Sentencia Penal Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 58/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 58/11

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 39/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 VILANOVA I LA GELTRÚ

ACUSADO: Marco Antonio

SENTENCIA

ILMOS. SRS./ILMAS SRAS.

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D JESUS NAVARRO MORALES

D ADRIA RODES MATEU

Barcelona, a 31 de mayo de 2012.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 58/11, dimanante de las Diligencias Previas nº 39/10 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Vilanova i la Geltrú, seguida por un delito de estafa continuado, contra el acusado Marco Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Villa Engracia de Campos el NUM001 /64, hijo de Restituto y Esperanza y, sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia en esta causa, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Dña. Gloria Maymo Edo y defendido por el abogado Sr. D. Francisco Javier Catalán Regueiro; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Padin Puy, y Humberto , Laura , Millán y Rosa , representados por la procuradora Sra. Dña. Nicolasa Montero Sabariego en sustitución de Laura de Manuel Tomas, y defendidos por el letrado Sr. D. Guillermo Martínez González. Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Dña. ÁNGELS VIVAS LARRUY conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el día 29 de mayo de 2012 con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario, y la grabación en soporte DVD.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de estafa del articulo 248.1 y 250.1.1 º y 6º del CP en relación con el n º 6º del CP , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Marco Antonio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertada, de conformidad con el articulo 56 del CP y veinticuatro mese de multa a razón de una cuota diaria de doce euros, con doce meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los perjudicados Laura y Humberto , en 12000 euros, y a los perjudicados Millán y Rosa en la cantidad de 40.971 euros del pago de dichas indemnizaciones es responsable civil subsidiaria la mercantil ADRIABEL CONSTRUCCIONES SL. Con aplicaión de los interses de demora del arti. 576 de la Lec.

La Acusación Particular calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de un delito continuado de estafa del articulo 248.1 y 250.1.1 º y 6º del CP en relación con el n º 6º del CP , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Marco Antonio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad, y veinticuatro mese de multa a razón de una cuota diaria de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Subsidiariamente y no se aprecia la continuidad delictiva, por cada delito estafa del artículo 248 y 250.2 (por concurrencia de las causas 1ª,6ª y7ª del artículo 250) la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de quince euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertada por cada dos cuotas de multa impagada; y por cada delito de estafa del articulo 251.1º del CP la pena de dos años y medio de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a los perjudicados Laura y Humberto , en 12000 euros, y a los perjudicados Millán y Rosa en la cantidad de 40.971 euros del pago de dichas indemnizaciones es responsable civil subsidiaria la mercantil ADRIABEL CONSTRUCCIONES SL. Con aplicación de los intereses de demora del arti. 576 de la Lec.

TERCERO.- La Defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución, y subsidiariamente estima la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

Hechos

Se declara probado que Marco Antonio mayor de edad sin antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia era el administrador de la sociedad mercantil Adria Bel SL.

En fecha 29/10/04, con el animo de obtener un beneficio patrimonial, y haciéndose pasar por propietario de una parcela sita en c/ DIRECCION000 parcela NUM002 nº NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de Canyelles, firmo con Dña. Laura y con D. Humberto un contrato de compraventa en virtud del cual les venia de la mencionada parcela destinada a la construcción de su vivienda habitual por un precio de 33.000 euros entregando los compradores a la firma de dicho documento 6.000 euros en concepto de paga y señal debiendo pagar el precio aplazado a la firma de la escritura publica, acto al que, pese estar señalado, no se presentó.

El día 2/11/04 suscribieron un nuevo contrato relativo a la ejecución de la obra que actuaba como legal representante de "Adriabel Construcciones SL" para que dicha empresa construyera en la parcela antes comprada entregando en ese acto la cantidad de 6000 euros. Ni la sociedad citada ni el acusado eran propietarios de la parcela. El dinero entregado no se ha devuelto.

En fecha 16/10/06 Marco Antonio , presentándose como administrador de Adriabel SL, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, hizo creer a Millán y a Rosa , que disponía de autorización de Andres Marti (administrador de la sociedad "Obras y Urbanizaciones las Palmeras SA" propietaria de las parcelas de la urbanización) para la venta de las parcela de la CALLE000 nº NUM004 parcela NUM005 de la citada urbanización, lo cual no era cierto.

Así les presentó un presupuesto por importe de 140.000 euros destinado a la compra del terreno y construcción de la primera vivienda de los compradores. Estos, efectuaron dos pagos por la ejecución de la obra, uno el día 16/10/06 por transferencia de 12.000 euros a la cuenta de la sociedad Adriabel SL, y otro el 15/11/03 de 18.000 euros directamente al acusado.

