Sentencia Penal Nº 767/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 21/2016 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Sumario núm. 21/2016--K
Origen: Sumario núm. 1/2016
Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA nº 767/2017
Ilmos. Sres Magistrados:
Dña. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval
Dña. Gemma Garcés Sesé
En Barcelona, a 30 de noviembre de 2017
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y
público, la presente causa, Sumario núm. 21/2016-K, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de
DIRECCION000 , en el que se registraron como procedimiento Sumario núm. 1/2016 por un delito de lesiones
siendo acusado D. Abel , nacido el NUM000 de 1979 en Kasar el Kebir (Marruecos), hijo de Ambrosio
y Isabel , con NIE NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,
representado por el Procurador D. Noel Mas-Baga Munne y asistido por el Letrado D. Miguel Ballabriga Alea.
Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular D. Balbino , representado por
el Procurador D. Carlos Molina Blanchar y asistido por la Letrada Dña. Cristina González Raigon. Ha sido
Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó auto de procesamiento, frente a Abel y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa letrada del procesado, fue señalado el día 23 de noviembre de 2017 para la celebración del juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones en su modalidad de pérdida de órgano principal del art. 149.1 del Código Penal , estimando como responsable al acusado en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al amparo de lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal interesó el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, o en todo caso, procedería la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena, el penado es clasificado en tercer frado o accede a la libertad condicional en aplicación de lo dispuesto en el último inciso del art. 89.2 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Balbino en la cantidad de 8.500 euros por las lesiones causadas, en la cantidad de 88.000 euros por las secuelas sufridas y en cantidad de 8.500 euros por los daños morales padecidos; cantidad que se incrementará en el interés legal previsto en el art.

576 de la LECivil . El procesado deberá indemnizar al Sr. Balbino en los gastos de veterinario y por la rotura de sus gafas en la cantidad que resulte de su tasación en ejecución de sentencia.

La Acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones en su modalidad de pérdida de órgano principal del art. 149.1 del Código Penal , estimando como responsable al acusado en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Balbino por tiempo superior a un año de la pena de prisión impuesta, de conformidad con el art. 57.1 y el art. 48 del Código Penal . Al amparo de lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal interesó el cumplimiento de la totalidad de la pena de prisión impuesta, o en todo caso, procedería la expulsión del territorio nacional si antes de la fecha del cumplimiento del total de la pena, el penado es clasificado en tercer frado o accede a la libertad condicional.

Procede la imposición de las costas procesales en aplicación del art. 123 del Código Penal . El procesado deberá indemnizar a Balbino en la cantidad de 8.500 euros por las lesiones, 88.000 euros por las secuelas sufridas y en cantidad de 8.500 euros por los daños morales padecidos; cantidad que se incrementará en el interés legal previsto en el art. 576 de la LECivil . Asimismo deberá indemnizar por el valor de las gafas 230 euros y por los gastos de veterinario 84,04 euros.

La defensa del procesado, en igual trámite, solicito la libre absolución de su defendido.



TERCERO.- Tras la celebración del juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de suprimir la referencia a la solicitud de expulsión al ser el procesado residente legal y con arraigo suficiente en España, aumentando la cuantía solicitada en concepto de secuelas a la suma de 150.000 euros, elevando a definitivas el resto de sus conclusiones.

La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.

En igual trámite, la defensa del procesado modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de entender que los hechos serían constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal en relación concursal del art. 77 con un delito de lesiones causado por imprudencia grave del art. 152.1 y 2 del Código Penal en relación con el art. 149 del Código Penal , reputando autor al acusado, concurriendo la circunstancia eximente completa de legítima defensa o alternativamente la eximente incompleta, procediendo la libre absolución del acusado por aplicación de la eximente completa o, alternativamente la imposición de la pena de 3 meses de prisión por el delito de lesiones dolosas del art. 147.1 del Código Penal y la pena de 9 meses de prisión por el delito de lesiones causadas por imprudencia grave del art. 152.1 y 2 del Código Penal .

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones y a continuación y tras conceder la palabra al procesado, se declaró el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que el acusado Abel , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1979 en Marruecos, con NIE núm. NUM001 , en situación regular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 20 de junio de 2015, sobre las 21:30 horas cuando paseaba, junto a su hijo menor, por las proximidades del cruce de la c/ DIRECCION001 con la c/ DIRECCION002 de DIRECCION000 , inició una discusión con Balbino y acto seguido, con ánimo de menoscabar su integridad física, lo empujó, provocando que cayera al suelo, enzarzándose en una pelea con los testigos que acudieron a auxiliar al Sr. Balbino . Seguidamente, cuando el procesado se disponía a marchar del lugar, estando a unos metros de distancia del Sr. Balbino y del resto de la gente que había acudido en su auxilio, lanzó contra aquellos una botella de cristal, llegando a impactar en el ojo derecho del Sr. Balbino .

