Sentencia Penal Nº 769/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 24/2010 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo nº 24/2010

Sumario nº 1/2009

Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà

SENTENCIA nº

Iltmos. Sres.:

Dña. Elena Guindulain Oliveras

D. José María Assalit Vives

D. Carlos González Zorrilla

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio del año dos mil once.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito/s contra la salud pública , siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido acusados:

1°. Gonzalo , con NIE n° NUM000 , de nacionalidad colombiana, y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Rami Villar y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Fermín Gavilán.

2°.- Obdulio con NIE n° NUM001 , de nacionalidad colombiana, en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Pereira Mañas y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Franco Ranieri Catena.

3°.- Tomás con NIE n° NUM002 , de nacionalidad colombiana, en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Fernández Anguera y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Wenceslao Tarragó Moncho.

4°.- Jesus Miguel , con NIE n° NUM003 , natural de Colombia, en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. García Girbes y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Lourdes Izquierdo Montijano.

5°.- Bartolomé con NIE n° NUM004 ,.de nacionalidad colombiana, y último domicilio conocido en C/ DIRECCION000 , NUM005 , NUM006 , NUM007 de Castelldefels, que estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 11 de noviembre de 2009 hasta el 24 de noviembre de 2009, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. García Girbes y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Lourdes Izquierdo Montijano.

6°.- Felipe con NIE n° NUM008 , natural de Colombia, y último domicilio conocido en C/ DIRECCION001 , NUM009 , NUM010 de Viladecans, que estuvo privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 11 de noviembre de 2009 hasta el día 9 de diciembre de 2010, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Fernández Anguera y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Wenceslao Tarragó Moncho.

7°.- Pelayo con pasaporte n° NUM011 , de nacionalidad venezolana, en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. García Girbes y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Lourdes Izquierdo Montijano.

8°.- Vidal con NIE n° NUM012 , natural de Colombia, y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. García Girbes y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Lourdes Izquierdo Montijano.

9°.- Alvaro con pasaporte n° NUM013 , de nacionalidad colombiana, y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. Martínez Sánchez y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Jaume Barri Vigas.

10°.- Darío con pasaporte n° NUM014 , de nacionalidad colombiana, y último domicilio conocido en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. García Girbes y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Lourdes Izquierdo Montijano.

11°.- Gines con pasaporte n° NUM015 , de nacionalidad colombiana y último domicilio conocido en en el Centre Penitenciari d'Homes de Barcelona , que ha estado privado/a cautelarmente de libertad por esta causa desde el 11 de noviembre de 2009 hasta la actualidad, representado/a por Procurador/a Sr/Sra. García Girbes y asistido del Letrado/a Sr/Sra. Lourdes Izquierdo Montijano.

Antecedentes

Primero .- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal superior de justicia correspondió a esta sección Quinta de la audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo .- Previos los trámites legales oportunos , se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

Tercero .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de: A)Un DELITO contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368, y 369 bis párrafo 2° del Código Penal . B) Un DELITO contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud de los artículos 368, y 369 bis párrafo 1° del Código Penal . Y C) Un DELITO de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal .

Consideró que del delito del apartado A) eran coautores los procesados Obdulio, y Gonzalo conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del delito del apartado B) eran coautores los procesados Tomás, Jesus Miguel, Bartolomé , Felipe, Pelayo, Vidal, Alvaro, Darío, y Gines, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Del delito del apartado C) es autor el procesado Alvaro, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Asimismo entendió que concurre en el procesado Obdulio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal .

Por todo ello interesó la imposición de las siguientes penas: al procesado Obdulio, por el delito del apartado A) la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN , MULTA de 120.000 euros, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a cumplir en centro penitenciario español sin que quepa la aplicación del art. 89.1 del Código Penal .

Al procesado Gonzalo por el delito del apartado A) la pena de CATORC.E. AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 120.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a cumplir en centro penitenciario español sin que quepa la aplicación del art. 89.1 del Código Penal .

A los procesados Tomás, Jesus Miguel, Bartolomé, Felipe, Pelayo , Vidal, Alvaro, Darío, y Gines, por el delito B) la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 120.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a cumplir en centro penitenciario español sin que quepa la aplicación del art. 89 :1 del Código Penal.

Al procesado Alvaro, por el delito C) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Y costas, según establece el artículo 123 del Código Penal .

Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del CP , en relación con el art. 367 ter de la LECrim, interesó que las sustancias estupefacientes intervenidas fueran objeto de decomiso dando a las mismas el destino legal oportuno. Igualmente, y de conformidad con el artículo 127 del Código Penal, deberán ser objeto de decomiso las armas intervenidas, dando a las mismas el destino legal oportuno.

Cuarto .- La defensa del acusado Gonzalo, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente consideró que su defendido era autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación al artículo 20.2 del Código Penal solicitando la imposición de una pena de tres años de prisión y 2.100 euros de multa con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Las defensas de Obdulio, Tomás , Felipe, Bartolomé , Darío y Gines, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la absolución de sus defendidos.

La defensa de Jesus Miguel, Pelayo y Vidal se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de sus defendidos. Alternativamente consideró que su defendidos eran autores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación al artículo 20.2 del Código Penal solicitando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión.

La defensa de Alvaro se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido. Alternativamente consideró que su defendido era autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con la recogida en el artículo 21.1 en relación al artículo 20.2 del Código Penal, así como error vencible en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas solicitando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas.

Quinto .- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas .

Antes de abordar el examen de la prueba practicada con respecto a cada uno de los procesados conviene examinar algunas cuestiones generales suscitadas por las defensas para así poder encuadrar mejor el examen de los indicios existentes y de su validez probatoria.

Y en primer lugar procede analizar la posible nulidad de las escuchas telefónicas acordadas por el Juez Instructor.

Sostienen las defensas de todos ellos, excepto la de los hermanos Felipe Tomás han alegado nulidad de los autos de autorización de las intervenciones telefónicas, con base a tres argumentos:

1.La ausencia de información acerca de cómo se obtuvieron las direcciones IMEI de los primeros teléfonos intervenidos.

2.Que se practicara intervención del número de IMEI NUM022 supuestamente utilizado por Gonzalo a pesar de conocer la Policía que ese teléfono no era utilizado por el procesado, sino por otro.

3.La intervención de los números de teléfono NUM023 y NUM024 que, la Compañía Vodafone dice que entre el día 15 y el 29 de octubre de 2009 no constan llamadas realizadas (folios 2284 y 2285) por tales números.

Ninguno de tales argumentos abona la ilicitud y por tanto la nulidad de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas.

Con respecto a la captura policial del número de IMEI el Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

"

"Por ello, el código IMEI no contiene el número telefónico del abonado , que solo puede ser conocido si se le solicita a la operadora la cesión de esos datos. Por eso , la doctrina de esta Sala, de manera clara --con alguna Sentencia aislada, como la 130/2007 de 19 de Febrero-- tiene declarado que la captura de ese número IMEI no forma parte de la cobertura que otorga el art. 18-3º C.E .--.

Dicho más claramente la captura del IMEI no precisa autorización judicial.

La autorización sí es precisa para que la operadora ceda a la policía los datos asociados a ese número, y con ello, el número telefónico. En tal sentido, SSTS 55/2007 ; 249/2008 ; 630/2008 ; 776/2008 ó 753/2010 .