En fecha 18/10/03 le entregaron a Marco Antonio 12.000 euros en concepto de paga y señal para la compra del terreno. Este dinero no fue entregado al administrador de la sociedad propietaria de las parcelas, que en ningún momento le haba autorizado para intermediar en posibles ventas.

El 13/12/03 efectuaron un cuarto pago por importe de 3000 euros al acusado. Adriabel SL, abandono la obra habiendo ejecutado la misma por valor, de 4028,93 euros en valoración por arquitecto.

Fundamentos

PRIMERO. Antes de entrar a la calificación de los hechos y a la valoración de la prueba, debemos señalar, respecto a las cuestiones previas tal como se anticipo oralmente en el acto del juicio que se rechazan las planteada tanto por lo que se refiere a la nulidad por no constar la notificación del auto de apertura del juicio oral, ya que costa hecha personalmente al acusado en el folio 411 tomo II de las actuaciones.

Se han rechazado también los documentos presentados, relativos a planos que podían haber sido aportados con anterioridad, y se ha aceptado la testifical, al hallarse en estrados el arquitecto Miguel .

Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 del CP en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

Exige el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.4) Un acto de disposición patrimonial.5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial por todas STS ( S.T.S. de 14 de Julio del 2011 , ROJ: STS 5402/2011),Recurso: 2425/2010 , y ciertamente -proseguirá esa misma Sentencia-, " el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ; STS242/2006, de 20 de diciembre )". En definitiva, como se indica en otra sentencia por todas la S.T.S, de 02 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3322/2009 ) " lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo".

En la misma línea hermenéutica la mas reciente S . T.S. de 31 de Mayo del 2011 ( ROJ: STS 3356/2011 ), Recurso: 2506/2010 , Ponente: Juan Ramón Berdugo de la Torre, señala a ese respecto que: " Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa" .

En el caso que examinamos, conviene distinguir dos hechos, en el primero quse declara el acusado se hace pasar por propietario de la parcela frente a Humberto y Laura , como afirmaron de forma contundente estos testigos al indicar que cuando se interesaron por una casa en la que acusado estaba trabajando les dijo que aquella no podia ser pero que tenia una parcela que les podia convenir firmandose un documento (folio 7 Tomo I de las actuaciones) en el que los testigos constan como cmcmpradores y el acusado como vendedor.

Engaño que provoca que los citados compradores le hicieran entrega de 6000 euros en concepto de paga y señal por el terreno sito en la DIRECCION000 parcela NUM002 nº NUM003 , cuyo precio total era de 33.000 euros, resto del precio que se haria efectivo al momento de formalizar la escritura. Tal documento se realiza en papel logotipado de la empresa Adriabel Construcciones SL, y lo firma directamente el acusado, que era el socio unico y administrador de la mencionada empresa, como se desprende de la docuemtal que obra a los folios 8 y 9 de las actuacioens.

Por otra parte entregaron 6000 más en concepto de ejecución de la obra que se habia presupuestado en 221.172,45 euros. a tenor del contrato de efecha 2 de noviembre de 2004, que obra al folio 95 a 98.

Los compradores requirieron al acusado por burofax para formalizar la escritura de venta de la parcela, el 25 de enero de 2005, reservando hora en el notario de Vilanova i la Geltrú. no presentandose el acusado.

Entendemos que el engaño queda acreditado pues el acusado no solo no era el porpietario de las parcels sino que además dio la apariencia, al tratar con los compradores, de que lo era. Las circunstancias en las que se hace el ofecimiento lo corroboran, en esto coinciden los testigos y el acusado que se encontraba trabajando en una casa cercana y fue preguntado por los testigos y es entonces cundo les indica que tiene una parcela y les puede construir la casa que les interesa.

Rechazamos la argumentaciónde la defensa en cuanto que los compradores debieron investigar, pues se trato de una primera paga y señal para el terreno y otra para la construcción en breve espacio de tiempo. Fue despues cuando indagan y constatan que no estan a su nombre las parcelas.

Por último indicar que el administardor de la urbanización que ha declarado también en juicio, corrobora que ningun trato tuvo con el acusado más alla de dejarle poner herramientas en una parcela libre mientras estaba trabajando (ello ya lo declaró en instrucción), al tiempo que negó rotundamnte cualquier autorización al acusado para intermediar. Sin que se haya en absouto acreditado que tuviera alguna autorización com declaró en instrucción. De manera que en este caso se cumplen todos los requisitos exigidos por el tipo penal. Las alegacioens efetuadas en cuanto que se denegaron las licencias del ayuntamiento para construir y esa fue la causa de los problemas no han quedo acreditadas, pero en todo caso en nada afectan al engaño que provoco el desplazamiento patrimonial. El dinero no fue devuelto, y el acusado rompio todo contacto con los compradores.

