Sentencia Penal Nº 77/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 130/2012 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 77 DE 2012

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

DÑA. CARMEN ARAUJO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a treinta de marzo de dos mil doce.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª GEMMA MARANTE CHASCO, en representación de D. Justiniano , defendido por el letrado D. LUIS ALFONSO LOPEZ DEL ALAMO, contra Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 0000287 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº 2 DE LOGROÑO; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño el día 13 de febrero de 2012 (f.447-459) se establecía en su fallo: "Que debo condenar y condeno a Justiniano , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito de Robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice al propietario del establecimiento, en el importe del dinero sustraído y de los daños causados que se determinen en ejecución de sentencia, siendo de aplicación, en todo caso, los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; condenándole, así mismo, al pago de las costas procesales."

SEGUNDO .-Por la representación procesal del acusado Justiniano se interpuso recurso de apelación (f.473.475) contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal (f.478-479), remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos designándose ponente al Magistrado de esta Sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD señalándose para examen y deliberación el día 29 de marzo de 2012, quedando tras ello pendientes de resolución.

Hechos

UNICO .-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el apelante Justiniano contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso.

Los argumentos del recurso pueden sintetizarse de la siguiente forma:

1º) Que se vulneró el derecho de defensa del acusado ( art. 24.2 CE ) y el derecho a la intimidad del acusado ( art. 18.1CE ) por el hecho de que el Juzgado de lo Penal no admitió la prueba solicitada por la defensa por escrito de 19 de enero de 2012, a fin de que se incorporara a autos toda la documentación relativa a la reseña genética indubitada del acusado, y en especial en lo referente al procedimiento seguido par su obtención.

Que la importancia de dicha prueba es innegable, y el argumento de la Juez "a quo" cuando resolvió en la vista el recurso de reforma contra la denegación de la prueba, relativo que su admisión produciría dilación en el proceso y que esta prueba se debió de solicitar duranate la instrucción, no se comparte pues la defensa del acusado no participó durante la instrucción de la causa y entró en la misma en el momento de formular escrito de defensa. Tampoco puedo solicitare al inicio de la vista inicialmente suspendida. Que su no admisión produjo indefensión al acusado.

Que además se vulneró el derecho a la intimidad del acusado pues la muestra indubitada fue obtenida con ocasión de la comisión por el acusado de un supuesto delito de robo con escalo que no llegó a genrara informe ni procedimiento alguno por lo que se vulneró el derecho a la intimidad del acusado.

2º) Que se vulneró el derecho de presunción de inocencia del acusado pues la testigo que depuso en juicio manifestó no tener la certeza suficiente como para imputar el delito al reconocido por ella.

Que la sentencia dice que la testigo manifestó que los autores que entraron a perpetrar los hechos hablaban entre sí en un idioma del Este de Europa. Sin embargo, entiende el apelante que esta testigo no manifestó que lo sautores hablasen entre sí en idioma rumano, sino que hablaban en idioma extranjero y amén de ello, existen muchos idiomas del Este de Europa distinto del rumano.

Que además la sentencia considera absurda e ilógica la explicación del acusado acerca de cómo se hallaron restos de ADN suyos en la ropa intervenida en autos, consistente en que el hermano del acusado tiene varios trabajadores rumanos a los que les regala ropa usada, por lo que pudiera ser cualquiera de estos quien perpetrara la infracción y no necesariamente el acusado Justiniano . Pero esta conducta - la de regalar o donar ropa a personas con menos capacidad económica- es algo que suele hacerse y que la familia del propio letrado de la defensa realiza. Que puestos a imaginar, podemos imaginar que el delito pudo ser cometido por un rumano que trabajó para el hermano del acusado, llevaba ropas donadas por este, robo la furgoneta y realizó ese atraco. Que lo que el Juzgado consigna son imaginaciones, no indicios.

Por otra aparte alude la sentencia a la furgoneta robada y abandonada, que no hay huella alguna del acusado.

SEGUNDO.- Hemos de abordar el primer motivo de recurso.