Como consecuencia de tales hechos, Balbino sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico con herida inciso contusa en zona frontal abierta y sangrante que requirió de puntos de sutura; múltiples heridas cortantes frontales; TAC con cambios involutivos del parénquima con aumento de forma difusa de los espacios subaracnoideos; hematoma epicraneal secundario a traumatismo; laceración traumática del párpado superior derecho sin exposición tarsal, laceración traumática del párpado inferior derecho con discontinuidad de la línea de las pestañas; perforación ocular derecha con el globo ocupar hifematoso e hipotónico con salida de material probablemente intraocular (iris), TAC hiperdenso y desestructurado; lesiones que requirieron para su sanidad de tratamiento médico-quirúrgico y de 143 días de estabilización, todos ellos impeditivos.

Asimismo, el Sr. Balbino sufrió secuelas consistentes en cicatrices faciales a nivel frontal interciliar y supraciliar izquierdo, cicatriz y retracción palpebral superior e inferior más opacidad corneal y desestructuración del globo ocular por ptisis ocular, ptosi palpebral secreción lagrimal (19 puntos); amaurosis por ptisis bulbi que corresponde a ablación del globo ocular derecho (30 puntos); ptosi palpebral unilateral (2 puntos); lagrimeo constante en ojo derecho que correspondería a alteraciones constantes y permanentes de la secreción lagrimal por exceso, unilateral (6 puntos) y amaurosis dolorosa del ojo derecho que correspondería a manifestaciones hiperestésicas (3 puntos). Igualmente, el Sr. Balbino sufrió secuelas psíquicas consistentes en síndrome depresivo mayor en tratamiento y seguimiento psiquiátrico que correspondería a trastorno depresivo reactivo (5 puntos) y recaída en su dependencia al alcohol que agravaría y desestabilizaría su trastorno mental (5 puntos).

Además de las lesiones y secuelas causadas, el lanzamiento y posterior impacto de la botella, provocó la rotura de las gafas cuyo valor ascendió a la suma de 230 euros y causó heridas al perro del Sr. Balbino que requirieron de atención veterinaria cuyo importe asciende a 84,04 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos han sido declarados probados tras la valoración de la prueba practicada en el acto del plenario con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen en nuestro proceso penal.

El acusado, en su declaración, manifestó que cuando paseaba con su hijo de dos años de edad, se cruzó con el Sr. Balbino , acompañado de su perro, le pidió que cogiera al perro al acercarse a su hijo, a lo que aquel le contestó que su perro tenía más derecho que su hijo puesto que era ciudadano marroquí; en ese momento se acercó un señor por detrás y le propinó un puñetazo, le lanzaron botellas a él y a su hijo, consiguió alejarse, coger una botella de las que le lanzaron y la arrojó contra el grupo de 4 o 5 personas entre las que se encontraba el Sr. Balbino . Negó haber empujado al Sr. Balbino antes del incidente de las botellas, alegando en su defensa que se limitó a apartarlo porque estaba insultando y porque tenía a su hijo agarrado de su pierna. En cuanto a la intención o ánimo que presidió su acción, el acusado, a preguntas de su letrado, en uso del derecho de defensa, manifestó que lo fue con la intención de alejarse del lugar y alejar a su hijo que estaba en peligro y llorando, en clara contradicción con lo declarado al Ministerio Fiscal a cuyas preguntas manifestó que tras arrojar la botella, se fue del lugar y que, estando a unos 200 metros, le trajeron a su hijo y se fue a su casa. Asimismo, el procesado afirmó que al lanzar la botella no apuntó a ninguna persona en concreto, desconociendo que hubiera podido causar lesiones graves.

