Sentencia Penal Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 57/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00077/2011

Rollo número 57/2010

Diligencias Previas número 6045/2004

Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luis Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº 77/2011

En Madrid, a 24 de febrero de 2011

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público la causa seguida con el número 57/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 6045/2004 del Juzgado de Instrucción número 5 de Madrid, por un supuesto delito de estafa contra D. Borja , nacido en Madrid el día 12 de octubre de 1973, hijo de Oliverio y de María Nieves, titular del D.N.I. nº NUM000 , con antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª Teresa Marcos Moreno, y defendido por el Letrado D. Valentín Javier Sebastián Chena; y contra D. Hernan , nacido en Madrid el día 18 de julio de 1975, hijo de Salvador y de Pilar, titular del D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la Procuradora Dª Mercedes Romero González, y defendido por el Letrado D. Francisco García Grande, habiendo ejercitado la acusación particular D. Romulo , representado por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll y defendido por el Letrado D. Andrés Berrocal Díaz e intervenido como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Benito López, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 74, 248, 249 y 250-1.6 y de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal de los que son responsables en concepto de autores Borja del primer delito y Hernan del segundo, con la concurrencia en Borja de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , solicitando se condene a Borja la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal , y al abono de las costas procesales y a Hernan a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al abono de las costas procesales, interesando que Borja indemnice a Pedro Enrique en los 465,87 euros abonados para la adquisición del vehículo ....YYY , a Eusebio en 15.190,35 euros por los desperfectos materiales del turismo de su propiedad matrícula ....GFF , a Jugorsa en 1.898,89 euros por los desperfectos del vehículo ....FFF , a Romulo en 290 euros por los desperfectos de su vehículo matrícula ....DDD , a Santos en los 14.000 euros entregados para la compra del vehículo ....DDD , y a Abilio en los 7.500 euros correspondientes a la venta del vehículo F-....-FQ , con abono de los intereses legales.

Asimismo solicitó que se hiciera entrega definitiva del vehículo F-....-FQ a Luz , del vehículo ....DDD a Romulo , a Eusebio del vehículo ....GFF , y a Jugorsa del vehículo ....FFF .

SEGUNDO .- El Letrado de la acusación particular en igual trámite, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249, 250.6 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor Borja , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22. 8 del Código Penal , solicitando se le condene a una pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Romulo en la cantidad de 15.190,35 euros.

TERCERO.- El Letrado de Borja , en igual trámite, negó los hechos de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su defendido.

Alternativamente estimó que los hechos serían constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 74.2, 248.1 y 249 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP en su redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio , solicitando se impusiera una pena once meses de prisión, y si la atenuante se estimara como simple una pena un año y nueve meses de prisión. Caso de que se estimara la concurrencia de la agravante de reincidencia la pena sería de un año y cinco meses si la atenuante se apreciara como muy cualificada, y de un año y nueve meses si se estimara como simple.

Alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 74.2, 248.1, 249 y 250.1.5 del Código Penal en su redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP en su redacción dada por LO 5/2010 , solicitando una pena seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses con una cuota diaria de 2 euros, y si la atenuante se estimara como simple una pena un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 2 euros. Caso de que se estimara la concurrencia de la agravante de reincidencia la pena sería de nueve meses de prisión con la accesoria indicada y cuatro meses y quince días de multa con una cuota diaria de 2 euros si la atenuante se apreciara como muy cualificada, y de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 2 euros si se estimara como simple.

En estas dos últimas alternativas procedería la condena a la indemnización de las cantidades que resultaran acreditadas.

CUARTO .- El Letrado de Hernan , en igual trámite, negó los hechos de la acusación pública y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Se declara probado que Borja , mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia de 16 de octubre de 2000 por un delito de estafa a dos meses de arresto mayor, en sentencia de 8 de junio de 2000 por un delito de estafa a seis meses y un día de prisión, en sentencia de 16 de abril de 2002 por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, pena que le fue suspendida por dos años en virtud de auto de 7 de julio de 2003, en sentencia de 5 de octubre de 2004 por un delito de apropiación indebida a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, y en sentencia de 28 de junio de 2004 por un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión, con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito y sin que tuviera intención de cumplir lo pactado, y aprovechándose de la confianza que generaba en los vendedores, realizó las siguientes operaciones:

El día 11 de julio de 2005 y aprovechando que Eusebio había puesto un anuncio de venta de su coche BMW matrícula ....GFF se puso en contacto con él y haciéndole creer que trabajaba en el concesionario "Automoviles Supracar" y que haría las gestiones necesarias para venderlo, consiguió que éste le entregara su vehículo BMW matrícula ....GFF para que intermediara en su venta, formalizando entre ambos un contrato de compraventa en el que Borja figuraba provisionalmente como comprador del vehículo, que quedó depositado en el concesionario "Automóviles Supracar" sito en la calle General Ricardos de Madrid, concesionario para el que Borja no trabajaba si bien a través de un conocido había conseguido que el vehículo pudiera quedar en sus instalaciones en concepto de depósito y gestión de venta, procediendo dos días después y por mediación de otra persona a retirar el coche, comunicando al concesionario que lo había vendido, tras lo cual se puso en contacto con Rubén , empleado de la empresa Jugorsa, concesionario oficial de Toyota en Fuenlabrada, al que le compró el vehículo Mercedes S320CDI matrícula ....FFF , propiedad de la empresa Team JPL Multimarca que tenían en exposición y como parte del precio le entregó el 26 de julio de2005 el vehículo BMW matrícula ....GFF , propiedad de Eusebio , comprometiéndose a pagar ese mismo día por la tarde el resto del precio en metálico, sin que lo hiciera, llevándose el Mercedes, sin que los hechos relativos a éste último vehículo se enjuicien en esta resolución.

El vehículo propiedad de Eusebio fue recuperado por la policía el día 25 de agosto de 2005 en el concesionario Jugorsa de Fuenlabrada siendo entregado a su propietario Eusebio , y presentando desperfectos valorados en 15.190,35 euros. El valor venal del vehículo en aquella fecha ascendía a 26.220 euros.

Asimismo el día 12 de julio de 2005 y aprovechando que Romulo había puesto un anuncio de venta de su coche BMW matrícula ....DDD , Borja se puso en contacto con él y haciéndole creer falsamente que trabajaba en un concesionario y que haría las gestiones necesarias para venderlo, consiguió que éste le entregara su vehículo BMW para que intermediara en su venta, formalizando entre ambos un contrato de compraventa en el que Borja figuraba provisionalmente como comprador del vehículo, que quedó depositado en las instalaciones de un concesionario sito en la calle General Ricardos de Madrid, fijándose un precio de venta del vehículo, cuyo valor venal ascendía a 23.950 euros, de 24.000 euros, de los que Borja abonó 1000 euros, con el solo fin de aparentar solvencia y de que le fuera entregado el vehículo, lo que logró, pese a que no tenía ninguna intención de abonar el resto del precio pactado, procediendo a vender el BMW el 15 de julio de 2005 a Santos por 14.000 euros, vehículo que éste entregó a su primo Abilio , quién fue interceptado en Ceuta el 5 de agosto de 2005, conduciéndolo.

El vehículo fue entregado en depósito a Romulo , presentando desperfectos valorados en 290 euros.

Por último Abilio confiando en la aparente solvencia de Borja , le entregó en el mes de junio de 2005 un vehículo Citroen Xara Picasso matrícula F-....-FQ para su venta, vehículo que Borja recibió sin que tuviera intención de pagar el precio convenido y que a través de Nemesio vendió a Luz por 6.300 euros, estando tasado el valor venal del coche en 8.820 euros. Hernan mayor de edad y sin antecedentes penales intervino en esta última operación después de que Luz hubiera entregado los 6.300 euros de cara a obtener un duplicado de la documentación de dicho vehículo para efectuar la transferencia en Tráfico a nombre de la anterior.

No constan suficientemente acreditados los términos de las operación que Borja y Pedro Enrique llevaron a cabo el 10 de septiembre de 2004, para la adquisición en el concesionario Renault de la C/ Oca de Madrid de un vehículo Renault matrícula ....YYY , por importe de 21.465,87 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la defensa de Borja invocó que éste no había sido oído en concepto de imputado en fase de instrucción por los hechos relativos al Mercedes ....FFF , hechos que tampoco se recogen en el auto de transformación a procedimiento abreviado, por lo que no podría ser condenado por los mismo en esta causa.

El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que admitida una denuncia e incoado el procedimiento contra una persona por determinado delito, no cabe en modo alguno que el órgano jurisdiccional omita que esa imputación sea conocida por el interesado "ni clausurar la instrucción sin haberle ilustrado de sus derechos y sin siquiera haberle oído en dicha condición" de imputado ( STC 128/1993, de 19 de abril , 129/1993, de 19 de abril , , 152/1993, de 3 de mayo y 273/1993, de 20 de septiembre , 19/2000 de 3 de marzo , etc...)