El recurrente entiende que se le ha causado indefensión por la denegación en juicio de una diligencia no solicitada durante la instrucción, ni tampoco con su escrito de defensa, como fue la aportación al procedimiento del expediente de las muestras indubitadas (reseña genética del informe nº NUM000 obrante en la Bases de Datos de ADN de interés criminal ADNIC-) con base en las cuales se realizó la prueba de ADN sobre las muestras dubitadas recogidas.

El recurrente discute también la legalidad y validez de la indicada prueba de ADN , en cuanto que no se obtuvo en el presente procedimiento, sino en otro anterior (Diligencias policiales NUM001 , por un presunto delito de robo con escalo perpetrado en Barbastro- Huesca-) que sirvió para obtener su perfil genético que fue incluido en la base de datos policiales, lo cual vulneraría su derecho a la intimidad, sin que conste además que se hayan cumplido las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN ( DA 3 ª), que exigen autorización judicial, mediante auto motivado para la obtención de muestras biológicas para la determinación del perfil de ADN .

Para resolver sobre estas cuestiones es preciso hacer una breve reseña de los antecedentes fácticos más importantes.

1º) El presente procedimiento se inició como diligencias previas 155/09 del Juzgado de instrucción nº 2 de Logroño, a consecuencia de la comisión de un delito de robo con intimidación perpetrado en fecha 6 de enero de 2009 en el hotel- restaurante "El Sequero", sito en el punto kilométrico 391 de la carretera N-232, termino de Agoncillo (La Rioja) perpetrado por dos personas que accedieron al local y, valiéndose de un arma (una pistola o revolver de color plateado), lograron reducir y atar de pies y manos a la empleada del local, María Purificación , que en ese momento se hallaba en ese lugar. Estas personas, según ha reiterado en todo momento la mencionada María Purificación , vestían ropa negra y llevaban la cara cubierta con bufandas y gorros que les cubrían el rostro excepción hecha de los ojos. La Guardia Civil encontró abandonado en el km 390 de la carretera N-232 un vehículo de color rojo Ford Courier matrícula X....X con el "puente" hecho y que había sido denunciado como robado en fecha 5 de enero. Asimismo y en el punto kilométrico 389,50 de la referida carretera halló diversas prendas de vestir arrojadas, en concreto una bufanda de lana de color negro, un gorro de lana de color negro, un pantalón de chándal negro, una bufanda de lana de color negro, una chaqueta de chándal de color azul, una cazadora de color negro.

La Guardia Civil remitió estas prendas al laboratorio de criminalística a los efectos de obtener muestras de ADN.

2º) En fecha 6 de julio de 2011 (vide folio 37) la Guardia Civil remitió el resultado del estudio de ADN, en el que se habían cotejado los vestigios debitados intervenidos antes mencionados ( muestra debitada) con las reseñas indubitadas de perfil genético existentes en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC),dependiente de la Secretaría de estado de Seguridad (Ministerio del Interior), la cual deriva de lo prevenido por la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

De acuerdo con ello, en la ropa intervenida por la Guardia Civil antes descrita (muestra dubitada) se hallaron restos de ADN correspondientes al perfil genético indubitado del hoy acusado Justiniano , existente en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC), en particular en el informe NUM000 , obtenido con ocasión del a comisión de un delito de robo con escalo en Barbastro (Huesca) que dio lugar a diligencias policiales NUM001 .

3º) El acusado Justiniano fue detenido en Barbastro en fecha 11 de agosto de 2011 y tras su puesta a disposición del Juzgado de instrucción de esa localidad, tras trámites oportunos, fue ingresado en prisión por Auto de ese Juzgado de 11 agosto de 2011, el cual fue ratificado luego y tras los trámites procedentes por Auto de fecha 16 de agosto de 2011 por el Juzgado de instrucción nº 2 de Logroño , competente en la causa (vide folio 80).

Desde este momento el imputado estuvo asistido de letrado, quien pudo en consecuencia desde ese momento solicitar las diligencias de instrucción que entendiera procedentes para su defensa.