Por lo que hace al segundo hecho, igualmente hemos de llegar a la conclusión condenatoria pues en esa ocasión com queda dicho en los hechos pobados, los compradores, Millán y Dña. Rosa en esta ocasión confiaron en que el acusado tenia capacidad para intermediar en la compra de la parcela por la que se pagaron 12.000 euros por transferencia a la empresa Adriabel Construcciones SL, como consta en los folios 142 y 143 de las actuaciones. Ello era falso no la tenía, ni podia hacerlo, ni ingreso esos 12.000 euros, a la propiedad de las parcelas. Por tanto el engaño se porduce también aqui. A este engaño se añade que se hicieron otros pagos por la construcción de la casa de 18.000 12.000 y 3000 euros, cuando que solo se ha edificado según informe del arquitecto (al folio 200) por un valor de 4028,93 euros. siendo abandonada la obra por el acusado. En este caso no se ha restituido tampoco importe alguno, ni tampoco, la propiedad de las parcelas, ha percibido del acusdo el importe que haban entregado los compradores.

Han declarado como testigos otras personas que han señalado com se encntraron en situaciones parecidas, habiendo entregado cantidades al acusado por terrenos en la citada urgbanización, en lo que aprecia como intermediario, que luego resultó incierto.

SEGUNDO .- La defensa del acusado ha esgrimido el argumento de la falta de diligencia de los compradores y de la obligación de autotutela, asi como la concurrencia de dudas que debrian llevar a la aplicación del principio de in dubio pro reo y conducir a un pronunciamiento absolutorio.

Debemos rechazar esta argumentación en relación a la autoprotección exigible, como también la relativa a la concurrencia del principio in dubio pro reo. Ya en otras sentencias ente otras de 18/11/11 PA 15/11) hemos señalado siguiendo la dotrina expuesta por el Tribunal Supremo , ya cosolidada en relación a este tema lo siguiente:

"En estrecha concomitancia con la idoneidad o suficiencia del engaño se halla pues la cuestión referente al deber de autoprotección de la víctima, puesto que, como se señala en esa última calendada Sentencia, asi cómo en las las SSTS. 1227/2004 de 18.10 , 898/2005 de 7.7 , 1276/2006 de 20.12 , 368/2007 de 9.5 y 581/2009 de 2.6 , "en los delitos contra el patrimonio ( estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio."

Singularmente, en el delito de estafa , no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

"En este contexto -proseguirá a misma calendada Sentencia- adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa .

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria . Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima" , añadiendo el Alto Tribunal que "en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado".

Por su parte, la STS de 16 de Octubre del 2007 ( ROJ: STS 6595/2007), Recurso: 1914/2006 y 19 de Mayo del 2005 Ponente: Juan Raamón Berdugo Gomez de la Torre), proclamará que " De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

a) negocios de riesgo calculado o especulativos, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

b ) relaciones jurídico-económicas entre comerciantes . Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

c) utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

d) casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.

En idéntica línea interpretativa, la STS, Penal sección 1 del 22 de Julio del 2011 (ROJ: STS 5424/2011 ), Recurso: 2659/2010 Ponente: Perfecto Agustin Andrés Ibañez, precisa: " Lo que quiere decir que la función tutelar que cumple el derecho penal, como recurso en última instancia, deberá entrar en juego cuando se hayan demostrado ineficaces los mecanismos de autoprotección previamente puestos en juego por el titular del bien jurídico concernido. Pero no en el caso de que este, estando en condiciones de hacerlo, no hubiera puesto los medios ordinarios a su alcance" y en parecidos términos se muestra la STS, Penal del 25 de Enero del 2008 (ROJ: STS 1004/2008 ),Recurso: 849/2007 | Ponente: Joaquin Delgado Garcia), "También en este tribunal nos venimos refiriendo al concepto de imputación objetiva para determinar la eficacia de esta actitud negligente del sujeto engañado respecto de la actuación dolosa del sujeto activo ( STS 898/2005 de 7 de julio -fundamento de derecho 3º -). Solo cabe decir que se ha roto la relación natural de causalidad, entre esta actuación dolosa del defraudador y ese resultado de perjuicio propio de la estafa , cuando el obrar imprudente del engañado tenga tal importancia que pueda valorarse como apto para determinar esa ruptura".