En el caso de autos , la policía obtuvo por sus medios técnicos del IMEI de los terminales telefónicos que utilizaba Luis Carlos, y solicitó autorización judicial para obtener la cesión de los datos telefónicos correspondientes.

No existió ninguna vulneración".

TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 14 Oct. 2010

En el auto habilitante de la intervención, de fecha 16 de octubre de 2009 se acuerda:

"la intervención de los teléfonos NUM025 ; NUM026 ; NUM022, de los que son usuarios D. Alvaro, D. Vidal y D. Gonzalo .

Se acuerda la autorización para obtener los datos asociados a dicha intervención, entre los que se encuentran los datos completos de sus titulares.

...

Líbrese oficio a las Compañías de móviles TELEFÓNICA MÓVILES S.A , FRANC.E. TELECOM (ORANGE), VODAFONE Y XFERA MÓVILES (YOIGO) pare que proporcione a la Policía los medios técnicos necesarios para la práctica de esta medida y, asimismo, suministre a los agentes intervinientes la relación de llamadas efectuadas y recibidas a través de los indicados teléfonos.

..."

Pues bien, realizada la intervención de esos teléfonos (y no de las líneas telefónicas asociadas a los mismos) la Policía solicita la intervención de los números de teléfono asociados a esos teléfonos y dice en el oficio de solicitud que el número de IMEI NUM022 que en el momento de la intervención se atribuía a Gonzalo el usuario habitual es Pelayo el cual inserta en el terminal móvil dos tarjetas diferentes con los números de teléfono NUM027 y NUM028 (folio 97).

De ese dato extraen las defensas el argumento de que se ha intervenido un teléfono cuya titularidad no se corresponde con la persona a la que se atribuía.

Pero en el mismo oficio , al folio siguiente (98) la propia Policía considera necesario intervenir entre otros el nº de teléfono NUM023 del que se dice que es usuario habitual Gonzalo, dato obtenido del flujo de llamadas salientes y entrantes en los terminales intervenidos, aportando transcripción de dos conversaciones mantenidas desde ese número (folios 103 y 104), solicitando se intervengan las llamadas desde y hacia dicho número, cosa que el Juzgado de Instrucción acordó por auto de fecha 22 de octubre de 2009.

Ninguna vulneración del Derecho al secreto de las comunicaciones se observa en dicha Resolución, que se limita a constatar que existen llamadas indiciarias de la posible comisión de un delito y acuerda intervenir y observar las llamadas realizadas.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en un supuesto análogo:

En esta tesitura , lo lógico es que se ordene la interceptación del teléfono a partir del IMEI, que lo identifica y constituye su seña de identidad inmodificable. A partir de este dato, es evidente que el Juez instructor, en suAuto , de 22 de Febrero de 2006, no puede adivinar cuáles son las posibles y futuras tarjetas que se podrán insertar en el chasis, por lo que la medida de intervenir el teléfono asociado a un IMEI es perfectamente lógica y ajustada a la racionalidad de la medida. Los recurrentes no pueden pretender que se ha vulnerado su Derecho al secreto de las comunicaciones al adoptar esta medida.

El Auto, cuya validez se impugna, resulta impecable desde el punto de vista constitucional. Especifica, de forma inequívoca, el teléfono móvil y su número original , y añade que la compañía telefónica debe facilitar todos los datos asociados a dicha línea, cuya escucha , por un plazo de treinta días, se llevará a cabo por funcionarios de la entidad que deberán también detectar todos los números de teléfono que se sirvan de forma irregular del móvil sustraído, quedando amparadas por la autorización judicial.

El Auto , de 10 de Marzo de 2006, lo único que añade es una ratificación del anterior, una vez que se han confirmado las sospechas fundadas de la utilización del soporte material del teléfono con otras tarjetas de telefonía confirmando su interceptación. La parte recurrente no puede pretender que el juez, que es consciente de esta posibilidad técnica, tenga la capacidad de adivinación de cuáles van a ser los números de las tarjetas utilizadas fraudulentamente en el teléfono intervenido.

TS, Sala Segunda , de lo Penal, S de 26 Jul. 2010

Y con respecto al oficio remitido por la Compañía Vodafone el mismo no constituye prueba de falsedad o irregularidad alguna en las comunicaciones intervenidas. Lo único que prueba es que "en los archivos de Vodafone España no constan llamadas realizadas por esos números de teléfono". Punto. No prueba que no se hayan realizado llamadas durante ese período, sino que lo único que dicen es que no constan en los archivos de Vodafone España. Ninguna prueba se ha practicado en el acto del juicio oral acerca de la fiabilidad de los mecanismos de archivo de la Compañía citada y que demuestre que las llamadas no se produjeran.

En consecuencia no puede prosperar la nulidad interesada.

SEGUNDO.-Sobre el valor probatorio de las escuchas telefónicas .

Cuestión distinta de la corrección legal de las escuchas acordadas y realizadas, es el valor probatorio de dichas intervenciones. En efecto , todos los procesados han declarado no reconocer su voz en las conversaciones escuchadas en el acto del juicio oral y las defensas han alegado que, a falta de una prueba pericial de las voces grabadas no es posible asegurar que las mismas pertenezcan a sus defendidos.

Al respecto conviene recordar la doctrina jurisprudencial en la materia. El Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

Es doctrina de esta Sala (STS. 705/2005 de 6.6 ), en cuanto a la alegación de la falta de prueba fonométrica de reconocimiento de voces, que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes , que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar , en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical , posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 7 Oct. 2009

Y la STS, Sala Segunda, de lo Penal , de 23 Nov. 2010 ratifica:

En cuanto el tema de las diligencias sobre reconocimiento de voz, la Sentencia se pronunció sobre el mismo , considerando que la respuesta a si las personas a quienes se atribuían las conversaciones eran los acusados, debía ser afirmativa: en las conversaciones aparecen nombres y apodos que coinciden con los de los acusados; en las conversaciones se hace referencia a hechos, movimientos y citas que fueron comprobados , según manifestaron agentes policiales que comparecieron como testigos; que el Tribunal escuchó las cintas y pudo comparar las voces.

Sobre este extremo, la doctrina de esa Sala ha manifEstado que debe ser la parte la que, en su caso, debe instar la realización de una prueba pericial fonométrica, de modo que si no lo hizo reconoció implícitamente su autenticidad( STS. 7-02-2007 , citando SSTS. 31-11 - 992, 26-2-2000 , 6-6-2005 , y 22-3-2006 ). Añadiendo que no debe olvidarse que , si las conversaciones telefónicas han sido oídas en el plenario, la identificación de la voz como la de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes.

En el caso presente nos encontramos que no se ha realizado una prueba fonométrica para comparar las voces grabadas en las intervenciones telefónicas y las voces de los procesados y que si no se ha realizado no ha sido porque los procesados no la hayan solicitado , sino porque la mala calidad de la grabación de las escuchas impide llevar a cabo la prueba solicitada por la defensa de Obdulio (informe de la Policía Nacional obrante a los folios 2280 a 2282).

Nada hace indicar que el resto de grabaciones efectuadas en las que presuntamente aparecen las voces de los otros procesados tengan una calidad mejor. Y a pesar de que algunas de dichas grabaciones han sido oídas en el acto del juicio oral, este Tribunal no puede honestamente asegurar que las voces reproducidas pertenezcan a alguno de los procesados y en concreto a quien.

