Sentencia Penal Nº 77/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 33/2011 de 16 de Marzo de 2011

Encabezamiento

RP 33-2011

Juicio Oral 530-2010

Juzgado de lo Penal 21 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Ana REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a 16 de marzo de 2011

Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por Laureano y Teodoro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, el 22 de noviembre de 2010 , en la causa arriba referenciada, aclarada por auto de 1-12-10.

Antecedentes

Primero:El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

"Se declara probado que sobre las 15,30 horas del día 18 de noviembre de 2.009 los acusados Teodoro , mayor de edad y sin antecedentes penales y Laureano , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos de nacionalidad marroquí y en situación regular en España, en unión de una tercera persona que no ha podido ser localizada, se dirigieron a Aureliano , que se encontraba sentado en un banco de la calle Villajoyosa de Madrid y, mientras el acusado Teodoro , esgrimiendo una navaja le produjo un corte en el lado izquierdo del rostro, comenzando a rebuscarle en los bolsillos, con ánimo de lucro y de obtener un enriquecimiento injusto, apoderándose de una cartera de tela que portaba 80 euros, un abono de transporte, dos tarjetas de teléfono móvil, un teléfono móvil marca Samsung y diversos efectos personales, huyendo a continuación los acusados del lugar.

Como consecuencia de los hechos Aureliano sufrió lesiones consistentes en herida facial en mejilla izquierda con afectación de planos profundos subcutáneos, habiendo precisado para su curación, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico que precisó sutura por planos de la herida, curando en ocho días, dos de los cuales fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, curando con secuela consistente en cicatriz lineal hipercrómica de dirección horizontal de ocho centímetros de longitud localizada a nivel mandibular izquierdo.

El acusado Teodoro se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 18 de noviembre de 2.009, en tanto que Laureano se encuentra privado de libertad por la misma causa desde el día 18 de noviembre de 2.008 (en realidad 18- 11-09)."

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

"Que debo condenar y condeno a Teodoro y a Laureano como autores de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , ya definido y circunstanciado, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autores de un delito de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal a la pena, a cada uno, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Aureliano en la cantidad de TRESIENTOS EUROS (300 euros) por sus lesiones, en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) en concepto de secuelas, en la cantidad de OCHENTA EUROS (80 euros) por el dinero sustraído y no recuperado, en la cantidad de SETENTA Y SEIS EUROS (76 euros) por los efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad en que se valore el teléfono Samsung de su propiedad, con los intereses legales el art. 576 de la LEC hasta el día de pago, con condena al pago de las costas a los acusados por mitad.

Procede mantener la situación de prisión provisional comunicada y sin fianza de Teodoro y Laureano acordada por sendos Autos de fecha 20 de noviembre de 2.009 dictados por el Juzgado de instrucción n 4 de Valdemoro y ratificada por Auto de fecha 9 de diciembre de 2.009 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 32 de Madrid, en tanto que la presente resolución adquiera firmeza."

Segundo: Laureano interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente.

Tercero: Teodoro instó igualmente su absolución y, subsidiariamente, ser condenado como autor de un delito de robo del artículo 237 del Código Penal , con una pena de dos años de prisión y la accesoria correspondiente, así como de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.2 del mismo cuerpo legal, a la pena de dos años.

Cuarto:El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución impugnada.

Hechos

Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: Laureano asegura que se ha producido error en la apreciación del material probatorio. Afirma que su condena asiente exclusivamente en las manifestaciones del denunciante y éste no ha sido constante en sus declaraciones.

El apelante centra pues su impugnación en desvirtuar el análisis probatorio de la juez de instancia, y a este respecto aduce que los hechos no ocurrieron cómo se expone en la sentencia apelada, sino en el modo cómo los describió la defensa. Y para sostener su tesis exculpatoria examina las declaraciones del denunciante y alega que contienen contradicciones y ambigüedades que devalúan la prueba de cargo.

Las defensas suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que devaluar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de eficacia probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación ( SSTS 20-2-97 , 18-9-98 , 15-3-99 y 6-4-2001 , entre otras muchas).

Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntario e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compasados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

Además, las divergencias deben ponerse de manifiesto en el juicio oral para poder valorarlas y comprender si, efectivamente, lo son porque no se está diciendo la verdad, o si obedecen a un error interpretativo o a que, en realidad, se trata de un dato que no se facilitó anteriormente porque no se preguntó al respecto, se expresó mal o se recogió de forma errónea o equívoca.

En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de ambos testimonios coinciden sustancialmente, no concurriendo lagunas, incoherencias, ni contradicciones relevantes. Y es que no puede afirmarse, como hace la parte recurrente, que exista una contradicción grave entre las declaraciones de la víctima por el hecho de que al declarar en fase sumarial dijera que mientras dos chicos le estaba agrediendo Laureano estaba un poco lejos y no le hizo nada (folio 104), en tanto que en el juicio mantuviera que Laureano participó en el hecho y le agarró por un brazo.