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Trasladada esa consolidada doctrina jurisprudencial al caso de autos hay que concluir que por la circunstancias en que se poducen los hechos no les resultaba exigible a los perjudicados mayores comporbacioens. El acusado estaba en la urbanización trabajaba en la construcción de algunas casas, y sea porque en el primer caso se dirigieron a el para preguntar e interesarse, sea porque se presento como intermediador de la compra, transcurriendo escasisimos dias entre la paga y señal dada en cada caso por la parcela y la paga señal a cuenta de la construcción de la obra, inluso con cita en el notario en el primer caso, desvirtuan la concurrencia de factores que impidan considear la conducta como incardinada en el delito de estafa.

Finalmente y en cuanto al invocado in dubio por reo, debe rechazarse también la aplicación. Este principio, que constituye uno de los grandes ideales que alumbran la aplicación del Derecho Penal, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. En este caso, no concurre duda razonable a la vista de las testificales prestadas y de la documental, sobre las pruebas incriminatorias.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de las circunstancias que plantean las acusaciones de la circunstancia 1º) el artículo 250 en relación a la 6ª entendemos que no podemos estimar la sexta relativa a que se " cometa abuso de relaciones personales existentes entre victima y defraudador, o aproveche su credibilidad empresarial o profesional".

Pues aunque el acusado se aprovecho de las circunstancias, pues sabia que no era propietario y se hizo pasar por ello, ni tampoco intermediador, engañando a las personas que querían hacerse viviendas en la urbanización, ninguna relación anterior o de conocimiento o confianza les unía.

La " relación de confianza " requiere un plus, sobre el tipo básico del engaño que aquí no se da, y del mismo modo que no hemos valorado la " falta de indagación " por parte de los compradores en relación a la exigencia de autotutela, pues se dirigieron a persona que aparentemente estaba realizando obras y tenia una empresa, no cabe aplicar la agravación pues esta sola apariencia no configura la agravación pretendida.

Respecto a la circunstancia primera, del articulo 250 y a pesar de que en los dos casos se ha indicado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación que se trataba de primera vivienda, lo cierto es que ello no ha sido demostrado por la acusación más allá de las declaraciones testifícales, sin que se hayan acreditado las circunstancias de morada anteriores de los perjudicados, una familia de jóvenes con niños y una pareja de cierta edad, compradores que con intención de irse a vivir, adquieren el terreno para que se les construya la casa.

No se ha probado que dejaran la casa anterior, que se hubieran visto desposeídos, que hubieran pedido una hipoteca en el momento en que realizan los pagos por lo que hace referencia a la Sra. Laura y y Sr. Humberto , para la construcción de la futura casa. Por tanto no cabria estima concurrente esta agravación. Tam,pc en el caso de los Sres. Millán y Rosa , pues a pesar de la declaración de que tuvieron que pedir una hipoteca lo cierto es que no se ha acreditado que tal petición se produjera en el tiempo en que ellos habían dado las pagas y señales para el terreno y la construcción de la casa, que por lo demás se ha considerado ejecutada en una valor de 4028,923 euros., o si ello fue posterior. Por tanto y tratándose de un agravación debemos ser restrictivos y en este caso no aplicar esta circunstancia, que de tomarse en cuenta conllevarían la aplicación de la pena en una extensión de 4 a 8 años.

No se duda de que las familias perjudicadas tuvieran intención de trasladarse a vivir a la urbanización, pero no se ha acreditado que carecieran de vivienda anterior o las circunstancias en las que se encontraban habitando el que era su domicilio habitual. No era tampoco el caso de personas que compran la vivienda para ir a vivir por primera vez, se trataba de traslados, así lo manifiestan los testigos; por ello entendemos a tenor de la jurisprudencia que la condición de vivienda, es restrictiva y que la aplicación de la agravante ha de ajustarse a los supuestos en los que el perjudicado ve frustrada las expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad que es (por todas STS 188/02 ).

Por otra parte, y en cuanto al artículo 74 del CP entendemos que debe en efecto considerarse delito continuado, e imponerse la pena en la mitad superior. Se efectúan en idéntica ocasión para el acusado y con la misma mecánica de realización siendo un plan preconcebido para lucrarse con los engaños, delito de estafa continuado poniendo en relación el precepto de la estafa con el del artiuclo74 del CP.

CUARTO.- Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Marco Antonio por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente C.P. de 1995 .

