Sentencia Penal Nº 77/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 234/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00001/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 213100

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100380

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000234 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000301 /2006

RECURRENTE: Pedro Francisco , Felicisimo

Procurador/a: MARTA MARTINEZ GUITIERREZ, MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO

Letrado/a: JAVIER BERROCAL DE LA CALLE, FELIX-ANGEL CABALLERO BRAVO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 77/10

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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA DEL CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

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En GUADALAJARA, a siete de Octubre de dos mil diez.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por las Procuradoras Dª Marta Martínez Gutiérrez y Dª Mª Teresa Hernández Arroyo, en representación de Pedro Francisco y de Felicisimo , dirigidos respectivamente por los Letrados D. Francisco Javier Berrocal de la Calle y D. Félix Ángel Caballero Bravo contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 301/2006 del JDO. DE LO PENAL de Guadalajara; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrente y como apelado MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha tres de Diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo condenar y condeno a Felicisimo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo, previsto y penado en ela rtículo 244.1 y 4 en relación con el artículo 242.1 y 3, todos ellos del Código Penal , y un delito contra la seguridad del tráfico, previsto y penado en el artículo 381 del Código Penal , en concurso con un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 152.1 y 2 del Código Penal , concurriendo en ambos delitos la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del citado Texto legal, a la pena por el primer delito, de un año, seis meses y quince días de prisión y por el delito del artículo 381, la pena de quince meses de prisión, accesoria legal y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de dos años. En ambos delitos, con la accesoria legal, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.= Asimismo se le condena al pago de dos tercios de las costas procesales.= Debo condenar y condeno a Pedro Francisco , como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo, previsto y penado en el artículo 244.1 y 4 , en relación con el artículo 242.1 y 3, todos ellos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.= Asimismo se le condena al pago de un tercio de las costas procesales.= En concepto de responsabilidad civil, ambos condenados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a D. Segundo , en la cantidad de 1.420 euros, por los daños materiales ocasionados en el vehículo Ford Scort, matrícula HE-....-H , cantidad incrementada con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "De las pruebas practicadas en el acto del juicio, queda probado que, sobre las 14,00 horas del día 25 de agosto de 2004 los acusados, Pedro Francisco , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa y Felicisimo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 2 de junio de 2002 por un delito contra la seguridad del tráfico, a las penas de 18 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y multa, y otro de robo de uso de vehículo de motor, a la pena de 12 arrestos de fin de semana, tras ser puestos en libertad provisional por el entonces Juzgado Mixto número cuatro de Guadalajara, por hechos ajenos a la presente causa, se dirigieron al taller Centrauto, sito en la calle Teniente Figueroa número 22 de Guadalajara, donde, puestos de común acuerdo, y con la finalidad de utilizarlo temporalmente, se introdujeron en el vehículo Ford Escora, matrícula HE-....-H propiedad del dueño del taller, D. Segundo , primero Felicisimo y posteriormente Pedro Francisco y, tras hacer el denominado "puente", lo arrancaron, ocupando el asiento del conductor, el acusado Felicisimo , y el de copiloto, el coacusado Pedro Francisco .= Al percatarse de ello el dueño del taller, trató de impedirselo, metiendo el brazo por la ventanilla delantera izquierda, llegando a agarrar el volante, y existiendo un forcejeo entre los mismos, pese a lo cual, los acusados aceleraron para continuar su marcha, teniendo el propietario que soltar el volante para evitar se aplastado contra otro que se encontraba aparcado.= Durante la huída, los acusados causaron daños en la furgoneta Citroen C-15, matrícula GU-2854-H, propiedad de la empresa IMG-SL, la cual se encontraba en el citado taller, pendiente de reparación, ocasionando en la misma daños pericialmente tasados en la cantidad de 509,90 euros, los cuales reclama D. Segundo .= Seguidamente, los acusados, continuaron su itinerario por la autovía A-2, dirección Madrid, conduciendo el mismo el coacusado, Felicisimo , haciéndolo de forma peligrosa para el resto de los usuarios de la vía, a una velocidad excesiva, efectuando adelantamientos peligrosos, arrimándose mucho al borde izquierdo en los adelantamientos, y en otras, desviándose hacia la derecha. En un momento dado, tras acercarse excesivamente al vehículo que le precedía en el adelantamiento, le obligó a su conductor a apartarse al carril derecho, y tras efectuarlo, colisionó por alcance en la parte trasera con el turismo Ford Fiesta, matrícula HA-....-E , lo que determinó que saliera despedido hacia la derecha, saliéndose de la carretera, volcando, dando varias vueltas y cayendo a la vía de servicio.= Dicho vehículo, asegurado en al entidad Vitalicio Seguros S.A. era correctamente conducido por Covadonga , quien resultó con lesiones consistentes en esguince cervical, que tardó en curar 43 días, para lo que requirió tratamiento médico, quedándole como secuela, síndrome postraumático.= Los daños ocasionados en el vehículo, han sido abonados a la entidad Vitalicio Seguros, por el Consorcio de Compensación de Seguros, así como los daños corporales sufridos por la perjudicada.= Poco después, los acusados abandonaron el vehículo averiado, a la altura del kilómetro 31 de la Via A-2, siendo localizado posteriormente por una patrulla de la Agrupación de Tráfico de Barajas, quienes encontraron en el interior del vehículo, el D.N.I. y un auto de libertad provisional dictado por el antiguo Juzgado Mixto número cuatro de Guadalajara, ambos a nombre de Pedro Francisco .= El vehículo Ford Escora, propiedad de D. Segundo , resultó con daños, cuya reparación supera el valor venal del vehículo (tasado en 1.166 euros) peritazo en 1.420 euros, que son reclamados por el perjudicado"..