Con ello se pretende evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en dicha fase instructora, y se facilita que la instrucción judicial siga asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim ), imponiéndose una correlación exclusivamente subjetiva entre imputación judicial y acto de acusación. Además la garantía de la audiencia previa es consecuencia de la supresión en el procedimiento abreviado del auto de procesamiento e implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente del de designar Abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia judicial.

Un examen de las actuaciones revela que es en las diligencias 73/2005 de la Guardia Civil en las que se interviene el Mercedes ....FFF , y en las que se detiene y toma declaración a Borja , a Maximiliano , a Luis Pedro y a Anselmo , poniéndose a los mismos a disposición judicial, pero recibidas las diligencias por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid e incoadas Diligencias Previas con el nº 4794/2005, se deja constancia de que no son cuatro los detenidos puestos a su disposición, sino solo tres , faltando precisamente Borja .

Una vez tomada declaración en concepto de imputados a esos tres detenidos, el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid se inhibió al de igual clase de Fuenlabrada, ignorándose si por parte de éste se oyó como imputado a Borja , al no figurar testimonio de sus actuaciones en la causa, en la que no aparece que el acusado Sr. Borja haya sido oído en el indicado concepto en relación con el Mercedes ....FFF , lo que impide que nos podamos pronunciar sobre ellos en relación con la pretensión acusatoria formulada respecto a ese turismo por el Ministerio Fiscal.

Al respecto no se debe olvidar que el art 779.1.4 de la LECrim dispone que "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775 ", y ni se ha tomado declaración al imputado sobre estos hechos en los citados términos ni los mismos se recogen en el relato de hechos presuntamente punibles contemplados en el el auto de transformación a procedimiento abreviado de 31 de octubre de 2007.

Asimismo y también como cuestión previa se interesó que se excluyera del enjuiciamiento la operación de compraventa del BMW ....DDD que según la acusación del Ministerio Fiscal se habría producido entre Borja y Santos , aunque por razones distintas, ya que sobre ella si fue oído al acusado como imputado en fase de instrucción. En concreto porque nunca se había tomado declaración a Santos ni se le había hecho ofrecimiento de acciones, y porque no aparece mención alguna en el relato fáctico contenido en el auto de transformación a la citada operación ni a Santos .

Como ya hemos señalado el art. 779.1.4 de la LECRIm exige que el auto de transformación a procedimiento abreviado "contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan" y tal y como se mantuvo por la defensa del Sr. Borja en el auto de 31 de octubre de 2007 no se menciona a Santos ni siquiera de forma indirecta, ni se refleja ninguna operación de compraventa con él.

En relación a este auto hemos de traer a colación la STS de 25 de enero de 2007 , en la que se establece los siguiente:

"Con la STS 450/1999 de 3 de mayo , debemos recordar que el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre -, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que, como se indica en la STC 186/1990 de 15 de noviembre : "....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos...". En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso.

Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

Por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado, resulta patente esta doble finalidad, delimitándose del objeto del proceso y los sujetos del mismo que tiene el auto de transformación. El (entonces vigente) art. 790-2º prevé la posibilidad de diligencias complementarias a solicitud del Ministerio Fiscal cuando resulten indispensables para formular acusación, lo que incluye el supuesto de que se estime la imputación a otras personas no designadas en el auto de transformación, o la inclusión de otros hechos de los allí contenidos.

Es evidente por ello que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 , "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia".

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada....».

(...)

Se apoya, pues, el motivo que estudiamos, entre otras, en la doctrina resultante de la STC 186/90 de 15 de noviembre , según la cual es necesario que antes de la apertura del juicio oral se haya informado al posible imputado de la existencia de un procedimiento penal que puede dirigirse contra él y de los hechos y delitos por los que puede ser acusado, necesidad que deviene del principio de igualdad y contradicción de las partes y que se ha de plasmar en el auto de incoación del procedimiento abreviado que se notifica al imputado, el cual puede proponer las diligencias de prueba que considere convenientes".

Pues bien, no habiéndose incluido ninguna compraventa u operación entre Borja y Santos en el auto que dispone la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, auto que devino firme al no impugnarlo ninguna de la partes, la Sala considera que no procede enjuiciar la transacción que según la acusación del Ministerio Fiscal se produjo entre ambos, limitándose el enjuiciamiento a las otras cuatro operaciones por las que se formula acusación y que no han sido cuestionadas.