Cabría entonces analizar si existen circunstancias concurrentes que lleven a la conclusión de que sí ha quedado acreditada la identidad de las voces grabadas y la de los procesados.

Una de dichas circunstancias podría ser que algunos de los procesados fueran los titulares de los números de teléfono utilizados. Pero en la causa no aparece recogido oficio alguno de las Compañías telefónicas que así lo indique (tal vez porque se remitieran directamente a los Mossos d'Esquadra). Y en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, sólo Gonzalo reconoció ser titular del teléfono nº NUM023 , y Vidal reconoció ser el titular del número NUM029 . El resto ha declarado no recordar los números o ha negado que fueran de su propiedad.

Ahora bien, la declaración de Gonzalo, que es el único al que su defensa no ha preguntado si estaba de acuerdo con lo manifestado en su declaración en el Juzgado de Instrucción, no ha sido introducida de manera que permitiera la contradicción en el acto del juicio oral y por tanto resulta inhábil para operar como prueba de cargo.

Por otro lado hemos de tener en cuenta que, aceptando el Tribunal Supremo la prueba testifical como adveración de la identificación de las voces, es preciso analizar las declaraciones prestadas por los policías responsables de las intervenciones telefónicas. Y en el acto del juicio oral el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM030 ha declarado que el reconocía las voces y les daba un nombre que, podía ser el de "hombre 1" , "hombre 2"... etc. Que otras veces asociaba la voz al nombre que los interlocutores usaban en la comunicación, tales como " Verrugas ", " Canoso, " Triqui "...etc. Y que, por fin, cuando a través de las vigilancias y seguimientos se podía identificar quien era la persona que hablaba con esos seudónimos, le ponían ya el nombre real. Y más adelante, a preguntas de la defensa de Jesus Miguel, Pelayo , Vidal, Bartolomé, Darío y Gines ha dicho textualmente que reconocen a los interlocutores de la conversación por la voz , aunque por un fallo del programa no aparezca en la transcripción los números de teléfono que realizan la interconexión (min. 22' del CD (19879) que recoge la prueba testifical).

Y el agente de los Mossos d'Esquadra NUM031 afirma que por indicación de los agentes que realizaban las escuchas supieron que Jesus Miguel estaba en el Juzgado, comprobando que era verdad porque lo vieron a la puerta del Juzgado hablando por teléfono, por lo que le siguieron comprobando que desde el Juzgado y después de varias vueltas, llegaba al domicilio de la C/ CALLE000, abriendo con su propia llave. (folio 635 y min. 8'30" de la lista de reproducción del CD (19879)).

Por último, tampoco hemos de olvidar que Don. Obdulio reconoció ante el Juzgado de Instrucción que mantuvo una conversación con un amigo que llamó al teléfono del " Verrugas " (que la policía identificó posteriormente como Gonzalo ) y éste se la pasó. Y da una explicación de dicha conversación, sin alegar en ningún momento que no fuera su voz la que se oye en la misma (folio 634). Y lo mismo ocurre con la conversación que " Verrugas " mantiene con otra persona que dice que verá a Obdulio esta noche "aquí dentro" y le dará lo que tenga... y le pregunta si no quiere que le dé nada a Obdulio y Verrugas contesta que da igual , que a cualquiera de los dos da igual (transcripción a los folios 373 y 374). Preguntado por esa conversación, el procesado contesta en el Juzgado de Instrucción que "el " Verrugas " me preguntó si había algún interno que conocía a un amigo interno en el centro penitenciario de la Trinidad". Es decir, no niega que esa sea su voz ni que la conversación la mantenga con el tal " Verrugas " más tarde identificado por la Policía como Gonzalo .

De todo lo anterior la Sala considera que deben tomarse como indicios de la comisión del delito del que vienen siendo acusados los procesados las escuchas telefónicas oídas en el acto del juicio oral, entendiendo que el lenguaje utilizado, la frecuencia de dichas llamadas, la correlación entre las mismas y lo observado por los agentes que realizaban las vigilancias y las medidas de seguridad adoptadas, son todo indicios de la dedicación a la distribución de sustancias estupefacientes. Indicios que, como es sabido , habrá de ser acompañado de otros de mayor capacidad probatoria que corroboren que los procesados se dedicaban efectivamente a la distribución de sustancias estupefacientes. Pero en cualquier caso, eso sí, a los efectos y con el alcance que se dirá en el fundamento jurídico siguiente en el que negamos prueben l existencia de una organización delictiva dedicada a tal fin.

TERCERO.-Sobre la existencia de una organización delictiva .

Ha sostenido el Ministerio Fiscal en su brillante informe que de las pruebas practicadas (sobre todo de las intervenciones telefónicas, las vigilancias y seguimientos y las entradas y registros) quedan patentes todos los rasgos que la jurisprudencia exige para considerar que concurren los rasgos de una organización delictiva de las descritas en el artículo 369 bis del Código Penal .

La Sala, sin embargo, no comparte ese criterio.

Todavía bajo la vigencia del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2010, de 22 de junio, el Tribunal Supremo ya había declarado lo siguiente:

El subtipo agravado de pertenencia "a una organización , incluso de carácter transitorio , que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando que: " los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo , el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo ; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales , pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal " ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y, 10-3-2000 ).

Otras resoluciones( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido .

...

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización . En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, nº 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante , estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado , de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que , por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica .

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y , desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados( STS de 18-9-2002, nº 1481/2002 ).

Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, nº 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad . Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa , sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría , y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización .

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación( SSTS de 30-6-92 , 5-5-93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas , aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia(Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ).

En nuestro caso, aunque se dé por existente una "red" de adquisición y venta de cocaína, ni por su carácter exclusivamente local, ni por la ausencia de posibilidad de sustitución entre sus miembros, más allá de una colaboración más o menos puntual entre todos los acusados, ni por la utilización de medios comunes de comunicación (teléfonos móviles) o de transporte (algún automóvil), ni por la aprehensión de algunas armas de fuego , de variopintas características, en poder de algunos implicados , puede afirmarse que se hubiera alcanzado el nivel organizativo que hace aplicable la agravante específica, interpretada restrictivamente, tal como el legislador la concibió , reservada a supuestos de verdadera envergadura y consiguiente peligrosidad criminal.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 3 Julio 2009

Esa es también la conclusión a alcanzar en el caso que nos ocupa. Los indicios que el Ministerio Fiscal señala son aptos para probar la existencia de un grupo de personas con el designio común de distribuir sustancias estupefacientes y que actúan de una manera más o menos coordinada, pero que en ningún caso son suficientes para probar la existencia del sustrato fáctico de la agravante específica de organización delictiva.

Recogiendo los argumentos de la Sentencia citada, ni por su carácter exclusivamente local , ni por la ausencia de posibilidad de sustitución entre sus miembros, ni por la utilización de medios comunes de comunicación (teléfonos móviles) o de transporte (automóviles con una antigüedad superior a los diez años), ni por la aprehensión de una sola arma de fuego sin la munición correspondiente, ni , por último, por la aprehensión de cantidades de dinero absolutamente modestas, puede afirmarse que se hubiera alcanzado el nivel organizativo que haga aplicable la agravante específica.