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de Pedro Francisco y de Felicisimo , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 6 de octubre.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE Pedro Francisco .

En el primero de los motivos del recurso y bajo el enunciado de vulneración del principio "in dubio pro reo" que conlleva infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 242 del CP , sostiene el recurrente que él no ha utilizado violencia en las personas para la sustracción del vehículo ni ha participado en ella siendo en su consecuencia, sigue afirmando el apelante, que no puede hacérsele extensiva la condena que pudiera recaer sobre el autor material del delito pues ni puede considerársele coautor pues no participa en el empleo de la violencia, ni comete ningún acto violento contra el propietario; ni tampoco cooperador ni aún cómplice toda vez que mantiene una actitud pasiva y se limita a introducirse en el automóvil cuando ya está arrancado. Se concluye afirmando que la condena únicamente podría serlo por el delito del artículo 244 apartado primero del CP y no por el delito del artículo 242 . El motivo se desestima. Tiene declarado la Sentencia de fecha 30 de junio del año 2.008 de esta misma Audiencia Provincial " como apunta la S.T.S. 7-10-2002 , no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, al que se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de todos ellos, integradas en el plan común, siempre que exista una realización conjunta del hecho, en el que cada uno de los concertados para ejecutar el ilícito colabora en alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. Siendo una de las teorías más aceptadas para conformar la coautoría la que la identifica con el dominio funcional del hecho, de manera que serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica, dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores que se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En parecida línea S.T.S. 28-5-2001 que, con cita de la de 27-9-2000 , apunta que la conceptuación de coautoría requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso que dan lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito enjuiciado, por lo que basta una decisión conjunta o común en la que aparezcan conectados los distintos aportes o tareas en que se divide la realización de la agresión". Por otra parte la Sentencia del TS 1500/2002, de 18 de septiembre dice que, "aunque admitiéramos que el «pactum scaeleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes, recordándose en la STS 930/2000 de 27.5 , que el uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.2 CP , integra un subtipo agravado de carácter objetivo comunicable a los demás participes".

