Sentencia Penal Nº 769/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1501/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37051530
N.I.G.: 28.047.00.1-2016/0002418
Procedimiento Abreviado 1501/2018
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Collado Villalba
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 178/2016
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 1501/2018
SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIAS PAB 178/2016 JDO. MIXTO Nº6 COLLADO
VILLLBA
SENTENCIA NÚMERO 769/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
---------------------------------------------------------Madrid a 16 de noviembre de 2018.
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el
Rollo de Sala PAB 1501/2018 correspondiente a las Diligencias Previas 178/2018 del Juzgado mixto nº 06 de
Collado Villalba por delito de apropiación indebida, contra el acusado Julio , nacido en Madrid el día NUM000
-1955, hijo de Lorenzo y Mariana , con D.N.I. NUM001 , vecino de Madrid, con domicilio en Navalcarnero
(Madrid) en CALLE000 nº NUM002 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional
por esta causa.
Han sido partes, el referido acusado representado por el Procurador Sra. Aznar Santos y defendido por
el letrado Sra. García Álvarez, así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Fernández Irizar
como partes acusadora y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el artículo 253, en relación con el artículo 250.1.6º (redacción dada por la reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo) del Código Penal.

Es autor el acusado, en virtud del artículo 28 del Código Penal.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer el acusado la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con las penas accesorias previstas en el artículo 56.2 y 56.3 del CP de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, ambas durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal.

Igualmente se le impondrán las costas procesales devengadas.

Responsabilidad Civil. El acusado indemnizará a Dª. Paloma en la cantidad de 2.886,99 Euros correspondiente al dinero apropiado, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la firmeza de la Sentencia.

Y alternativamente como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 CP, solicitando la imposición de la pena de 2 años y 6 meses de prisión.



SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando las libre absolución de su defendido.

II.- HECHOS PROBADOS El acusado Julio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue designado en el turno de oficio del Colegio de Abogados de Madrid para ejercer la defensa letrada de Paloma en el Juicio Ordinario nº 306/2011 seguido en el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, iniciado por demanda de reclamación de cantidad entre la mencionada, quien actuaba como demandante y la empresa DOGOVER EXEMPTIONS, SL, como demandada. Tal procedimiento finalizó por Sentencia de fecha 5 de junio de 2012, que estimó la demanda y condenó a la empresa demandada a abonar a la demandante la cantidad de 2.888,99 € más el 10% en concepto de interés anual por mora ascendente a 288,70.

Con fecha 12-2-2013 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 10 Madrid, auto despachando ejecución contra DOGOVER EXEMPTIONS, SL y el 31-7-2013 auto declarando la insolvencia de dicha mercantil, por lo que en acusado en nombre de Paloma dirigió su reclamación al FOGASA, organismo que en fecha 6-8-2015 le reconoció el derecho a percibir la cantidad de 2.886,99 euros para cuyo pago el acusado facilitó el nº de cuenta NUM003 , de la entidad de BANKIA titularidad de su compañera sentimental Rosa . El acusado quien se encontraba autorizado en dicha cuenta, dispuso de la citada cantidad sin que haya entregado la misma a Paloma pese a haber transcurrido al menos dos años desde que efectuó el reintegro de la cuenta corriente donde el FOGASA ingresó el dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 CP, precepto que castiga 'con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

Como reitera la jurisprudencia del TS (Sentencia 150/2018 de 27 de Marzo) 'existe una profusa jurisprudencia de esta Sala en relación con supuestos relacionados con Abogados que han hecho suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes. La STS 1039/2013, 24 de diciembre, por ejemplo, recuerda que el acusado no puede mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico. En esta resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia (ad exemplum STS 1749/2012, de 21 de octubre), que ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como letrado'.