Y a lo anterior debemos añadir que no ha quedado suficientemente acreditada la existencia de una estructura jerárquica organizada, puesto que la afirmación de que los procesados Gonzalo y Obdulio eran los jerarcas de dicha organización , los que determinaban los precios y ordenan las transacciones se basan en el extractado de frases ambiguas (vid. Folio 350, por citar la única conversación oída en el acto del juicio oral de las citadas por el Ministerio Fiscal en su informe). De esa conversación extrae el Ministerio Fiscal la convicción de que Gonzalo fija la cantidad o el precio de la sustancia. Pero existe una contradicción: Si se acepta que la expresión "cargarle treinta y cinco euritos" se está refiriendo a peso o a precio, debería ser así también en el episodio con Tuercebotas . Tuercebotas al parecer llama a Alvaro y le pide "55 euritos". Tuercebotas va al domicilio de la C/ CALLE000, entra en el mismo y al rato sale acompañado de Alvaro, se despiden y poco tiempo después Tuercebotas es detenido por una patrulla uniformada , ocupándosele al parecer 250 grs. de cocaína (folio 173). Con independencia de que de ese episodio se haya practicado prueba en el acto del juicio oral que demuestre todos sus extremos de manera cabal, lo cierto es que la expresión "55 euritos" no puede equivaler ni al peso (250 grs.) ni al precio (puesto que según el Ministerio Fiscal el gramo de cocaína tiene un pecio en el mercado de 60 ?). Por tanto la expresión "póngale 35 euritos" no sabemos a qué se refiere, pero desde luego no al precio.

En definitiva. Las conversaciones intervenidas son aptas para constituir una sospecha fundada de la naturaleza de las operaciones a las que todos se dedicaban, pero que son inhábiles para acreditar la existencia de esa estructura jerárquica de mando que la acusación sostiene. Téngase presente, además , que la Propia Policía parece albergar dudas acerca de quienes ocupaban los puestos más elevados de la estructura jerárquica, pues en un primer momento atribuye esa posición a un tal GABRIEL de quien se desconoce su identidad (folio 234), posteriormente a Vidal, (folio 249) y solo posteriormente a Gonzalo y Obdulio (folios 254 y 255), sin que queden claros los motivos de tales oscilaciones.

En consecuencia la Sala entiende que no ha sido acreditada la existencia de la organización delictiva que el Ministerio Fiscal estima.

CUARTO .- Sobre las entradas y registros .

Tres cuestiones generales se han suscitado en el acto del juicio oral acerca de la corrección y la fuerza probatoria de las entradas y registros practicados, a saber:

1.La nulidad del registro efectuado en la habitación de Gonzalo ya que él llegó detenido al domicilio cuando aquél ya había terminado, lo que a juicio de su defensa, comporta la nulidad del mismo.

2.La nulidad del registro del trastero de la Calle CALLE003, nº NUM020 de Viladecans , por no haber sido efectuado con la presencia de los procesados Tomás y Felipe a pesar de estar detenidos en el momento de efectuarlo.

3.La atribución posesoria de lo encontrado a cada uno de los procesados solo en su propia habitación, o de todo lo hallado en el domicilio en que habitaban.

A)La primera de las nulidades alegadas no puede prosperar.

Don. Gonzalo había sido detenido en Castelldefels y fue trasladado hasta Sant Boi a presenciar la entrada y registro del domicilio de la C/ CALLE000 pero que cuando llegó ya había finalizado el registro de su habitación , según reconoce él mismo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y ha reiterado en el acto del juicio oral. Y tal afirmación aparece corroborada por lo indicado en el acta levantada por la Secretaria Judicial, en la anotación obrante al folio 861. Pues bien, de lo que se trata entonces de dilucida es si esa ausencia en el registro de la habitación que ocupaba comporta la nulidad del registro en sí.

Al respecto conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo en casos similares:

Con independencia de lo anterior , en nuestra Sentencia 991/2007, 16 de noviembre, traíamos a colación la STC 219/2006 (LA LEY 88159/2006 ), 3 de julio, en la que se afirma que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al Derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ) , «para entrar en el cual basta la orden judicial( SSTC 290/1994 (LA LEY 13046/1994 ), y 309/1994 (LA LEY 13065/1994 ); AAT.C. 349/1988 , 184/1993 , 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial (art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas» , sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba»( S.S.T.C. 133/1995 (LALEY 2597- TC/1995 ), de 25 de septiembre, F. 4; 94/1999(LA LEY 8094/1999 ), de 31 de mayo, F. 3; 171/1999 (LA LEY 12124/1999 ), de 27 de septiembre, F. 11).

Lo propio puede afirmarse respecto de la alegada ausencia de los interesados. La presencia de dos testigos y de uno de los imputados en el momento de practicar la diligencia , unida a la distancia que separaba los domicilios objeto de la intromisión, hacían más que razonable la forma en que tal acto de investigación se llevó a efecto . Sea como fuere, la presencia del detenido - decíamos en nuestra STS 960/2008, 26 de diciembre - se ciñe al ámbito del Derecho a un proceso con todas las garantías y no del Derecho a la inviolabilidad del domicilio. [...] La presencia del imputado resultaría de utilidad a los efectos del principio de contradicción y el Derecho de defensa, y el Tribunal Constitucional tiene declarado que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier Derecho fundamental ( STC 219/2006 (LA LEY 88159/2006 ) (LA LEY 88159/2006 ), de 3 de julio, que cita la STC 259/2005, de 24 de octubre ). Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional( STC 82/2002 (LA LEY 4513/2002 ) , de 22 de abril). La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral(STC 219/2006(LA LEY 88159/2006 ), de 3 de julio). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro.

La ejecución del registro se efectuó , pues, acorde con la Ley. La ausencia del detenido estaba justificada porque se encontraba en una ciudad distante, lo que hacía razonablemente imposible su presencia, so riesgo de perjudicar la investigación y el auto fue notificado al morador presente. Y el que no se hubiese notificado a otros detenidos, no acarrea indefensión. La ausencia de notificación, por tanto, no ha mermado sus posibilidades de defensa.

TS , Sala Segunda, de lo Penal, S de 22 Feb. 2010

Se trata de un supuesto similar al ahora enjuiciado, en el que la demora en llevar al detenido a presenciar el registro aparece como razonable y natural dada la distancia entre el lugar de detención y el domicilio registrado y que dicho registro se practicó en presencia de otros dos moradores de la casa, también procesados, Don. Alvaro y Pelayo . En consecuencia no ha existido vulneración del Derecho fundamental que la defensa invoca, ni por tanto la nulidad alegada.

B)Con respecto al registro del trastero sucede algo similar. El Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

Desde la perspectiva expuesta, reiteramos que el trastero no es el domicilio al que se refiere la previsión legal que el recurrente invoca , esto es, la presencia del acusado. En este sentido las SSTS 64/2000, de 28 Ene ., 2284/2000 de 20 Sep ., que señalan que domicilio es el lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual, familiar de una persona como espacio acotado a la mirada ajena sobre el desarrollo de la vivencia individual o familiar de una persona. Así hemos excluido la condición de domicilio, y consiguientemente de las exigencias legales para la realización de la diligencia , a los vehículos automóviles , a las taquillas de un cuartel donde se realiza el servicio militar( STS 1049/2000, de 9 Jun .); al barco dedicado en exclusiva a la pesca( STS 2284/2000 de 20 Sep .); a la cochera( STS 686/96 de 10 Oct .), bares, almacenes, garajes «siempre que no exista un atisbo de privacidad». Tampoco los trasteros en la medida en que en los mismos no se desarrolla un ámbito de privacidad de una persona y se dedica al almacenaje de efectos de poco uso ( SSTS 64/2000 , 1305/99, de 20 Sep ., 1589/2000 de 16 Oct .).