Desde lo que antecede, en los hechos probados de la resolución apelada se hace constar, de forma que permanece incólume en esta alzada toda vez que no ha sido eficazmente combatida por el recurrente, que los acusados "puestos de común acuerdo, y con la finalidad de utilizarlo temporalmente se introdujeron en el vehículo (...)" y más adelante " al percatarse de ello el dueño del taller, trató de impedírselo, metiendo el brazo por su ventanilla delantera izquierda, llegando a agarrar el volante y existiendo un forcejeo entre los mismos, pese a lo cual, los acusados aceleraron para continuar su marcha, teniendo el propietario que soltar el volante para evitar ser aplastado contra otro que se encontraba aparcado". Por lo tanto concurren los requisitos más arriba señalados para apreciar coautoría, a saber, acuerdo previo entre los partícipes y ejecución relevante de la actuación típica por parte del recurrente, quien se introduce en el vehículo a sabiendas de la presencia en el lugar del dueño del taller y asiste, impasible, a la conducta del otro condenado más arriba señalada beneficiándose de la misma para conseguir el apoderamiento del vehículo, siendo en cualquier caso que el forcejeo con el propietario del taller y la violencia por éste sufrida a manos del coautor debieron representarse en el recurrente como posibles sino probables, cuando deciden llevarse el vehículo con el dueño del taller presente, todo lo cual hace que deba reputársele autor en la forma establecida en la resolución recurrida con la correlativa desestimación del motivo examinado.

En el segundo de los motivos de su recurso, denuncia el apelante la vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas arguyendo que los hechos acontecieron en el mes de agosto del año 2.004, habiéndose retrasado su enjuiciamiento en más de cinco años lo que le lleva a interesar la aplicación, como muy cualificada, de la atenuante del apartado sexto del artículo 21 del CP . Se refiere el recurrente a la atenuante de dilaciones indebidas a la que ha tenido ocasión de referirse esta Sala con anterioridad. Dijimos en nuestra Sentencia de fecha 30 de junio del año 2.008 y ahora lo reiteramos que "se aduce, con carácter subsidiario, la procedencia de aplicar la atenuante analógica del artículo 21.6 CP dado el tiempo transcurrido desde el día del juicio hasta que se dictó sentencia. Frente a tal pedimento se ha de recordar, como ha apuntado esta Audiencia en sentencias de 14-2-2007 y 30-3-2007 , entre otras muchas, que el tema de las dilaciones indebidas ha sido tratado en resoluciones como la STS núm. 32/2004, de 22 de enero; siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable»; destacando, como los factores que han de tenerse en cuenta, los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. En el mismo sentido se pronunciaba ya la STS 7-5-1999 donde, además, se recordaba la reunión plenaria de 2 de octubre de 1992 , en que se acordó denegar que en sentencia penal se pudiera declarar que la realidad de unas dilaciones indebidas en el proceso penal pudiera afectar a la existencia o cuantía de la responsabilidad criminal, sin perjuicio del derecho de quien pudiera haber resultado perjudicado a la correspondiente indemnización a cargo del Estado, con base en el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (arts. 106.2 CE y 292 y siguientes de la LOPJ), y de que pudiera proponerse o apoyarse un indulto cuando se considere oportuno conforme a las normas propias de esta materia. En igual sentido citamos las SSTS 19-5-1997 y 4-12-1998 y las SSTC 8/1994, 148/1994 y 295/1994 , entre otras muchas. Por otro lado, es de puntualizar, que para que proceda el acogimiento de la aludida atenuante es necesario haber denunciado previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar -evitar- la vulneración que se denuncia; de forma que la supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.2 de la Constitución Española; mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (SSTC núm. 73/92 y 100/96 de 11 de junio , entre otras); doctrina que reitera la STS núm. 415/2002 de 8 marzo , la cual insiste en que para apreciar la vulneración del citado derecho fundamental no basta el mero incumplimiento de los plazos porque el art. 24.2 CE no ha constitucionalizado el derecho a los plazos, desde que así lo expresara la STC 5/1985 de 23 de enero ; por lo que no puede prosperar en ningún caso la pretensión si la parte no denuncia el retraso, lo que no significa un simple requisito formal sino una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24 CE de manera que el derecho fundamental que se invoca es reaccional al ser necesario que la parte colabore denunciando la inactividad cuando se produzca pero no una vez finalizado el procedimiento, cuando ya no es posible el restablecimiento del derecho -«restitutio in integrum»- (en este sentido STC 237/2001, de 18 de diciembre y STS 186/2001, de 25 de enero ); añadiendo la STS núm. 905/2003 de 18 junio , que el retraso a lo sumo puede integrar una mera irregularidad procesal singularmente en relación a la fecha de la sentencia y la notificación, irregularidad que obviamente carece de la entidad para integrar una quiebra del derecho a un juicio sin dilaciones; pues las dilaciones suponen cualitativamente un plus diferente al mero cumplimiento de los plazos procesales". Trasladando esta doctrina al caso examinado, atendido que no consta que las dilaciones fueran denunciadas en momento alguno por la parte recurrente, la consecuencia no puede ser otra que desestimar el precitado motivo de impugnación, como así lo han entendido -además de las citadas- las SSTS núm. 583/2002 de 1 abril y núm. 786/2002 de 25 abril . A mayor abundamiento, es de señalar que la Juez de instancia ya impuso unas penas muy moderadas y próximas al mínimo legal, de modo que, aunque se hubiese estimado la referida atenuante analógica, las penas impuestas quedarían cubiertas por el principio de pena justificada y sin que en ningún caso procediera apreciar la atenuante como muy cualificada, que se reserva por la jurisprudencia a hipótesis de transcurso de nueve años de duración del proceso penal (SSTS 8-5-2003, 21-3-2002 ); todo lo cual comporta la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Francisco .