Frente a las manifestaciones del acusado, de contenido exculpatorio, se alza el resto de la prueba de cargo, la declaración del propio perjudicado Sr. Balbino y la declaración prestada por los testigos presenciales de los hechos, Sr. Teodosio , Sr. Víctor y Sra. Felicidad . El perjudicado negó haber insultado al procesado, afirmando que cuando se encontraba hablando con su vecina Felicidad y el marido de ésta, pasó por su lado el acusado y sin mediar palabra lo empujó, tirándolo al suelo; del suelo fue levantado por Víctor y luego, mientras hablaba con éste, recibió un golpe en el ojo que le causó un dolor exagerado, siendo trasladado de inmediato al hospital. Finalmente, el Sr. Balbino afirmó que a resultas del incidente su perro también sufrió lesiones por las que tuvo que ser asistido en el veterinario.

La versión ofrecida por el Sr. Balbino fue corroborada por el resto de testimonios. El Sr. Teodosio si bien no presenció el inicio del incidente, observó claramente como el Sr. Teodosio fue lesionado por el impacto de una botella, afirmando que pudo ver como la persona que la lanzaba se encontraba a unos 2 o 3 metros de distancia del perjudicado, ratificando la diligencia de rueda de reconocimiento en la que reconoció al acusado como autor de la agresión.

El segundo de los testigo indicados, el Sr. Víctor manifestó que vio al acusado empujar al Sr.

Balbino , tirándolo al suelo, acudió a auxiliarle mientras el acusado abandonaba el lugar profiriendo palabras malsonantes, en el lugar dejó al niño que estaba llorando y de repente vieron volar una botella, dirigida hacia el grupo -el declarante, el perjudicado, la Sra. Felicidad y el marido de ésta- que impactó contra el Sr. Balbino ; el acusado lanzó la botella cuando se encontraba a unos 5 o 6 metros del grupo, tras ello el acusado cogió a su hijo y machó corriendo; confirmando que también resultó lesionado el perro propiedad del Sr. Balbino .

El testigo negó haber lanzado previamente botellas contra el acusado.

Finalmente, la testigo Sra. Felicidad manifestó que se encontró con el Sr. Balbino en la plaza, le preguntó por su perro, seguidamente hablaron de la inmigración y es posible que dijeran que tienen más derecho los extranjeros que los nacionales, en ese momento pasó el acusado acompañado de su hijo, al que no conocía con anterioridad y tras cruzar alguna palabra con el Sr. Balbino , lo empujó con las dos manos, tirándolo al suelo; el Sr. Balbino fue auxiliado por el anterior testigo -refiriéndose al Sr. Víctor al que tampoco conocía- iniciándose una agresión entre acusado, testigo y el Sr. Balbino , haciéndose ella cargo del menor; cuando el acusado se disponía a marchar, dejando a su hijo, estando a unos 5 o 6 metros, lanzó una botella que iba con líquido, se rompió y todos los cristales cayeron sobre ellos, su marido protegió al menor, sufrió pequeñas heridas y de no haber cubierto al niño, también éste hubiese resultado lesionado. Soltaron al niño para ayudar al Sr. Balbino de las heridas que presentaba y a partir de aquel momento ya no sabe que sucedió con el menor.

Ningún dato distinto aportaron el resto de testigos; la actuación del agente policial TIP núm. NUM002 se limitó a proceder a la identificación y posterior detención del acusado a partir de la descripción que le ofrecieron los testigos; la Sra. María Antonieta , esposa del acusado, no presenció los hechos, y el Sr. Efrain únicamente escuchó ruido, salió a la puerta del bar y vio gente que iba tras el acusado gritando e insultando pero no vio a éste lanzar botellín alguno.

La versión que ofrecieron el perjudicado y los testigos presenciales, es prueba suficiente de los hechos.

La declaración del perjudicado reúne los requisitos necesarios para considerarla como prueba de cargo, según ha señalado reiterada jurisprudencia de sobras conocida, estas características son a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria y c) persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.

Los implicados -acusado y perjudicado- no se conocían con anterioridad a los hechos, y no existe motivo alguno que haya sido acreditado que permita sostener la existencia de incredibilidad en cuanto a la agresión, ningún motivo que permita sospechar que el Sr. Balbino pretendiera acusar falsamente al acusado; siendo la declaración de la víctima, en cuanto a lo esencial, coherente y persistente en su declaración. Por último, su declaración se encuentra corroborada por una serie de datos; así en primer lugar el informe médico de primera asistencia realizado en la fecha de los hechos (f. 38) recoge las lesiones que el Sr. Balbino refirió haber sufrido, lesiones que son plenamente compatibles con el relato fáctico realizado por aquel, así como con el mecanismo lesivo y el objeto que se relata utilizado para la agresión, y el informe pericial emitido por el médico forense (f. 229 a 222), debidamente ratificado y ampliado en juicio en aquello que las partes consideraron necesario, acreditativo de las lesiones y secuelas presentadas por el Sr. Balbino y de su compatibilidad con la agresión relatada. En segundo lugar, tal como se ha indicado, corrobora la declaración del perjudicado la versión ofrecida por los testigos presenciales, tanto en cuanto al inicio de la agresión, como en cuanto al hecho mismo de la agresión y la forma en que se produjo; testigos respecto de los que no se ha apreciado motivo de sospecha alguno en contra del acusado.