Ahora bien, estando íntimamente relacionada la operación llevada a cabo con el Mercedes ....FFF , con la efectuada sobre el BMW ....GFF propiedad de Eusebio lo expuesto no impide que la misma pueda ser objeto de valoración en relación con la acusación formulada por el segundo coche, de la misma manera que la limitación que deriva del auto transformador respecto de la operación con Santos , no obsta que se pueda valorar respecto de operaciones llevadas a cabo con otros vehículos, en concreto el BMW ....DDD .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249, 250.1.5º y 74 del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , que resulta más favorable que la que estaba en vigor al tiempo de los hechos, y ello en virtud del principio de retroactividad de la norma penal más favorable consagrado en el art. 2.2. del Código Penal .

El que las operaciones que a continuación se expondrán respondieran a un plan preconcebido, se llevaran a cabo en fechas próximas y tuvieran una similar dinámica y finalidad, determina que se deba considerar continuada la infracción a efectos del art. 74 del CP , procediendo asimismo apreciar la figura agravada prevista en el vigente art. 250. 1. 5 del CP relativa a la especial relevancia de la cuantía defraudada a la vista de que el monto global defraudado rebasa los 50.000 euros, cifra que el Legislador ha fijado en la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 para que se pueda apreciar la citada agravación, agravación que al tiempo de los hechos la jurisprudencia venía fijando a partir de los 36.060'73 euros ( STS de 24-9-2008 o 25-4-2008 por todas).

TERCERO.- Es responsable penal del delito en concepto de autor del art. 28 del CP , Borja por su participación material, voluntaria y directa en los hechos conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral según autoriza en art. 741 de la LECrim .

Es casi innecesario recordar que el delito de estafa precisa como elemento esencial la existencia de un engaño que ha de ser bastante e idóneo para llevar a error al sujeto pasivo y provocar que realice un acto de disposición patrimonial perjudicial para él, debiendo existir un nexo causal entre el acto de disposición y el engaño, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Como es sabido entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa se encuentra la que aparece en los denominados negocios jurídicos criminalizados, que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos, cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos según reiterada jurisprudencia ( STS de 14-1-89 , 16-7-90 , 27-9-91 , 24-3-92 , 1-4-93 , 4-2-95 , 4-5-2001 etc..,) ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa.

En el caso de Romulo y Eusebio la dinámica es muy parecida. Ambos suscribieron sendos contratos con Borja , el 11 de julio de 2005 el primero y el 12 de julio de 2005 el segundo, en los que el acusado asumía la obligación de pagarles el precio de la venta de sendos BMW en 15 días. La diferencia entre uno y otro radica en que en el caso de Eusebio no se fijaba el precio, mientras que en el de Romulo sí, siendo de 24.000 euros, de los que el acusado le entregó 1.000 a cuenta a la firma del contrato, desprendiéndose de las manifestaciones de ambos vendedores que durante el plazo concedido - quince días, pese a que Eusebio dijo que creía que en el contrato se pusieron 30 días - el acusado iba a proceder a vender el coche a terceros y que con el producto de la venta les pagaría, lo que no tuvo lugar en el plazo contractualmente pactado, dando lugar a que ambos vendedores denunciaran los hechos a la policía al haberse quedado sin coches y sin dinero, lo que Romulo hizo el 1 de agosto de 2005 y Eusebio el 29 de julio de 2005.

El acusado mantuvo en relación al BMW de Eusebio , que le había encomendado su venta y que cuando cogió el coche para enseñárselo a varios clientes, se estropeó, pero que conocía a un vendedor del concesionario de Jugorsa llamado Rubén que acepto quedarse con el BMW para tasarlo y a cambio le entregaron un Mercedes para que intentara venderlo, lo que no logró porque a poco de dejárselo a Maximiliano con esa finalidad, y cuando llevaron el coche a pasar la ITV se enteraron de que estaba denunciada su desaparición. Según su relato cuando vendiera el Mercedes pagaría con su importe a Jugorsa y a Eusebio .

Respecto del coche de Romulo explico que se lo dejó con un contrato de comisión de venta, admitiendo que era posible que le hubiera entregado 1000 euros a cuenta, y que se lo entregó a Humberto a cambio de 14.000 euros y dos coches, y cuando vendiera éstos pagaría a Romulo , que no quiso admitir los 14.000 euros, sino el pago completo del precio pactado.

De hacer caso a sus palabras no habría ningún propósito de incumplir lo pactado, ya que con la venta de las coches que le habían dado a cambio de los dos BMW de los testigos, pensaba pagar a estos.

Obviamente no lo hizo, y que no pensaba hacerlo desde un primer momento, se desprende de diversas circunstancias.