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACION DE Felicisimo .

En el primero de los motivos del recurso denuncia el recurrente vulneración del principio de presunción de inocencia negando su participación en los hechos por los que ha sido condenado, e insistiendo en que tras salir de dependencias judiciales tomó el tren y se trasladó a Madrid, no habiendo sustraído el vehículo ni causado los daños materiales o personales que se dicen en la resolución recurrida. El motivo se desestima. Comenzaremos diciendo, al socaire de la invocación del principio de presunción de inocencia, que como nos recuerda la STS de fecha 1º de diciembre del año 2.004 " siendo la constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de la jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar la tutela efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella super ley, por tanto atendiendo al derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24-2 CE se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración de la prueba, presente en el art. 741 LECrim . en relación con el art. 117-3 CE , y ello con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 28 de julio de 1981 complementada en la de 26 de julio de 1982) lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba, y lo que implica, para que se de un fallo penal condenatorio, dos fases perfectamente diferenciadas en las pruebas practicadas:

a) Una primera fase de carácter objetivo que podría calificarse de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas integradas a su vez por dos operaciones distintas:

1ª) Comprobación de si en la realización de las diligencias probatorias las priva de fiabilidad objetiva y las hace, en consecuencia, susceptibles de generar indefensión.

2ª) Precisar además tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

b) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, de valoración de resultado de esta prueba, ponderando en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del tribunal, pero con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando el principio constitucional, pero aquí con la clásica formulación del "in dubio pro reo", condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (S.T. Const. 44/89 de 20 de febrero); de forma que si no es plena de convicción judicial se impone el fallo absolutorio. Por tanto debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; esta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, y aquel es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa (S.T.S., entre otras, 13-12-89, 6-2-90, 15-3- 91, 10-7-92, 24-6-93, 29-3-94 ), o lo que es lo mismo si, a pesar de toda actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución " al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país de libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente" (s. 20-3-91)". En el caso de autos resulta evidente que concurre prueba de cargo contra el recurrente explicitada en la resolución recurrida, a saber, testimonio del perjudicado corroborado por el reconocimiento fotográfico de Pedro Francisco y en rueda de Felicisimo , y el hallazgo en el interior del vehículo sustraído del DNI y auto de libertad provisional del otro condenado.