Por el contrario hemos extendido el carácter de domicilio a las habitaciones de hotel, pensiones, caravanas, porque las mismas permiten el desarrollo de la privacidad de una persona y, por lo tanto , la injerencia afecta a su intimidad.

La Sentencia impugnada resta eficacia probatoria a la diligencia de entrada y registro en la vivienda en cuanto la misma fue practicada sin la presencia del interesado que estaba detenido el cual debió ser conducido a la realización de registro por exigencia del art. 569 de la Ley procesal. Al tiempo afirma la valoración del registro del trastero con cita de la jurisprudencia de esta Sala sobre la no condición de domicilio y, consecuentemente, la no necesariedad de las exigencias previstas en la Ley procesal para su realización en un domicilio.

También plantea el recurrente la impugnación afirmando que la diligencia de entrada registro es nula, y no susceptible de ser valorada en los términos realizados, porque el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ordena la no producción de efectos de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando Derechos fundamentales, de manera que se ordena la irrelevancia probatoria no solo cuando la prueba materializa la vulneración de un Derecho fundamental, también cuando el instrumento de acreditación es consecuencia derivada de la vulneración constatada.

En el presente caso se pretende la aplicación del efecto derivado de la nulidad declarada , afirmando que el registro en el trastero no es sino consecuencia del registro domiciliario declarado nulo, para lo que argumenta que se practicaron conjuntamente en unidad de acto.

El motivo se desestima. El Auto que autoriza la injerencia distingue su realización en el domicilio y en el trastero, y en su práctica se evidencia dos momentos distintos, el del registro en el domicilio y el practicado en el trastero , lo que permite afirmar la independencia de ambas injerencias sin perjuicio de que la materialización de su adopción se practicara en el mismo Auto, la misma Resolución motivada, y que su práctica se realizara el mismo día y por la misma comisión judicial que asistió a la diligencia de registro lo que permite afirmar su independencia sin que la nulidad que se declara al registro domiciliario deba ser extendida a todas las actuaciones realizadas que no resulten afectadas por la causa de nulidad y no sean derivación de la anterior .

TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 11 Jul. 2001

De la anterior doctrina se desprende que no existe la causa de nulidad alegada. Ahora bien , una cosa es que el registro no sea nulo y otra diferente su aptitud probatoria. El registro del trastero fue practicado sin la presencia del "interesado" en la terminología del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo que le priva de la consideración de prueba preconstituída. Y la policía escogió ella misma dos testigos , que en el acto del juicio oral han declarado que ellos no vieron lo que había en el trastero, sino que se limitaron a firmar lo que la policía les dijo que había. En tales condiciones es necesario interrogarse sobre si la diligencia efectuada tiene aptitud para convertirse en prueba de cargo contra los procesados afectados. La respuesta ha de ser positiva.

Dice el Tribunal Supremo:

Pues bien, sobre esta materia establece el Tribunal Constitucional en la Sentencia 197/2009 (LA LEY 184032/2009 ), de 28 de septiembre, con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallado sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia , pese a estar ya detenido, "podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la S.T.C. 171/1999, de 27 de septiembre (LA LEY 12124/1999 ) . Y en el presente caso , aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el Derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del Derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978 ))".

Y en la jurisprudencia de esta Sala de Casación es doctrina ya asentada en lo que respecta al mismo tema de la prueba preconstituida( SSTS 1269/2003 , de 3-10 (LA LEY 155253/2003 ); 183/2005, de 18-2 (LA LEY 12238/2005 ); 1145/2005, de 11-10 (LA LEY 13903/2005 ); 1219/2005, de 17-10 (LA LEY 14098/2005 ); y 1190/2009, de 3-12, entre otras) que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo , pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, algunas diligencias sumariales pueden tener el valor de prueba preconstituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado , si ello fuera posible . Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E .Criminal (requisito formal)( SSTC. 60/1988 (LA LEY 103343-NS/0000 ), 51/1990 (LALEY 1465- TC/1990 ), 140/1991(LALEY 1770- TC/1991 ), 200/1996(LA LEY 316/1997 ) y 40/1997 (LA LEY 4357/1997 )).

Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria , según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado , de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso .

TS, Sala Segunda, de lo Penal , S de 27 May. 2011

En el caso que nos ocupa, los agentes que practicaron dicho registro han comparecido en el acto del juicio oral y han ratificado lo hallado en el mismo, sin que el tribunal haya apreciado en su testimonio, contradicciones o lagunas que lo hagan poco creíble, por lo que la censura de la defensa contra la utilización del registro del trastero no puede prosperar.

C)Por último hemos de abordar la cuestión referente a la presunción probatoria de posesión de los objetos y sustancias encontradas en los domicilios objeto de registro.

Las defensas alegan que cada uno de sus defendidos responde tan solo de lo encontrado en la habitación respectiva, mientras que la acusación sostiene que lo encontrado ha de entenderse que pertenece al colectivo criminal , con independencia de donde fueran halladas.

La respuesta a tal cuestión no puede ser general o indiscriminada, sino que debe ser analizada caso por caso.

0Al efecto 0debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo al respecto :

La conclusión que se extrae de la lectura del acta que en lo necesario se ha extractado, es que drogas o substancias conectadas con ellas, así como otros útiles se han encontrado por toda la casa y en todas las dependencias . En esta situación la pretensión de que cada droga correspondía exclusivamente a los usuarios de dicha habitación --tesis de los recurrentes-- no es la aceptada por la Sentencia , sino que estima que toda la droga estaba a disposición de todos, y que en definitiva todos se dedicaban al tráfico, Fundamento Jurídico segundo c) máxime si se tiene en cuenta que los cuatro habitaban el piso desde hacía años, vivían juntos y juntos abonaban por partes iguales el alquiler . Esta afirmación aparece en este control casacional como totalmente razonable y encuentra su apoyo en la forma en que la droga , papeles, perol, manicol y joyas estaban repartidas --con distinta intensidad-- por toda la casa, por lo demás carecería de relevancia la pretendida parcelación de la droga por habitaciones, pues en todas las habitaciones ocupadas por los cuatro recurrentes apareció droga , y la suma de todas no llega a las cantidades que exigirían la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 10 Dic. 2003

Lo declarado en esa sentencia guarda un indudable paralelismo con el caso que nos ocupa. Es lo que sucede en los casos del registro efectuado en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM016 piso NUM007 NUM018 de la localidad de Sant Boi de Llobregat y ocupada por Gonzalo, Alvaro , y Pelayo .