Fue el acusado quién se puso en contacto telefónico con los vendedores para interesarse por los BMW de su propiedad en los que habían puesto carteles de venta y a los dos los llevó a unos concesionarios generando la falsa apariencia de que trabajaba en ellos, apariencia que facilitó que aquellos dejaran los coches depositados en los concesionario y firmaran los contratos de venta de los coches.

Así manifestaron que se lo dijo tanto Eusebio , que narró que incluso el contrato se firmo en un despacho del concesionario, explicando que luego se enteró a través de personal del mismo, que conocían al acusado, pero que no trabajaba para ellos, como Romulo , que desmintiendo las palabras en sentido contrario del acusado, que mantuvo que ni le dijo que trabajara en el concesionario Supramotor, ni le citó allí, ni el coche quedó depositado en el concesionario relató que el acusado le llevo al concesionario de Supramotor, donde le dijo que trabajaba y donde pudo observar que se comportaba "como si fuera su casa", señalando Romulo que el mismo introdujo su vehículo en el concesionario donde quedó depositado.

Se estima plenamente creíble lo relatado por Romulo , al coincidir con la dinámica seguida en esas mismas fechas por el acusado con el coche de Eusebio , en relación con el cual se ha contado además con el testimonio del representante legal de Supracar, Jesús Carlos quién explicó que un empleado del concesionario les dijo que Borja quería trabajar con ellos como intermediario, y que llevo el BMW de Eusebio al concesionario donde se dejó en depósito y gestión de venta, de manera que tanto él como el concesionario lo podían enseñar y vender, pero en horario comercial. Refirió que Borja llamó por teléfono a los dos días diciendo que había vendido el coche, y que un empleado suyo pasaría a recogerlo, como así fue, creyendo en el concesionario que el propietario estaba al tanto de esa operación. También señalo que Eusebio apareció una semana después interesándose por el coche, y que le informaron de que el acusado hacía una semana que lo había vendido, manifestándoles no saber nada de eso.

El acusado, que omitió cualquier referencia a las circunstancias en que se quedó y retiró el coche de Supracar, mantuvo que cuando recibió el BMW se estropeó. Pero que no fue así se desprende no solo de las manifestaciones de Eusebio , sino de las del representante de Supracar que señaló que el coche entró en su concesionario en buenas condiciones, y si hubiera estado mal la caja de cambio - donde estaba uno de los desperfectos que presentaba cuando se recuperó el coche- lo habrían sabido porque eso siempre se miraba.

La forma en que logró engañar a Eusebio haciéndole creer que trabajaba en el concesionario, el que justo dos días después del contrato y de que éste se dejara depositado en Supracar, el acusado se pusiera en contacto con el concesionario para decir que ya lo había vendido y que iría una persona en su nombre a retirarlo, el que no solo no se le dijera nada de esa supuesta venta, ni de la retirada del coche del concesionario a Eusebio , sino que por contra cuando lograba contactar telefónicamente con el acusado para que le informara sobre su coche, le diera largas, unido a las circunstancias en que el BMW se entregó en Jugorsa a cambio de un Mercedes, llevan al pleno convencimiento de que el acusado en modo alguno tenia intención de cumplir lo pactado con Eusebio , sino por contra de quedarse con el producto que pudiera obtener con su coche.

Como ya se ha indicado con anterioridad la operación relativa al Mercedes no se enjuicia en esta resolución. Pero las circunstancias que rodearon a la misma en relación con el BMW ....GFF y que expuso el testigo Rubén , son clarificadoras de cara a establecer el propósito defraudador que perseguía el acusado en relación con el BMW, al desmentir su relato.

Esta persona trabajaba en el concesionario de Jugorsa, donde dijo que Borja , que iba acompañado de un conocido suyo, se interesó por la compra de Mercedes que tenían en venta, por el que entregó como parte de pago el BMW, comprometiéndose en pagar el resto del precio esa misma tarde, sin que lo hiciera, sosteniendo que lo que hubo sobre el Mercedes fue una venta directa, y no una comisión en venta como pretendió el acusado. Es decir que para comprar el Mercedes, y como parte del precio cuyo total no pago, entregó el BMW de Eusebio , operación que también le ocultó

Por su parte Romulo denunció el hecho el 1 de agosto de 2005, tras que hubiera pasado el plazo pactado y el acusado le hubiera dado largas sobre el asunto cuando se ponía en contacto telefónico con él, si bien en una ocasión en que le pidió la documentación del vehículo para proceder a su transferencia, le dijo que ya lo había vendido por el mismo precio que habían pactado, no obstante lo cual no le dio nada, recuperándose el vehículo en Ceuta el 5 de agosto de 2005 en poder de Abilio , figurando al folio 480 fotocopia del justificante de la gestoría de 15 de julio de 2005 por la que se recibe la documentación de este coche de Santos para proceder a su transferencia.