En el segundo de los motivos denuncia el recurrente infracción del artículo 244 apartado primero del CP , al sostener que no ha resultado acreditado que el valor del vehículo sustraído excediera de 400 euros, toda vez, se afirma, que si bien la tasación pericial practicada en instrucción fija su valor venal en 1.166 euros, lo hace a partir de un vehículo en perfectas condiciones a salvo los daños ocasionados en el mismo por los hechos que son objeto de enjuiciamiento desconociendo sin embargo, que el automóvil se encontraba en el taller para su reparación y que su propietario- dueño del taller- manifestó en el plenario que dicha reparación superaría en el año 2.004 los 1.020 euros, de suerte que si de la valoración pericial ( 1.166 euros ) se detrae el importe de los daños que sufría el automóvil anteriores a los hechos enjuiciados ( 1.020 euros ) la diferencia-146 euros-, no alcanza el mínimo exigido por el tipo penal. El motivo se desestima toda vez que, en puridad, resulta irrelevante el valor del vehículo al tiempo de los hechos pues de conformidad con lo prevenido en el artículo 623 apartado tercero del CP que regula los supuestos de hurto o robo de uso, cuando el valor del vehículo utilizado no exceda de 400 euros, si el hecho se realizara con violencia o intimidación en las personas ( cual es el caso de autos ), se penará conforme a lo dispuesto en el artículo 244 del CP , y dicho precepto en su apartado cuarto remite al artículo 242 . En definitiva, para los supuestos de ejecución del hecho mediando violencia o intimidación, el valor del vehículo resulta irrelevante. Nos dice al respecto la STS de fecha 23-11-2001 , que apoderarse de una cosa mueble mediante intimidación en nuestro CP es siempre delito nunca falta pues así lo requiere la gravedad del ataque a la persona que existe siempre en estas infracciones, siendo dicho razonamiento aplicable al caso de robo de uso de vehículo en la modalidad de su realización mediante violencia o intimidación en las personas del artículo 244.4º del CP .

En el tercero de los motivos del recurso reprocha el recurrente a la juzgadora de procedencia haber apreciado violencia o intimidación cuando sin embargo, dice el apelante, el perjudicado nunca manifestó la existencia de violencia física sobre su persona por parte del condenado, afirmando por el contrario que no hubo contacto físico entre ellos y censurando en fin que la juez haya concluido que hubo forcejeo entre el recurrente y la víctima. El motivo se desestima puesto que el relato de hechos probados aparece plenamente corroborado por las manifestaciones vertidas por el testigo plasmadas en el acta levantada al efecto, cuando refiere que se agarró a la ventanilla y lo arrastró ( se refiere al vehículo conducido por el apelante ). E igualmente que se agarró al volante pero que lo tuvo que soltar porque había otros vehículos y lo arrastraba y que hubo un forcejeo y le intentaba quitar las manos ( también se refiere al recurrente ). En definitiva, el relato de hechos probados aparece perfectamente sustentado en las manifestaciones vertidas por el testigo en el acto del juicio.