No se trata de una pensión o albergue en la que cada uno de los procesados, de manera independiente, tenga alquilada una habitación, sino de un domicilio común, que todos comparten y al que todos ellos pueden acceder de manera libre. Y se encuentran sustancias estupefacientes, una pistola y una báscula de precisión, entre otros, en todas y cada una de las habitaciones y en la cocina que es una dependencia común. Y se acredita, por las conversaciones telefónicas intervenidas y los seguimientos efectuados la dedicación de todos ellos a la distribución de sustancias estupefacientes. La conclusión de que todo lo encontrado estaba a disposición de todos los residentes en dicha vivienda aparece , pues, como la única dotada de racionalidad. Y viene acompañada además de un indicio aportado por los propios procesados: preguntado Don. Gonzalo por el dinero encontrado en la habitación ocupada por él dá una admite que es suyo y da una explicación rocambolesca acerca de su destino; pero es que a continuación , preguntado Don. Alvaro por el mismo extremo afirma que el dinero es suyo y da una explicación distinta. Lo que sugiere, una vez más, que todo es de todos.

Y lo mismo ocurre con el registro efectuado en la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM017 piso NUM018 puerta la de la localidad de Viladecans , donde habitaban Jesus Miguel, Darío, Gines y Bartolomé .

Con excepción de este último, al que nos referiremos en el fundamento jurídico SEXTO, todos los demás comparten dicho domicilio y tienen acceso a todo lo hallado en las diversas dependencias de la casa.

No puede llegarse a la misma conclusión, sin embargo con respecto a lo hallado en el registro de la vivienda de Tomás, y Felipe, sita en la CALLE003 n° NUM020 piso NUM018 de la localidad de, Viladecans efectuado como todos los demás el día 11 de noviembre de 2009.

En primer lugar , lo encontrado en el trastero, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal lo atribuye exclusivamente a Tomás y no a su hermano , por lo que éste debe quedar excluido de la posesión de lo allí hallado.

No así Tomás que en su declaración ante el juzgado de Instrucción manifestó que "no sabía qué había en el trastero, salvo respecto de ciertos papeles y recibos que él mismo dejó para guardarlos así como ropa. No tenía llaves del trastero y así se lo dijo a los de la inmobiliaria". Es evidente que si no tenía llaves del trastero no pudo dejar en su interior ropa, papeles y recibos. Y si dejó ropa , papeles y recibos, no podía ignorar el resto de lo que allí había.

Y con respecto a lo encontrado en el domicilio, consta en el acto de registro levantada por la Secretaria Judicial, que el propio Tomás les indicó, cuando encontraron la llave de la caja fuerte encontrada en la cocina, que esa era la llave que la abría y que en su interior había droga y que es suya. (folios 843 vuelto y 846).

En cambio, cuando se registra la habitación llamada F nada dice la Secretaria Judicial acerca de quién sea su usuario , por lo que extraña sobremanera que la Policía en las Diligencias ampliatorias nº 873752/2009 del mismo día 11 de noviembre de 2009 (folio 924), diga que la misma pertenece a Felipe, sin dar razón de los motivos que les llevan a dar por sentada tal conclusión.

Lo cierto es que Don. Felipe ha mantenido en su declaración ante el Juzgado de Instrucción y la prestada en el acto del juicio oral que él no vivía allí y que si ese día se encontraba en el domicilio de su hermano era porque éste les había invitado a cenar a él y a su novia y que tras tomar unas copas se aprestaban a irse dormir y que no poseía llaves de la casa.

Consta en las actuaciones justificante de empadronamiento del procesado de fecha 7 de enero de 2010, en la C/ DIRECCION001, NUM009, NUM007, NUM032 de Viladecans al menos en el año 2005, sin conste baja en el mismo. Es verdad que el domicilio de empadronamiento puede no tener nada que ver con el domicilio de residencia habitual, pero también lo es que no es el acusado quien debe demostrar su inocencia , sino la acusación su culpabilidad y que el hallarse en el domicilio de su hermano en el momento de producirse la entrada y registro nada indica acerca de la efectiva posesión de todo lo hallado en dicho domicilio. Más si tenemos en cuenta que no existe ni una sola llamada telefónica, ni una vigilancia, ni un testimonio (la supuesta declaración de algunos vecinos del inmueble asegurando que el trastero era usado por los dos hermanos no ha sido prestada por nadie en el acto del juicio oral) , que sitúe Don. Felipe albergándose de manera habitual en esa vivienda.

En el resto de entradas y registros no se plantea el problema que en este apartado analizamos, puesto que el morador es único en los casos de Obdulio y de Vidal .

No obstante lo anterior, habida cuenta que la Sala ha declarado como hecho probado que, aun no constituyendo los procesados una organización delictiva, sí que existía entre ellos un acuerdo previo para la consecución de sus fines y una actividad coordinada, ha de entenderse que todas las sustancias halladas formaban parte del plan preconcebido y que por tanto ha de serles imputado a todos ellos, con las excepciones que analizaremos en el fundamento jurídico SEXTO.

QUINTO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

Con respecto al primero, como ya hemos venido argumentando la prueba en la que basamos la convicción del tribunal acerca de su existencia son los indicios que ya hemos mencionado en los fundamentos jurídicos anteriores. El contenido de las conversaciones telefónicas que inducen a pensar en la distribución de algo ilícito, dados los eufemismos y encubrimientos utilizados, la vigilancia de buena parte de los procesados que indica no sólo un contacto frecuente entre ellos al margen de las actividades deportivas a las que aluden y que sirven para corroborar los autores de las llamadas intervenidas y, especialmente, lo hallado en las entradas y registros practicados que corroboran los otros dos indicios con una prueba material e incontestable.

Como ya hemos analizado también, no consideramos la existencia del delito contemplado en el artículo 369 bis interesado por el Ministerio Fiscal por los argumentos ya explicados en el fundamento jurídico Segundo.

Por último, los hechos son constitutivos asimismo de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , puesto que está acreditada la posesión de un arma manipulada y por tanto prohibida y en perfecto Estado de uso, lo que supone un serio peligro. Y ello con independencia de si poseía cartuchos del mismo calibre que el arma, circunstancia esta que el tipo no requiere y que, en consecuencia, en nada impide calificar esa posesión de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal.

SEXTO .- No son autores del primero de los delitos ni Felipe, ni Bartolomé, ni Obdulio .

Con respecto al primero de ellos por lo ya dicho en el fundamento jurídico CUARTO acerca de la falta de pruebas de su participación en los hechos que se le imputan.

Con respecto a Bartolomé el único indicio existente es el hallazgo de drogas producido en casa de su padre. Pero teniendo en cuenta que él sí tenía en tal domicilio una habitación exclusiva en la que no se encontró sustancia estupefaciente y que no existe en el resto de actuaciones indicio alguno de frecuentara o interviniera de forma alguna en las actividades de los demás procesados, no existe dato alguno que haga pensar que el hecho de encontrarse en dicho domicilio se debía a la mera convivencia con su progenitor.

Y como ha dicho el Tribunal Supremo:

La posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo , aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación , si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP (LA LEY 3996/1995 ), no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882 ) . , o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP (LA LEY 3996/1995 ), que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar( SSTS. 4.12.91 , 4.4.2000 , 4.2.2002 ), que dice textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la Sentencia recurrida , no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante".

En relación con este extremo hemos dicho en STS. 443/2010 de 19.5 , que el Derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable , que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario , se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el Derecho moderno. La realización del tipo penal, posibilita compartir la tenencia, pero se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad , aunque racionalmente presumible e incluso reconocido , no es fundamento por si solo para fundar la autoría", insistiéndose en la STS. 94/2006 (LA LEY 292205/2006 ) de 10.2, en que no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito.

TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 30 Mar. 2011

Por último , en lo que se refiere a Obdulio existe con respecto a él un único indicio, a saber, el contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas sobre todo con Gonzalo revelan, por un lado, en la mantenida con alguien que habla desde Valencia, un lenguaje "en clave" pero que no siendo esa persona uno de los integrantes del colectivo implicado en estos hechos, lo que no implica intervención en los hechos ahora enjuiciados. Y el resto de conversaciones es muy poco revelador de su implicación, ya que o bien se refieren al "locutorio" (donde el procesado efectivamente trabajaba o se trata de expresiones tan ambiguas -como la de ponerme 5 euritos aquí- que no son suficientes para crear un indicio relevante de su integración en el colectivo. Por tanto, de esas conversaciones no se desprende de forma indubitada que el procesado formara parte del entramado conjunto que hemos señalado en el fundamento jurídico CUARTO y por tanto que no puede entenderse , con respecto a él, que todas las sustancias intervenidas estuvieran bajo su posesión.

El hallazgo de una cantidad modesta de cocaína en su domicilio, que es perfectamente compatible con la destinada al consumo de un usuario de dicha sustancia como se ha acreditado (folios 2144 de la causa y 467 del Rollo) no representa indicio suplementario alguno.

Y como es sabido, es constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional la que afirma que:

"...debemos recordar que es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el Derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa , cuando la convicción judicial se asiente sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad , -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que lleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir , el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto hoy para la prueba de presunciones en el artículo 386 LEC (antes artículos 1249 y 1253 C.C .), siendo la corrección de dicha inferencia revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim. vigente). Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim . en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente, lo que necesariamente determina la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas , las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros. En síntesis, es preciso tener en cuenta , en primer lugar, la acreditación del hecho-base mediante prueba directa, lo que no es revisable en casación , precisamente ex artículo 741 LECrim ., que equivale a partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hayan podido introducir por éste y cuya vía de impugnación es la del artículo 849.1 LECrim .; en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos , pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquélla por otra distinta.( SS.T.S. de 23/2/95 , 17/7/96 , 24/2/00 , 25/1 o 22/5/01 y 29/04/02 ).

En cuanto a los indicios , en concreto, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados , cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas S.S.T.S. de 12/7/96 , 16/12/96 , 14/2/00 , 11/03/02 y 03/04/02 ).

Se ha suscitado también por la Jurisprudencia la apreciación como indicio adicional del sentido de las alegaciones exculpatorias de los imputados , en el sentido de que, cuando se trata de manifestaciones inverosímiles, absurdas o faltas de todo apoyo objetivo, no supone invertir la carga de la prueba la consideración de las mismas como elementos corroboradores de la prueba directa de los elementos objetivos del tipo o de la indiciaria tenida en cuenta por el Tribunal acerca de la participación en el hecho del acusado (entre otras, SSTS de 09/06/99 , 17/11/00 ). También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Murray contra el Reino Unido de 08/02/96 , ha señalado que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Lo que no es posible es construir el método indiciario sólo a base de las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, aún entendidas como inverosímiles o ilógicas , pero si existen otros indicios sobre su participación en los hechos, aquéllas puedan servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos.

2002/23940 TS 2ª , S 12-06-2002, núm. 1091/2002

En el caso que nos ocupa el único indicio existente -las conversaciones telefónicas- no poseen la especial fuerza probatoria que la jurisprudencia exige y, como ha dicho el Ministerio Fiscal tomado aisladamente -que es lo obligado en este caso , puesto que no existe otro- es perfectamente combatible, ya admite un amplio abanico de conclusiones alternativas.

Son sí coautores del primero de los delitos los procesados Gonzalo, Tomás, Jesus Miguel, Pelayo, Vidal, Alvaro, Darío, y Gines por haber realizado material , directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28.1 CP ).

Como ya hemos dicho nos apoyamos para llegar a esa convicción en los siguientes indicios:

·el contenido de las conversaciones telefónicas que inducen a pensar en la distribución de algo ilícito, dados los eufemismos y encubrimientos utilizados y el sentido inequívoco de algunas de ellas.

·la vigilancia de buena parte de los procesados que indica no sólo un contacto frecuente entre ellos al margen de las actividades deportivas a las que aluden y que sirven para corroborar los autores de las llamadas intervenidas , además de poner de relieve las medidas de contravigilancia adoptadas, lo que es indicativo de su dedicación a una actividad ilícita.

·el hallazgo en las entradas y registros de materiales aptos para el ¿corte¿ y preparación de las sustancias estupefacientes y de utensilios para su prensado y presentación.

·y, especialmente , las sustancias estupefacientes halladas en las entradas y registros practicados que corroboran los otros indicios, otorgándoles sentido con una prueba objetiva e incontestable.

No consideramos en cambio indicios a tener en cuenta los siguientes:

·la ausencia de horarios fijos de trabajo que puede significar que carecen de trabajos estables y de horario fijo, pero no que realicen trabajos esporádicos sin horario o trabajos "en negro" que los procesados no están obligados a confesar.

·el trajín de bolsas deportivas o de plástico a la que se refieren los agentes autores de los seguimientos, que nada indican, puesto que se desconoce totalmente el contenido de tales bolsas.

·Obviamente no lo es que todos, excepto uno, sean de la misma nacionalidad lo que explica los lazos de confianza y solidaridad entre ellos (y por ejemplo que de vez en cuando se presten el vehículo unos a otros) , pero nada más.

Del delito de tenencia ilícita de armas es autor el procesado Alvaro que ha asumido en solitario la posesión del arma encontrada y en quien no se aprecia error de prohibición alguno, puesto que nadie ignora, ni aquí ni en Colombia, la tipicidad de la posesión de ese tipo de armas.

SÉPTIMO.- En la realización de los expresados delitos no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna.

En los casos de Tomás (folio 460 del Rollo), Vidal (folios 2188 de la causa y 423 del rollo), Pelayo (folios 2189 de la causa y 463 y ss. del rollo) y Darío ( 2186 de la causa y 466 del Rollo), porque de los informes periciales obrantes en la causa y ratificados en el acto del juicio oral se desprende que todos ellos eran consumidores más o menos habituales, pero que tenían conservadas sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

En el caso de Alvaro (folios 2112 y 2113), existe prueba de ser un consumidor moderado habitual de cocaína , pero no se ha practicado informe alguno del que se desprenda su dependencia a dicha sustancia ni la alteración de sus capacidades intelectivas y volitivas.

En el caso de Jesus Miguel, del informe forense (folio 419 a 421 del Rollo de Sala) se desprende que el procesado consume desde hace unos diez años cocaína exclusivamente los fines de semana, lo que a falta de mayores precisiones de los Doctores firmantes del mismo y que han depuesto en el acto del juicio oral indica que no es dependiente de dicha sustancia (puesto que puede aguardar sin necesidad de consumir desde un fin de semana hasta el siguiente) y sin que de dicho informe se desprenda que tenga alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas.

Por último , el único informe que sí aprecia una disminución de las capacidades cognitivas y volitivas (folios 2191 y 2192 de la causa y 509 a 517 del Rollo), en todas aquellas actividades encaminadas a la obtención y consumo de las sustancias de las que era dependiente y/o abusaba es el elaborado y ratificado en el acto del juicio oral a Gonzalo .