Como ya se ha indicado el acusado Borja relató que el BMW se lo vendió a Humberto , hermano de Abilio , a cambio de 14.000 euros y dos coches, y que a Romulo le pagaría cuando vendiera esos dos coches, señalando que Romulo no quiso admitir los 14.000 euros ya que quería el pago completo de la venta.

Sin embargo tal justificación no resulta creíble, no ya porque Borja omitiera cualquier referencia a los 14.000 euros en su declaración en fase de instrucción (F. 364), o porque Abilio negara que la entrega del Citroen Xara de su propiedad, lo hubiera sido dentro del trato expuesto por aquel, sino porque Romulo desmintió que le hubiera ofrecido los 14.000. Por otra parte y según manifestó éste lo que le decía era que el coche ya casi estaba vendido, cuando en realidad ya lo estaba desde el 15 de julio, todo lo cual redunda en el nulo propósito del acusado de llevar a cabo lo pactado, no obstante generar la falsa apariencia de que pensaba hacerlo, y para lo cual había entregado 1000 euros a cuenta.

Asimismo el testigo Abilio mantuvo que en junio de 2005 acordó la entrega de su vehículo un Citroen Xara Picasso matrícula F-....-FQ a Borja para que se lo vendiera, y que ni le pagó cantidad alguna por su venta ni volvió a saber nada del coche hasta que su hermano vio el vehículo en la calle, le llamó y avisaron a la policía, hecho éste que aconteció el 15 de septiembre de 2005 (F. 486).

Que Borja recibió el Citroen Xara resulta de sus propias manifestaciones de las que se desprende que, sirviéndose de Nemesio como intermediario, se la vendió a la mujer de Arturo , Luz , habiendo declarado que cuando se enteró que el vehículo estaba en dependencias policiales, le devolvió el dinero a Luz . De esta forma y aunque Luz señalara no conocer a Borja , ha quedado establecido que intervino en la venta a la citada del Citroen Xara.

Pero Borja mantuvo que el coche no lo obtuvo de Abilio sino de la operación que hizo con su hermano Humberto , a quien le vendió el BMW de Eusebio a cambio de 14.000 euros y dos coches. Frente a ello Abilio sostuvo que el BMW ....DDD se lo vendió por 14.000 a su primo Santos , que fue con él a Ceuta y volvió y que se lo había vendido a él, negando cualquier relación entre este coche y su vehículo que se lo había entregado con anterioridad para su venta.

La lógica indica que si el Citroen Xara se lo hubiera dado Humberto , lo habría manifestado así Borja desde un principio, constatándose sin embargo que en su declaración judicial de 14 de febrero de 2007 lo que manifestó fue que Abilio le entregó el Citroen Xara Picasso en el mes de septiembre de 2005 a cambio de un Seat Toledo y le dio dinero (F. 606). Y al folio 480 figura copia del justificante de la entrega con fecha de 15 de julio de 2005 por parte de Santos a la gestoría del permiso de circulación y ficha técnica para la transferencia del BMW ....DDD , lo que otorga credibilidad al relato de Abilio , de la misma manera que del testimonio de Luz relativo a que en ningún momento le devolvieron a ella el dinero por la compra revela que la explicación dada por el acusado en ese sentido resulta falsa, y permite concluir que Borja logró que Abilio le entregara el coche en la falsa creencia de que se lo iba a vender y a pagarle el precio cuando en realidad no era así.

Señalar en relación a esta operación que dado que Abilio no fue preguntado en el plenario por el precio acordado para la venta del coche, que durante la instrucción dijo que era de 7.500 euros, se acoge como valor del coche el precio obtenido por su venta a Luz , inferior en todo caso a su valor venal según la tasación obrante en autos.

CUARTO.- En cuanto al vehículo Renault matrícula ....YYY el testigo Pedro Enrique mantuvo que entró en contacto con Borja para comprar una furgoneta Renault Trafic, que le llevó a un concesionario donde dio a cuenta 400.000 pesetas y donde le hicieron firmar algunos papeles, y que en lugar de tramitarle la compra de una furgoneta Renault Trafic le habrían tramitado la compra de un Renault Megane, sin que hubiera recibido el coche, ni pagado más dinero que el antes señalado.