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- La defensa del acusado alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, aunque no se ha especificado en que consisten las dilaciones y el único argumento que se esgrime en referencia a que la querella se interpuso dos años después d que sucedieran los hechos, lo cual no tendría trascendencia a estos efectos, y que examinados los autos, no existe ningún escrito, ni petición expresa, por parte de la defensa del acusado mediante el que se hubiese puesto en conocimiento del Juzgado que se estaba produciendo una dilación indebida -por ejemplo, un tiempo determinado de suspensión entre una u otra actuación - simplemente esgrime el Letrado, ahora en juicio que ha transcurrido una dilación injustificada.

En este caso lo ocurrido es que aparte de que transcurren de dos años desde los hechos hasta la interposición de la querella el 2/305, que se presentó otra querella el 10/5/06 acumulándose ambas el 2/2/07, solicitando entonces la acusación particular que se tomaran sin demoras las declaraciones propuestas, celebrándose testificales incluso en mayo de 2009, calificándose por las acusaciones en abril de 2010 y agosto de 2010 por el Ministerio Fiscal, y por la defensa en abril de 2011.

y, si bien es cierto que en los Juzgados por razones estructurales existe en ocasiones un retraso en determinadas circunstancias , también lo es, tal como ha señalado la doctrina constitucional, así sentencia del Tribunal Constitucional 140/1.998, de 29 de junio de 1998 , que es preciso un deber de colaboración de las partes para entender que no sólo hay dilación, sino que también es indebida. Dice la sentencia citada que "Entrando ya en la resolución del fondo de la queja planteada, tiene declarado este Tribunal reiteradamente que el derecho fundamental invocado, consagrado en el art. 24.2 C.E . en términos muy similares a los del art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y a los del art. 6.1 C.E.D.H ., no consiste en la exigencia constitucional de que las resoluciones judiciales sean dictadas dentro del plazo procesal legalmente fijado, sino en que lo fueran "en plazo razonable" ( STC 36/1984 ). Pues bien, en la determinación de qué circunstancias permiten establecer cuándo nos encontramos dentro o fuera de dicho plazo, conviene destacar -como nos recuerda el Fiscal y resulta de muy numerosas resoluciones anteriores- la complejidad del litigio, la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza, la actividad del órgano judicial en el supuesto concreto considerado y, por último, la conducta del propio recurrente de amparo, al que le es exigible una conducta procesal diligente ( SSTC 152/1987 , 233/1988 , 128/1989 , 197/1993 y 313/1993 , etc.; SSTC 195/1997 , 21/1998 y 78/1998 , entre otras), además de la previa invocación ante el órgano judicial actuante de la existencia de las dilaciones denunciadas, pues de otro modo se vulnera el principio de subsidiariedad que informa la totalidad del proceso constitucional de amparo ( SSTC 145/1995 y 136/1997 , también entre las últimas que hacen referencia a esta particular exigencia)."

En el caso actual las dilaciones entendemos que el procedimiento se ha relantizado mucho no solo por las cargas estructurales de los juzgados sino por el hecho de que el acusado estaba en Valladolid y porque además han debido hacerse numerosos trámites tramites para las designas que han conllevado estos retrasos en una causa que efectivamente no era de enorme complejidad. En consecuencia entendemos que procede la aplicación de la atenuante como la consecuencia de imponer la pena en la franja del mínimo, teniendo en cuanta que sea estar en delito continuado la pena debe imponerse en la mitad superior.

SEXTO.- Penalidad.- la pena que corresponde, teniendo en cuenta la fecha de comisión de los hechos a tenor del artículo 249 del Cp que establece la pena de seis mese a tres años, debiéndose imponer en la mitad superior pues se trata de un delito continuado ( art. 74 del CP ) y, en ese tramo, debe imponerse la minima por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ya indicada, en conclusión procede la pena de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para ele ejercicio del derecho de sufragio por el tiempo que dure la condena.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, procede que indemnice a Dña. Laura y a D. Humberto , en la cantidad de 12.000 euros y a D. Millán y Dña. Rosa en la cantidad de 40.971.07 euros, con los interese legales del articulo 576 de la Lec .,

OCTAVO.- Costas Procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P ., incluidas las de la acusación particular, cuya intervención ha sido relevante en el proceso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a las penas de un año y once meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil abonará a Dña. Laura y a D. Humberto , la cantidad de 12.000 euros y a D. Millán y Dña. Rosa en la cantidad de 40.971.07 euros, con los interese legales del articulo 576 de la Lec .en ambos casos.

Provéase sobre la solvencia del acusado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.