La misma tesis se ve reflejada en la STS 123/2013, de 18 de febrero, según la 'esta Sala ha mantenido en supuestos como el de autos una línea uniforme de interpretación, según la cual, el Letrado comete este delito, en su modalidad de administración desleal, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización, para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Pues es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho, y ello por voluntad unilateral del mismo. Esta misma doctrina mantiene asimismo invariablemente que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio.' En la presente causa, tras la práctica que de la prueba ha tenido lugar en el acto del juicio, debemos concluir que la conducta llevada a cabo por el acusado, Julio es constitutiva del delito al que acabamos de referirnos y que tipificaba en la fecha de comisión de los hechos el artículo 252 CP (hoy artículo 253 CP tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo).

El acusado en la declaración que prestó ante el Juzgado de Instrucción con fecha 9-11-2016 (folio 116) reconoció que había sido Abogado de la denunciante, designado en el turno de oficio y que indicó al FOGASA una cuenta de Caja Madrid de Villalba para que efectuase el pago, que antes era de Caja Segovia. Declara que cuando fue a sacar dicha cantidad y de otros tres trabajadores, intentaron retenerla aunque finalmente se la pagaron en metálico y que la tiene en un sobre a disposición de la Audiencia.

Ya en la vista oral y transcurridos dos años, relata una versión distinta de los hechos absolutamente inverosímil. Así declara que Caja Segovia fue absorbida por Bankia en Navalcarnero y que dicha sucursal le exigió a su pareja que invirtiera la cantidad ingresada por FOGASA en caja de Madrid. Relata la 'trifulca' respecto la retirada del dinero pero vuelve a reconocer que dicho dinero lo sacó al día siguiente pero no lo entregó a su cliente, que lo depositó en la Audiencia Nacional donde presentó una denuncia contra BANKA.

Pues bien, nada de ese relato ha acreditado la defensa, parte a quien correspondía probarlo con la aportación del justificante de dicho ingreso en la cuenta de consignaciones de la Audiencia Nacional.

La persona titular de la cuenta corriente facilitada por el acusado al FOGASA, su pareja sentimental Rosa se acogió al derecho a no declarar contra el acusado al ser su pareja sentimental.

La perjudicada Paloma relató lo sucedido ratificando su denuncia y lo ya declarado en el Juzgado de Instrucción y así manifestó que extrañada de no haber percibido la cantidad que le había reconocido el Juzgado de lo Social acudió al FOGASA en Ciudad Real donde le manifestaron que la cantidad había sido cobrada, momento en el que se percató de que la cuenta donde se ingresó el dinero no era la suya y que su abogado no lo encontraba 'ni vivo ni muerto'.

Todo ello aparece documentado en los folios 176, 177,307 y 308. El FOGASA efectuó un ingreso en BANKINTER desde donde fue transferido a la cuenta de Rosa . Han transcurrido más de tres años desde que el FOGASA abonó la cantidad de 2.886,99 euros a nombre de Paloma sin que la beneficiada haya percibido la cantidad.



SEGUNDO.- Entiende este Tribunal que no debe ser de aplicación la agravante solicitada por el Ministerio Fiscal y que recoge el artículo 250.1.6º CP. Como señala la STS 817/2017 de 13 de Diciembre: 'La reciente STS 37/2013, de 30 de enero recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: 'La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 -con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebrante posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).

Así, se ha insistido en '...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, DE 2-7). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indefinida. (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10)'.



TERCERO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del CP al acusado Julio .



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Toda forma responsable criminalmente de delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas conforme establecen los artículos 19 y 109 CP y 240 de la LECrim. Es en base a ello por lo que, determinada la cantidad de la se apropió indebidamente el acusado en 2886,99 euros e interesada por el Ministerio Fiscal como cuantía a cuyo pago deber ser condenado en concepto de responsabilidad civil a favor de Paloma , procede condenarle al pago de la misma.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena y dado que estimamos es autor del delito que regula el artículo 253 CP, cuya pena abarca según establece el artículo 249 CP de seis meses a tres años de prisión y dado que este propio precepto señala 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción' consideramos ajustado a derecho la de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por igual tiempo.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Julio como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de Abogado durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Julio deberá indemnizar a Paloma en la cantidad de 2886,99 euros cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Plazo de DIEZ DÍAS desde la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 846 ter, 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 16.11.2018. Doy fe.