Como es sabido los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juez, y ello, por cuanto que no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible (Cfr. TS S 8 Jul. 1997).(TS (Sala 2) 06/05/1999). Ahora bien, el Tribunal sólo puede apartarse de las conclusiones de los peritos cuando haya motivos objetivos que lo permitan o justifiquen, debiendo en todo caso argumentar las razones que le han llevado a disentir del informe de los técnicos, para alejar de esta forma la sospecha o el peligro de arbitrariedad. De ahí que la pericial no sea nunca vinculante para los jueces , salvo el supuesto excepcional en que el Tribunal, asumiendo el dictamen pericial, se aparte de él en sus conclusiones sin razones para hacerlo, pues en tal caso se produciría evidentemente un razonamiento contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o del pensamiento científico. El informe pericial es, en suma, un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema sometido a los jueces, habiendo afirmado la jurisprudencia la imposibilidad de que el Juzgador abdique de sus funciones valorativas , haciendo recaer sobre los peritajes su propia e intransferible responsabilidad (Cfr. TS S 14 Oct. 1994 y TS 2.ª S 6 Nov. 1996).(TS (Sala 2) 28/10/1997). Por tanto, si hubiere motivos objetivos que lo permitan, puede el Tribunal discrepar de la pericial, debiendo en tal caso argumentar tal disentimiento (Cfr. TS S 14 Oct. 1994).(T.S. (Sala 2) 15/04/1999).

En el caso que nos ocupa entiende este tribunal que existen razones para discrepar de las conclusiones de los peritos. En primer lugar, porque de la prueba de análisis de cocaína en el cabello del procesado se acredita que existía una concentración de cocaína de 13,2 ng/mg. Inferior, por tanto, a la encontrada , por ejemplo , en el cabello de Alvaro (95,8 ng/mg.) o a la hallada en Pelayo (35,8ng/mg.). Los peritos autores de tal estudio han dicho con respecto al primero que se trataba de un consumo moderado habitual, mientras que con respecto al segundo el informe médico forense niega que exista alteración de sus capacidades intelectivas y volitivas. Si de una concentración de 95,8 ng/mg se desprende un consumo moderado habitual , es evidente que de una concentración de 13,2 ng/mg se tratará o de un consumo muy escaso habitual, o de un consumo moderado esporádico. Y si con un consumo acreditado que da cantidades de 35,8 ng/mg, es decir, casi el triple de lo hallado a Gonzalo, Don. Pelayo no tiene alteradas sus capacidades intelectivas y volitivas , resulta difícil admitir que el primero sí las tenga alteradas.

Y con respecto a lo que sí dice el informe psiquiátrico de los Dres. Fabio y Agustín, la alteración se produciría exclusivamente en aquellas actividades encaminadas a la obtención y consumo de las sustancias de las que era dependiente y/o abusaba. Lo cual quiere decir, que si no se aprecia que el procesado tuviera grandes problemas para conseguir tales sustancias, no se produciría la alteración descrita.

No debemos olvidar que, como ha dicho el Tribunal Supremo

El Tribunal de instancia, tras haber recogido -en el F.J. 4º de la Sentencia- los datos más relevantes de los informes, sobre la adicción al consumo de drogas del acusado Gustavo, emitidos por el Médico Forense (que llevó a cabo su exploración siguiendo los Protocolos para la Valoración de Toxicomanías) y por el Instituto Nacional de Toxicología (que analizó un mechón de cabello del mismo), rechaza la atenuación de responsabilidad penal de este acusado , porque "el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto ", porque la adicción grave -que puede justificar la estimación de la atenuación de responsabilidad cuestionada- "debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)", y porque " lo característico de la drogadicción, a efectos penales , es que incida como un elemento desencadenante del delito ", pues "esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales", circunstancias que en el presente caso dicho Tribunal estima que no concurren.

El motivo no puede prosperar por los válidos argumentos expuestos en la Resolución recurrida, en la que se recuerda que el simple hábito de consumo de drogas, por sí mismo, no es causa de atenuación de la responsabilidad criminal del drogadicto , pues , para que pueda serlo, es preciso que la drogadicción afecte a alguna de sus facultades psíquicas -de conocimiento y voluntad-, o a ambas, cosa no acreditada en el presente caso. Además, es preciso que la drogadicciónhaya sido el factor desencadenante de la conducta enjuiciada -cosa tampoco acreditada-, dado que , en el presente caso, la conducta del acusado consistía prácticamente en una conducta habitual, en cierto modo, un modus vivendi, no tenía por objeto la adquisición de droga -para su consumo- ni la de proveerse de medios -normalmente dinero- para adquirirla . El dinero hallado en su domicilio, en la diligencia de entrada y registro, seis mil trescientos noventa y cuatro euros (6.394 ?), "repartida en distintas habitaciones y en billetes de diversas cantidades ", pone de relieve , tanto la falta de una necesidad perentoria de hacerse con dinero para adquirir la droga para su consumo, como que la venta de la droga constituía, en buena medida, su medio de vida.( TS, Sala Segunda , de lo Penal, S de 3 Abr. 2009).

Habida cuenta de los hechos declarados probados en los que se contempla una actividad relacionada con el tráfico de drogas continuada, de la cantidad de drogas halladas en su poder y dinero encontrado al procesado (7010 euros), entiende la Sala que no está acreditada la necesidad de delinquir para aprovisionarse de la sustancia de la que sería dependiente y por tanto, no ha sido acreditada la alteración de las facultades cognitivas y volitivas que los Doctores autores del informe aprecian.

OCTAVO.- A los procesados Gonzalo, Tomás , Jesus Miguel, Pelayo, Vidal, Alvaro , Darío, y Gines, por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales, pero al mismo tiempo, la apreciable cantidad de droga aprehendida, el hecho de realizar el delito en de forma coordinada y las demás circunstancias del hecho ya señaladas , se considera proporcionada la pena de cinco años de prisión y multa de 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Al acusado Alvaro, por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal se le impone la pena de un año de prisión , con las accesorias correspondientes

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal, en relación con el art. 367 ter de la LECrim, procédase al comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas dando a las mismas el destino legal oportuno.

Igualmente , y de conformidad con el artículo 127 del Código Penal, deberán ser objeto de decomiso las armas intervenidas, dando a las mismas el destino legal oportuno.

No habiendo quedado acreditado que el dinero ocupado a los acusados fuera producto de ventas anteriores no procede su comiso.

QUINTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gonzalo, Tomás, Jesus Miguel, Pelayo, Vidal, Alvaro , Darío, y Gines, como coautores de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a la pena decinco años de prisión y multa de treinta mil euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las ocho doceavas partes de las costas procesales.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Alvaro, por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal a la pena deun año de prisión, con las accesorias correspondientes y al pago de un a doceava parte de las costas.

Para el cumplimiento de la pena principal y de la responsabilidad subsidiaria que se impone, abóneseles el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa si no les ha sido abonado ya en otra.

Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Felipe, Bartolomé y Obdulio del delito por el que venían acusados, con declaración de oficio de las tres doceavas partes de las costas causadas.

Déjese en inmediata libertad a Obdulio, por esta causa.

Procédase al comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas dando a las mismas el destino legal oportuno e igualmente procédase al comiso del arma intervenida, dando a la misma el destino legal oportuno.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente, en la misma fecha, fue publicada la anterior sentencia con las formalidades legales, doy fe.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior Sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854 , 855 y siguientes , doy fe.