Al margen de las manifestaciones del Sr. Borja y del testigo Dionisio desmintiendo tal relato, este testimonio no permite por si solo sustentar la existencia de un engaño hacia su persona, cuando la única acreditación documental de entrega de dinero que consta en autos es de 426 euros y no de 400.000 pesetas, y el testigo ha mantenido diferentes posturas a lo largo de la causa sobre las firmas que aparecen en los documentos incorporados a las actuaciones y relacionados con el citado vehículo, y que determinan que deba ponerse en entredicho la credibilidad de su versión de lo ocurrido.

Así, respecto del que aparece por fotocopia al folio 52 y en original al folio 438, y en el que se autoriza a Borja a retirar el Megane cuyo numero de chasis se refleja, reconoció en el plenario que era su firma pero que cuando firmó el documento estaba en blanco, versión distinta a la que dio el 25 de octubre de 2005 cuando manifestó que no era suya ninguna de las firmas que figuraban en los documentos que le fueron exhibidos, entre los que estaba el anterior. También estaba seguro colectivo el seguro colectivo que figura a los folios 46 y 437, cuya firma negó en el plenario que fuera suya, pero que la pericial practicada ha demostrado, que al igual que la anterior, si lo era.

QUINTO.- En lo que atañe al acusado Hernan solo se le imputa un delito de estafa en relación con la operación llevada a cabo con el Xara Picasso F-....-FQ , pero ni consta que participara en su entrega por parte de Abilio , ni que lo hiciera en su venta directa a Luz , habiendo quedado acreditado por la declaración de ésta última, que fue Nemesio quién le ofreció y enseño el Citroen Xara Picasso, y que fue a él a quien le pagó los 6.300 euros pactados, y que a Hernan lo conoció al día siguiente de pagar a Nemesio (así figura a las 12.51.25 horas de la grabación del juicio).

Independientemente de que la testigo manifestara que luego ese dinero Nemesio se lo dio a Hernan , porque así se lo dijo aquel, tal dato en modo alguno figura acreditado, pero lo que si lo esta es que la actuación de Hernan tuvo lugar después de que se hubiera producido el desplazamiento patrimonial en que consistió la entrega de los 6.300 euros, y no antes, y estuvo encaminada a lograr la transferencia del coche a nombre de Luz .

No habiéndose formulado cargo sobre que en tal actuación se pudiera haber cometido algún tipo de falsedad, no es factible la condena que se interesa para el mismo por un delito de estafa por lo indicado, es decir por ser la intervención de este acusado posterior al desplazamiento patrimonial.

SEXTO .- Concurre en Borja la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal a la vista de los antecedentes penales del mismo obrante en autos y vigentes cuando delinquió.

El Ministerio Fiscal sustenta la agravante en que fue condenado en sentencia firme de 6 de abril de 2002 por un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, pena que le fue suspendida por dos años en virtud de auto de 7 de julio de 2003. Aunque prescindiéramos del resto de antecedentes que resulta de su hoja histórico-penal, y nos acogiéramos solo a esa condena, dando a efectos meramente dialécticos como factible que se le hubiera podido dar la remisión definitiva de la condena - lo que implicaría pasar por alto que durante el tiempo de la suspensión condicional volvió a delinquir - el antecedente penal estaba vigente al tiempo de los hechos.

El art. 136.3 del Código Penal a la hora de establecer los requisitos para la cancelación de los antecedentes penales, establece que los plazos en que no debe delinquir el penado - y que en lo que atañe a la pena que se le impuso en esa condena es de dos años - " se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo , una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión ".

Dada la fecha del otorgamiento de la suspensión condicional -7 de julio de 2003- y la duración de la pena impuesta y suspendida, - seis meses de prisión - es claro que al tiempo de los hechos ahora juzgados, - julio de 2005 - no había transcurrido el plazo de dos años y seis meses (suma de la pena impuesta y de los dos años que fija el art. 136. 2 para las penas que no exceden de doce meses, a contar desde el día siguiente al que se le dio la condena condicional, es decir el 8 de julio de 2003 ) para que el antecedente penal se pudiera considerar cancelado, por lo que estando vigente al tiempo de los hechos enjuiciados, por si solo ya da lugar a la concurrencia de la agravante de reincidencia.

Concurre asimismo la atenuante de dilaciones indebidas, que al tiempo de los hechos la Jurisprudencia insertaba en la atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal y que la reforma introducida por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ha introducido con carácter específico en la atenuante del vigente art. 21.6 del Código Penal , consistente en la " dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

En el presente caso el tiempo empleado en la instrucción de la causa, al margen de las paralizaciones a las que luego se aludirá, no puede dar lugar por si solo a la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas, y menos con el carácter de muy cualificada, para cuya posible aplicación la Jurisprudencia requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, en que las dilaciones sean verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 3-3-2009 , 17-3-2009 ).