Para la adecuada resolución del cuarto de los motivos del recurso debemos partir de lo dispuesto en el artículo 381 del CP por el que resultó condenado en la instancia el apelante, en su redacción vigente al tiempo de los hechos, que establecía que "El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiera en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años". Dicho precepto encuentra su correspondencia en el vigente artículo 380 apartado primero . A partir de ello lo que pretende el impugnante es la aplicación retroactiva del vigente artículo 380, más concretamente de su apartado segundo cuando señala que "A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior" al entender, erróneamente a juicio de esta Sala, que la conducción temeraria únicamente podrá tener lugar, en el caso de autos y en atención a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 379 , cuando se conduzca un vehículo de motor o ciclomotor "a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente", siendo lo cierto que en puridad el apartado segundo del artículo 380 del CP cuya retroactiva aplicación pretende el recurrente, únicamente contempla una presunción legal de conducción temeraria que en modo alguno agota el tipo ni agota todos los supuestos en que dicha conducción temeraria puede tener lugar, entre otras cosas, por la potísima razón de que de ser como se pretende bastaría que el precepto penara la conducción en las circunstancias del apartado segundo sin mención alguna a la temeridad manifiesta a la que se refiere el apartado primero de dicho precepto. En semejantes términos nos dice la SAP de Burgos de fecha 11 de noviembre del año 2.009 "En el artículo 380 del Código Penal se deben distinguir dos subtipos, uno que viene referido a la temeridad en la conducción de un vehículo de motor, y que resulta susceptible de valoración, el nº 1: "El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años." Y otro de carácter objetivo puesto que se expresa: "2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior (El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, a la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años). Por la parte apelante se alega que el acusado en el peor de los casos no ha resultado acreditado que circulase a 110 ó 160 k/h, puesto que los agentes policiales hablan de 100 k/h en vía urbana, y 150 en interurbana. Efectivamente si se hubiese aplicado el artículo 380.2 del Código Penal , no concurrirían los elementos del tipo penal, sin embargo el aplicado es el nº 1 y por ello la Juzgadora valora el testimonio de los agentes policiales para llegar a la conclusión de que la conducción realizada por el acusado, ahora apelante, puso en concreto peligro la integridad del resto de los usuarios de la vía".

En el quinto de los motivos cuestiona el recurrente el relato de hechos probados contenido en la resolución apelada, cuando establece que el condenado circulaba por la A-2 conduciendo de forma peligrosa para el resto de los usuarios de la vía, a una velocidad excesiva, efectuando adelantamientos peligrosos, arrimándose mucho al borde izquierdo en los adelantamientos y en otras desviándose hacia la derecha. Dicha alegación pretende ampararla en la circunstancia de no haber declarado en el plenario D. Segismundo , sin que de la obligación de comparecer el testigo pueda eximirle el hecho de residir en Alemania, resultando en fin insuficiente la manifestación vertida ante la Policía si no es corroborada en el plenario. El motivo se desestima puesto que la juzgadora de procedencia no sustenta la apreciación del tipo por el que resultó condenado el recurrente, únicamente, en la testifical del referido D. Segismundo sino también a partir de las manifestaciones realizadas en el plenario por Dª. Covadonga que afirma que cuando circulaba correctamente por la A-2 recibió un golpe en la parte trasera de su vehículo, lo que determinó que se saliera de la calzada produciéndose el accidente y, también, de las circunstancias objetivas concurrentes al tiempo de los hechos, a saber, accidente producido en una autovía en tramo recto y de buena visibilidad, buenas condiciones climatológicas, buen estado del aglomerado asfáltico y con circulación fluida, circunstancias, todas ellas, que evidencian que la colisión fue producto de una circulación anómala con peligro concreto para la vida e integridad de las personas. A mayor abundamiento, el testigo-agente de la Guardia Civil con número profesional NUM000 , manifiesta en el plenario que el testigo presencial de los hechos les dijo que el condenado conducía a gran velocidad haciéndolo en " zig-zag".

Finalmente se denuncia infracción de los artículos 152.1 y 2 del CP que el impugnante anuda a la inexistencia de conducción temeraria del artículo 379 del CP y cuya suerte desestimatoria quedó echada con la desestimación del motivo anterior por apreciarse en esta alzada, al igual que aconteció en la instancia, la concurrencia del tipo penal del artículo 379 , todo lo cual en su conjunto considerado conduce a la desestimación de este último motivo impugnatorio y con ello, del propio recurso de apelación con la correlativa confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se impondrán a los recurrentes al haberse desestimado los recursos de apelación interpuestos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por Pedro Francisco y por Felicisimo contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre del año 2.009 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL DE ESTA CAPITAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública ordinaria, ante mi, la Secretario, doy fe