En cuanto a la necesidad de tratamiento médico quirúrgico para la sanidad de las lesiones ha quedado plenamente acreditada por la pericial médico forense practicada en el acto del juicio; pericial no ha sido impugnada ni desvirtuado su contenido por prueba alguna practicada en el acto del plenario.

Por lo demás, en cuanto a la prueba de los daños causados en las gafas que portaba el Sr. Balbino y en el animal de compañía de su propiedad, quedan acreditados por la declaración del perjudicado y testigos así como por la documental aportada relativa al valor de los mismos (folios 29 y 97).

En definitiva, el Tribunal estima que la declaración de la víctima, valorada en su contenido inculpatorio conjuntamente con el resto de la prueba practicada en juicio, constituye prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que protege al acusado y para tener debidamente acreditados los hechos que se recogen en el relato fáctico de la presente resolución.



SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica, el Ministerio Fiscal y la acusación particular sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de lesiones en su modalidad de pérdida de órgano principal del art. 149.1 del Código Penal ; mientras que la defensa entiende que los hechos tendrían su encaje en el delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal en relación concursal del art. 77 con un delito de lesiones causado por imprudencia grave del art. 152.1 y 2 del Código Penal en relación con el art. 149 del Código Penal .

La cuestión no ofrece problemas en cuanto a los elementos objetivos del delito de lesiones pues la acción llevada a cabo por el acusado -lanzar una botella- causó a la víctima un evidente daño en su salud física o integridad corporal -pérdida del ojo derecho- objetivamente acreditada a partir de la pericial del médico forense y demás documental médica obrante en las actuaciones para cuya sanación requirió objetivamente de tratamiento médico quirúrgico distinto de la primera asistencia facultativa.

Partiendo de lo anterior, el problema radica en el elemento subjetivo del delito. En este caso, es evidente, como así se desprende también de los informes emitidos por las acusaciones, que puede descartarse que las lesiones sufridas por el Sr. Balbino sean atribuibles al acusado, a título de dolo directo.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al dolo eventual y la culpa consciente se recoge en la STS de 23 de diciembre de 2011 , con expresa remisión a las SSTS de 8 de octubre de 2010 , 2 de noviembre de 2011 y 2 de julio de 2009 , entre otras. Así, se expresa que según la definición más clásica, el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. Sin embargo, se añade que, la voluntad de conseguir el resultado no es sino la modalidad más frecuente del dolo que no impide que sean tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica representándose la posibilidad de la producción del resultado.

La jurisprudencia ha ido evolucionando hacia un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que esa segunda modalidad se asienta en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. Así, se argumenta que '...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a ese resultado' ( STS 1 de diciembre de 2004 , entre otras). Por lo tanto, se estima que actúa con dolo quién 'conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'. Según este concepto normativo del dolo eventual se hace primar el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que 'el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal'.

Ello no obstante, matiza el aserto la STS 69/2010, de 30 de enero cuando señala: 'Ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que el sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca el resultado lesivo, se acude a máximas de experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta' Continúa la misma sentencia argumentando: ...'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el actor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010 y 1180/2010 )'.

En el supuesto que nos ocupa, aún siendo cierto que quién realiza el lanzamiento de una botella de cristal hacia el cuerpo de una persona conoce que genera un grave riesgo para el bien jurídico, se trata de determinar si la probabilidad de que se produzca la ablación del globo ocular y por tanto la pérdida del ojo es muy elevada y, en consecuencia entraría dentro de lo probable, o si por el contrario, es más bien escasa y entra dentro de lo posible y, una vez determinado lo anterior, debe determinarse si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado ex ante, es decir, en el momento de ejecutar la acción y, pese a ello, la ejecutó, asumiendo y aceptando el resultado. Cuestión compleja en tanto que no resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta puestos en relación con el resultado y si el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o la imprudencia consciente.