Partiendo de que en todo caso, la "dilación indebida" (o el "plazo razonable") es por naturaleza un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de junio , y STS 14 -11- 1994 y 3-2-20011 entre otras ), si bien las diligencias previas se incoaron el 7 de noviembre de 2004 , la instrucción ha venido referida a cinco vehículo diferentes, y entre otras diligencias se han dictado tres ordenes de detención, uno de los acusados ha tenido que declarar en cuatro ocasiones como imputado, se han incorporado a las actuaciones numerosos atestados policiales, se han efectuado tres tasaciones periciales y una pericial caligráfica, lo que hace que el periodo de tiempo hasta que se remitieron las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento a la vista de las características de la causa no se deba considerar como desproporcionado de cara a una posible atenuante muy cualificada

La defensa de Borja ha señalado tres paralizaciones específicas.

Una de diez meses entre su escrito de defensa de 21 de septiembre de 2009 y la diligencia acordando remitir las actuaciones a la Audiencia de 19 de julio de 2010, a lo que se añade, que la causa tardó dos meses en remitirse. Sin embargo entre los indicados periodos se practicaron diligencias, tras resultar desconocido Hernan en su domicilio y remitirse sendos exhortos para que se le notificara el auto de apertura de juicio oral, lo que finalmente no consta que se llegara a hacer, figurando presentado también en ese periodo el escrito de defensa del Sr. Hernan , por lo que tal paralización no se ha producido en los termino expuestos, pero si las otras dos paralizaciones, una de casi ocho meses entre la notificación el 7 de noviembre de 2008 del auto de transformación y la providencia de 24 de junio de 2008, y otra de más de cuatro meses entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal de 8 de abril de 2008 y el auto de apertura de juicio oral el 17 de agosto de 2009, justificando su existencia la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

El que la suma del montante de las tres operaciones fraudulentas llevadas a cabo a través de la continuidad delictiva supere los 50.000 euros - 23.000 euros la del coche de Romulo , 6.300 euros la del coche Abilio , y los 26.220 euros a que ascendía el valor del coche de Eusebio - determina como ya se ha indicado la subsunción de los hechos en la figura agravada contemplada en el vigente art. 250.1.5 del Código Penal , cuya pena es de uno a seis años de prisión y de seis a doce meses de multa, sin que al no rebasar ninguna de las cantidades defraudadas, aisladamente consideradas, los 50.000 euros pueda ser utilizada de nuevo la continuidad delictiva que da lugar a esa calificación jurídica para aplicar la agravación propia de la continuidad que marca el art. 74.1 del Código Penal so pena de vulnerar el "non bis in idem".

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, la pena se impone dentro de su mitad inferior pero en una extensión de tres años de prisión, valorando que fueron tres las víctimas del engaño en unas operaciones que además se llevaron a cabo de forma paralela en el tiempo, lo que aumenta el reproche que debe merecer la conducta del acusado, fijándose por la misma razón la multa en un extensión se siete meses con una cuota diaria de 6 euros, que como indica STS de 15 de marzo de 2002 , en relación a una cuota de 1000 pts/día (6,1 euros) y ante la ausencia total de datos económicos del acusado "por aproximarse al mínimo del mínimo no necesita especial justificación" y que la STS de 20 de noviembre de 2000 considera como propia de las situaciones de insolvencia.

SEPTIMO .- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, siendo asimismo de su cuenta las costas procesales, según disponen los arts. 116 y 123 de Código Penal , y el art. 240 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de ello Borja debe indemnizar a Eusebio en 15.190.35 euros, cifra en que se han tasado los daños del BMW ....GFF cuando fue recuperado, a Romulo en 290 euros cantidad en que se han tasado (y no en la de 15.190.35 euros como erróneamente ha entendido la acusación particular) los daños en el BMW ....DDD cuando fue recuperado, y a Abilio en 6.300 precio que pago por su coche Luz .

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Borja como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya circunstanciado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, y de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de siete meses de multa con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, al pago de las costas procesales correspondientes a esta infracción, y a que indemnice a Eusebio en 15.190.35 euros, a Romulo en 290 euros y a Abilio en 6.300 euros, mas los intereses legales del art. 567 de la LECivil .

Que debemos absolver y absolvemos a D. Hernan del delito de estafa que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas correspondientes al delito que se le imputaba.

Hágase entrega definitiva del vehículo F-....-FQ a Luz , del vehículo BMW ....DDD a Romulo , y del BMW ....GFF a Eusebio .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.