repeler el ataque, que opera así como un segundo requisito y que podría aceptarse como incompleto en los casos en los que hubiere algún tipo de desviación intensiva al desplegar los medios defensivos empleados; finalmente, deberá comprobarse que no ha mediado una provocación suficiente por parte del propio defensor.

En el caso de autos, desde un plano meramente objetivo, que prescinda de las consideraciones anímicas esgrimidas por la defensa del acusado y a las que luego aludiremos, es patente que ni se presentaba una situación de agresión ilegítima, pues la acción previa que estaba desplegándose sobre Jose Miguel , el hermano del acusado, estaba perfectamente amparada por el derecho, al tratarse de una acción policial encaminada a su detención como eventual responsable de un ilícito penal; y, además, la naturaleza del ataque dirigido sobre el agente herido rompe con cualquier criterio de proporcionalidad que pueda pretenderse adecuado al perseguido fin liberatorio de la persona que estaba siendo sometida a dicha acción policial. Sin embargo, la invocación de tratarse de una acción defensiva, aunque conste materializada con un evidente exceso intensivo, enmarcada en un contexto de percepción errónea sobre el marco previo de agresión que estaba siendo desplegada sobre la persona del hermano del acusado, nos impone la necesidad de entrar a examinar la existencia misma y, en su caso, las características de ese error y su eventual influencia en el plano de la culpabilidad del sujeto que actúa en la creencia de hacerlo amparado en una causa de justificación, en este caso en la defensa legítima de su hermano. Se trataría, según la elaboración jurisprudencial, de un supuesto de error de prohibición indirecto -proyectado sobre una causa de justificación-, cuyos efectos deberían calibrarse de acuerdo con el párrafo 3 del artículo 14 del Código Penal , es decir, llegando a la exclusión de la responsabilidad criminal si el error fuese invencible, o una disminución de la pena en uno o dos grados si el error padecido pudo vencerse - STS, 442/2006 del 18 de abril FJ2-.

Como en todo supuesto en que se invocan situaciones motivacionales determinadas por el error, es necesario constatar que, efectivamente, el sujeto que lleva a cabo la acción penalmente relevante actúa con una percepción distorsionada de la realidad; y para ese análisis, la misma jurisprudencia citada nos enseña que deberemos estar a las circunstancias de cada caso concreto, así como a aspectos culturales y psicológicos concurrentes en quién pretenda haber obrado con error. En este caso, ya hemos analizado en los fundamentos precedentes el marco situacional en que se desencadenó la actuación del acusado, después de escuchar gritos de auxilio que le dirigía su hermano desde la calle, de salir al balcón de vivienda y observar cómo estaba siendo agredido por dos individuos que lo tenían reducido contra el suelo, decidiendo entonces acudir en su auxilio, para lo que se armó con un cuchillo de cocina que, una vez en la calle, sin mediar palabra alguna de alerta sobre su presencia o sobre el fin perseguido, clavó a una de esas dos personas que acometían a su hermano, logrando su efectiva liberación, pues logró darse a la fuga y eludir la acción de los agentes. En el plano psicológico, por tanto, no podemos por menos de aceptar la alegación de que el acusado actuó en la creencia de que su hermano estaba siendo agredido por dos personas cuya pertenencia a un cuerpo policial desconocía, y también que la acción defensiva estuvo dirigida a lograr la liberación de su hermano de quienes se representó se estaban sometiéndolo a una ataque injusto, pues ambos extremos se nos adecuan, además de a las pruebas también analizadas ya, a la personalidad del acusado, médicamente descrita por las doctoras Lidia y Socorro , cuando identifican en él unos rasgos de personalidad con tendencia a la ansiedad y bipolaridad afectiva que, en contextos de estrés emocional, como pudiera ser el desencadenado por la visión de la acción que se estaba desplegando sobre su hermano, pudiere llevarle a realizar conductas reactivas de tipo impulsivo y poco reflexivas, como sin duda ocurrió al decidir armarse con un cuchillo antes de salir a la calle en defensa de la persona de su hermano y al utilizarlo como lo hizo.