Al respecto, debemos significar que el impacto de la botella en el ojo del Sr. Balbino no tuvo lugar por la aplicación directa de dicho objeto en la referida zona corporal, ni la botella fue lanzada precisamente a la cara del perjudicado, ni tan siquiera específicamente contra el mismo, sino que, según declaración de todos los testigos presenciales, la botella la lanzó el acusado contra el grupo del que formaba parte el Sr. Balbino ; esta circunstancia unida al hecho de que se trató de un lanzamiento manual realizado a una distancia de entre 4 a 6 metros, hace que no pueda afirmarse la existencia de una alta probabilidad de que impactara en el ojo de la víctima. Por lo tanto, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, se trataba de un resultado posible pero poco probable, lo que lleva a descartar que el acusado se hubiera representado el peligro concreto que generaba con su acción, lo que excluye la imputación del resultado lesivo a título de dolo eventual. En definitiva, la conducta del acusado habrá que considerarla dolosa en cuanto al procedimiento utilizado para agredir a la víctima en el sentido de entender que el lanzamiento de una botella de cristal contra el perjudicado era idóneo para general un resultado subsumible en el art. 147.1 del Código Penal , pero no era una acción que ex ante llevara implícita la causación del riesgo típico propio para generar las graves lesiones descritas en el art. 149 del Código Penal , sino que, en cuanto al riesgo generado negligentemente y a su materialización en un resultado lesivo muy grave resulta de aplicación el tipo penal imprudente del art. 152.1.2º del Código Penal , al tratarse de lesiones del art. 149 (pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal) por tener el ojo la consideración jurisprudencial de órgano principal ( SSTS de 3 de marzo y 22 de junio de 2005 , entre otras).



TERCERO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el procesado Abel conforme dispone el art. 28 del Código Penal por al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.



CUARTO.- Solicita la defensa que se aprecie la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 20.4 del Código Penal , legítima defensa, o bien en calidad de atenuante, eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal .

Los elementos de la circunstancia eximente son, como es conocido, la existencia de una agresión ilegítima con puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos, actual e inminente, la actuación con ánimo de defensa y la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente, causal y eficaz por parte del defensor.

Ninguno de los elementos mencionados concurre en la actuación del procesado, ni siquiera de forma incompleta para que pudiera fundarse la circunstancia eximente incompleta solicitada con carácter alternativo.

Tanto el perjudicado como los testigos manifestaron la existencia de un incidente previo en el que el procesado empujó al Sr. Balbino tirándolo al suelo. Nadie, salvo el procesado, manifestó que tras dicho incidente arrojaran sobre él y su hijo botellas de cristal u otro objeto similar y menos aún que pudieran impactar contra su hijo menor. Precisamente, los testigos manifestaron que cuando el acusado parecía marchar del lugar, dejó a su hijo, el cual fue protegido por los testigos para evitar que impactara contra él la botella lanzada por el acusado. Cierto es que se aporta informe médico de primera asistencia que acredita que el menor en la fecha de los hechos presentaba lesiones consistentes en hematoma de 1 cm en el entrecejo y equimosis en la zona frontal derecha sin embargo, no se ha practicado prueba alguna de la que inferir que dichas lesiones hubiesen sido causadas en el momento de los hechos por acción que proviniera de la víctima. En definitiva, de la prueba practicada no se constata la existencia previa de agresión sobre el acusado y su hijo, imputable al perjudicado, que hubiera puesto siquiera en riesgo su integridad física o la de su hijo, y no existiendo tal agresión ilegítima previa, no puede considerarse la existencia de la circunstancia eximente, completa o incompleta, de legítima defensa que se solicita. En base a las anteriores consideraciones, no puede sino considerarse que no concurre circunstancia extintiva o modificativa de la responsabilidad criminal en la actuación del acusado.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, el delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal prevé una pena de 6 meses a 3 años de prisión; y el delito de lesiones imprudentes del art. 151.2 del Código Penal prevé una pena de 1 a 3 años de prisión.