Y es que el apelante hace una interpretación sesgada de las declaraciones. Ya en la sumarial Aureliano dejó claro que los tres hombres (refiriéndose a Laureano y Saturnino ) le sujetaron y le cogieron todo lo que llevaba encima. Cosa que coincide con lo que dijo en Comisaría (folio 6),: tres individuos a los cuales conoce le han sujetado por un brazo... uno de ellos le ha sujetado por un brazo, otro por el otro brazo y otro de ellos portando en su mano una navaja le ha producido un corte en el lado izquierdo de su rostro apoderándose de algunos efectos.... Que el individuo que le cogió por el brazo es conocido por el dicente y se llama Alexander .

Además, como explica la juzgadora, en el juicio, dando respuesta anticipada a los razonamientos del recurrente, Aureliano manifestó en el juicio que le cogieron Laureano y Miguel , cada uno por un brazo, que cuando dijo ante el juzgado instructor que Laureano no le hizo nada, lo que quería decir es que Laureano le cogió del brazo y que fue Juan Francisco quien le agredió y que, al ver la sangre, Laureano salió corriendo.

El análisis de las pruebas pone, pues, de relieve que nos encontramos ante un supuesto en que, no concurriendo datos objetivos concluyentes que verifiquen de forma incuestionable la certeza de alguna de las narraciones expuestas, juega un importante papel la percepción directa de la prueba por parte del juzgador de la primera instancia, al hallarse sin duda, merced a la inmediación, en condiciones más idóneas que los jueces de apelación para percibir la fiabilidad, credibilidad, veracidad y sinceridad de las personas que depusieron en el juicio. De ahí que deba respetarse en esta segunda instancia la convicción de la juez, a no ser que se apreciaran ilogicidades o incoherencias en sus razonamientos probatorios, hipótesis de irrazonabilidad que en el presente caso desde luego no se da, sino todo lo contrario.

Segundo: Teodoro reproduce en la primera parte de su recurso todos los argumentos expuestos por el otro recurrente. No cabe sino remitirse a lo anterior.

Añade que la sentencia impugnada vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva e infringe el artículo 66.6 del Código Penal . Entiende excesivas las penas impuestas. Dice que no se ha acreditado el uso de un arma como tal, sino de un pequeño instrumento cortante.

El tamaño del instrumento importa poco a los efectos que nos ocupan. Visto el resultado lesivo es claro que se produce con un arma blanca. Llegó a producir lesiones en planos profundos y precisó sutura por planos.

Tercero:Pese a que nada dice los recurrentes al respecto, la sentencia ha de ser modificada parcialmente.

En efecto, no cabe una condena por delito de lesiones agravadas por la utilización de medios peligrosos junto al delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos. Ciertamente existen pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios en este apartado pues mientras que en unas Sentencias se destaca la diversidad de bienes jurídicos, la propiedad y la integridad física, y que en el delito de robo con intimidación la agravación derivada del empleo de medios peligrosos, resulta de la mera exhibición, en tanto que en la tipicidad de las lesiones requiere que se produzca una efectiva utilización, por lo que los presupuestos fácticos de las agravaciones no son los mismos y, por lo tanto no hay vulneración.

En la jurisprudencia mas reciente, aún destacando esas argumentaciones, no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos atendiendo a que "en el fondo la ratio agravatoria es la misma" SSTS 1572-2003 y 568-09.

Nosotros compartiendo ese criterio consideramos que puede existir una vulneración del "non bis in ídem" pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión.

En consecuencia y por ser más favorable a los acusados, se considera que los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 237 del Código Penal y de otro de lesiones, agravadas por el uso de medio peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 del mismo texto legal, imponiendo las penas mínimas de dos años de prisión por cada uno de ellos.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos formulados por Laureano y Teodoro , confirmando la Sentencia dictada el 22 de noviembre de 2010, por el Juzgado de lo Penal 21 de Madrid, en Juicio Oral 530-2010, si bien el párrafo primero del Fallo quedará redactado como sigue:

Que debo condenar y condeno a Teodoro y a Laureano como autores de un delito de robo con violencia, ya definido y circunstanciado, a la pena, a cada uno de ellos, de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho se sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autores de un delito de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso a la pena, a cada uno, de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Aureliano en la cantidad de TRESIENTOS EUROS (300 euros) por sus lesiones, en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000 euros) en concepto de secuelas, en la cantidad de OCHENTA EUROS (80 euros) por el dinero sustraído y no recuperado, en la cantidad de SETENTA Y SEIS EUROS (76 euros) por los efectos sustraídos y no recuperados y en la cantidad en que se valore el teléfono Samsung de su propiedad, con los intereses legales el art. 576 de la LEC hasta el día de pago, con condena al pago de las costas a los acusados por mitad.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.