El siguiente paso del análisis debe centrarse en determinar si el autor tuvo oportunidad u ocasión para comprobar los aspectos abarcados por su error, para despejarlo, siempre que esa comprobación pudiera haberla hecho sin perder por ello la posibilidad de desplegar la acción defensiva propuesta; porque 'en el caso de que, desde una perspectiva objetiva y en función de las circunstancias del caso, el sujeto hubiera podido comprobar la existencia del hecho o la necesidad de la defensa y no lo hubiera hecho, el error será vencible' - STS 143/2007 del 22 de febrero -. Y en este caso, dadas las singularidades del escenario ante el que apareció el autor del ataque homicida que se pretende legitimado, es patente que pudo despejar la falsa creencia que se representó, de que su hermano estaba siendo víctima de un ataque injusto, con solo dirigirse a quienes creía agresores advirtiendo de su presencia y propósito, sin que ello hubiere mermado las posibilidades de defender a su hermano, dado que se mantenía armado con un cuchillo y esa circunstancia debía resultar suficiente para lograr su liberación, resultando patente, como resulta, que de haber actuado como pudo y debió hacerlo, hubiere logrado despejar el error en que actuó al apuñalar por la espalda a uno de lo que creía agresores sin serlo. Era, por tanto, vencible el error apreciado y en esa medida debe operarse en la forma que previene el citado ya artículo 14.3 del Código Penal , rebajando la pena en un único grado, pues en el escenario en que se encontró el acusado, la vencibilidad potencial del error padecido resultaba fácil y elemental a cualquier persona que no hubiere obrado con la resolución con que lo hizo el acusado aquí; pero, además, una vez rebajada la pena en un único grado - desde la ya rebajada también en un único grado por la imperfección del delito de asesinato intentado-, el reproche a dispensar se aproximará a la frontera superior de la pena así rebajada, pues incluso en ese marco de limitación de la culpabilidad procedente de la falsa creencia de obrar amparado por una causa de justificación, la acción defensiva se desplegó con absoluta desviación intensiva respecto de lo que el escenario representado indicaba como racional, proporcionado y bastante para repeler el supuesto ataque de que estaba siendo víctima el hermano del defensor, desproporción en los medios y en la intensidad de su aplicación que por sí misma hubiere impedido ya la justificación plena de la conducta desplegada por el aparente defensor.

QUINTO.- Sobre la responsabilidad civil.

Todo responsable penal de un delito o falta lo es también civilmente, tal y como se desprende de los artículos 116 y siguientes del Código Penal . Responsabilidad que en el caso de autos estamos en el caso de declarar con alcance también coincidente con el interesado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular mantenida en nombre de la Generalitat de Catalunya, sin operar, por tanto, el incremento porcentual que reclama la acusación popular que, como tal, carece de legitimación para formular pedimentos de naturaleza resarcitoria, al no tener la condición de ofendido o perjudicado por la acción delictiva, y además porque no se justifica el motivo de ese incremento si tenemos en cuenta que tampoco consta que durante el período de baja impuesto por las lesiones padecidas el agente de policía herido hubiere dejado de percibir los correspondientes emolumentos procedentes de la situación de baja laboral impuesta por las heridas padecidas.

SEXTO.- Sobre las costas procesales.

En los artículos 23 y 24 del citado texto legislativo se prevé la imposición de las costas procesales a cargo de la persona penalmente responsable de un delito, coincidiendo así con la previsión hecha en el artículo 240 de la L.E.Crim . Procederá, por tanto, declarar de cargo del acusado la obligación de pago de la mitad de las costas generadas en el proceso, incluidas en esa misma proporción las devengadas por la acusación particular personada, no así las que pudieren haberse originado de cargo de la acusación popular, pues ningún interés propio defendía en el proceso ni su aportación ha resultado relevante en la definitiva solución del proceso.

La otra mitad se declararán de oficio, en correspondencia con la acción penal dirigida contra el acusado por un delito de atentado y de la que resultará absuelto.

VISTOS los artículos citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Cayetano del delito de atentado por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de la mitad de las costas del proceso.

2º.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cayetano , como autor penal y civilmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, precedentemente definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa putativa prevista en los artículos 21.1ª en relación con el 20.4ª y 14.3 del Código Penal , a las penas de SIETE (7) AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnice al agente de Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM007 en la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA (3.780) EUROS por las lesiones y en SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CON SESENTA Y CINCO (7.486,65) EUROS por las secuelas certificadas, más los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluida esa misma proporción de las devengadas por la acusación particular personada. Declaramos de oficio el resto de las costas devengadas por la acusación popular.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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