Atendiendo al hecho de que ambas infracciones se hallan en relación de concurso ideal resulta de aplicación la regla penológica del art. 77.2 del Código Penal que impone la aplicación de la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

En este caso, la mitad superior de la pena correspondiente al delito más gravemente penado, el delito del art. 152.1.2, va de 2 años y 1 día a 3 años de prisión, por lo que, conforme al criterio antes expuestos, se estima más beneficioso, y así ha sido solicitado por la defensa, el castigo por separado de ambas conductas. Por tanto, tomando en el resultado lesivo producido, la entidad del instrumento utilizado, la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la inexistencia de antecedentes penales por hechos similares, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , estimamos adecuada y proporcional la pena de 1 año de prisión por el delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de lesiones imprudente del art. 152.1.2 del Código Penal la pena de 1 año y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art. 48 ambos del Código Penal , cabe imponer al procesado la pena de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de la persona de Balbino , así como la prohibición de comunicarse con el mismo, por cualquier medio, escrito, electrónico o visual, durante un tiempo superior en 1 año al total de la pena de prisión impuesta. No se acoge la distancia de 1.000 metros solicitada por la acusación particular atendiendo a que ambos implicados residen en el mismo barrio, considerando que la menor distancia fijada -100 metros- es suficiente para conjurar un eventual riesgo contra la integridad física del perjudicado que pudiera derivar de los presentes hechos delictivos.



SEXTO.- Conforme al art. 109.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por su parte, el art. 116.1 establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la condena del procesado al pago de 8.500 euros por las lesiones, 150.000 euros por secuelas y 8.500 euros por daños morales padecidos, lo que asciende a un total de 167.000 euros. Asimismo, la acusación particular solicita la suma de 314,04 euros por los daños causados.

La defensa no impugnó ni cuestionó las cuantías solicitadas por las acusaciones.

De acuerdo con la jurisprudencia ( STS de 20 de febrero de 2006 y 12 de abril de 2012 , por todas) para la determinación del importe indemnizatorio correspondiente a lesiones y secuelas, tomaremos como criterio orientativo, los criterios contenidos en el sistema para la valoración de los daños causados a las personas en accidentes de circulación fijado en el baremo del 2014, prorrogado durante el año 2015 hasta la aprobación de la Ley 35/2015 que entró en vigor el 1 de enero de 2016, sin embargo, parece conveniente incrementar el importe de las mismas, con base en el mayor dolor (daño moral) que el padecimiento de esta clase de conductas, intencionadas, pueden originar en el ánimo de quien las sufre.

En este caso, en el informe médico forense se establece que las lesiones sufridas por el Sr. Balbino precisaron para su estabilización de 143 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales.

Asimismo, en dicho informe se recoge que el perjudicado sufrió como secuelas cicatrices faciales a nivel frontal interciliar y supraciliar izquierdo, cicatriz y retracción palpebral superior e inferior más opacidad corneal y desestructuración del globo ocular por ptisis ocular, ptosi palpebral secreción lagrimal (19 puntos); amaurosis por ptisis bulbi que corresponde a ablación del globo ocular derecho (30 puntos); ptosi palpebral unilateral (2 puntos); lagrimeo constante en ojo derecho que correspondería a alteraciones constantes y permanentes de la secreción lagrimal por exceso, unilateral (6 puntos) y amaurosis dolorosa del ojo derecho que correspondería a manifestaciones hiperestésicas (3 puntos); y como secuelas psíquicas síndrome depresivo mayor en tratamiento y seguimiento psiquiátrico que correspondería a trastorno depresivo reactivo (5 puntos) y recaída en su dependencia al alcohol que agravaría y desestabilizaría su trastorno mental (5 puntos); lo que hace un total de 70 puntos que tras la aplicación de la fórmula de balthazar resultan 53 puntos. A ello debe unirse, por un lado la edad del perjudicado en el momento en que ocurrieron los hechos que contaba con 50 años de edad y el reconocimiento de una discapacidad superior al 33% según documentación adjuntada por la acusación al acto del juicio oral, unido al sufrimiento o daño moral que las consecuencias del delito le han causado y a los efectivos daños producidos en las gafas y el animal de compañía propiedad del perjudicado, consideramos adecuada la fijación de una indemnización total por tales conceptos en la suma de 140.600 euros a la que deberá hacer frente el procesado conforme a lo dispuesto en los arts. 109 y 116 del Código Penal ; cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abel como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal en relación de concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año de prisión por el delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 del Código Penal la pena de 1 año y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de la pena de prohibición de aproximación a menos de 100 metros de la persona de Balbino , así como la prohibición de comunicarse con el mismo, por cualquier medio, escrito, electrónico o visual, durante un tiempo superior en 1 año al total de la pena de prisión impuesta; con expresa condena en costas.

Que debemos condenar y condenamos a Abel a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Balbino en la cantidad de 140.600 euros por las lesiones, secuelas, daño moral y gastos ocasionados; cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LECivil .

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.