No consta sin embargo que durante la instrucción se solicitase ninguna otra diligencia por la defensa del acusado.

4º) En fecha 23 de agosto de 2011 se dictó auto transformando las diligencias previas en procedimiento (folio 231), sin que tal auto fuera recurrido, el cual devino firme e inatacable. El Ministerio Fiscal (folio 242) presentó escrito de acusación, dictándose Auto de apertura del juicio oral en fecha 9 de septiembre de 2011 (folio 244). Notificado al imputado dicho Auto, por el mismo, y en ese momento, se solicitó que le defendiera el letrado Sr. Luis Alfonso López del Álamo (folio 251) tras lo cual se ofició para el nombramiento al imputado de procurador de oficio, que le fue designado en fecha 18 de octubre de 2011 (vide folio 372) en la persona de la procuradora Sra. Marante.

5º) Una vez nombrado dicho procurador de oficio, por providencia del Juzgado de instrucción de 20 de octubre de 2011 (folio 373) se dio traslado a dicho procurador para que presentase escrito de defensa.

Y esto es ciertamente importante: en fecha 9 de noviembre de 2011 se presentó escrito de defensa del imputado Justiniano firmado por la procuradora Sra. Marante y por el letrado Don Luis Alfonso López del Álamo (esto es, por la misma representación y dirección letrada que a partir de ese momento, y también durante el juicio y en este recurso, representaron y asistieron al imputado como procurador y abogado respectivamente). En dicho escrito de defensa, que obra al folio 377, el letrado de la defensa Don Luis Alfonso López del Álamo, habiendo tenido cabal conocimiento de las actuaciones, no propuso prueba alguna distinta de las propuestas por el Ministerio Fiscal. En particular, no solicitó en ese momento la aportación del informe nº NUM000 de la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) que más tarde sí solicitó.

6º) Elevadas las actuaciones al Juzgado de lo Penal, correspondiendo el conocimiento al Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño, por Auto de este Juzgado de 21 de noviembre de 2011 se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, admitiéndolas todas. El juicio se señaló para el 15 de diciembre de 2011. Ese acto de juicio fue suspendido en su primero señalamiento por falta de citación por el Juzgado de testigos y peritos, tras lo cual se señaló nuevo día para celebración del juicio para fecha 9 de febrero de 2012.

7º) Por escrito de la defensa de fecha 19 de enero de 2012, se solicitó como prueba anticipada , que se remitiera, pare antes d ela celebración del juico oral, " toda la documentación relativa a la reseña genética del informe nº NUM000 de la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) y en particular con referencia al trámite para su obtención, esto es, autorización judicial o asistencia letrada en la información para prestación del consentimiento. Esta prueba fue denegada por providencia de 24 de enero de 2012, sobre la base de que no constaba ningún informe con ese número.

8º) Llegado el día del juicio oral, y como cuestión previa, la defensa planteó recurso de reforma contra dicha providencia, el cual, tras los trámites oportunos (traslado al Ministerio Fiscal, que se opuso), fue desestimado por la Juez "a quo" sobre la base de que pudo solicitarse en fase de instrucción 1y que su aportación generaría dilación ene el procedimiento. Por la defensa se formuló protesta. Asimismo alegó la defensa que se había vulnerado el derecho a la intimidada personal de Justiniano en cuanto que la obtención de esas muestras o reseñas indubitadas no se sabía cómo se habían recabado ni aportado al procedimiento y porque además derivaban de un supuesto delito de robo con escalo, por lo tanto fueron obtenidas por unos hechos ajenos a este procedimiento. Tal alegación fue asimismo rechazada por la Juez "a quo", formulando la defensa protesta.

Ahora se reproducen ambas alegaciones por la defensa del acusado en esta sede de apelación.

Con base en todos los elementos fácticos que hemos desgranado, debemos extraer las siguientes conclusiones:

a) La aportación de esa documentación (reseña genética indubitada con la que se realizó la comparación de las muestras debitadas, la cual derivaba del informe nº NUM000 de la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) pudo obtenerse durante la instrucción del proceso.

Como no puede ser de otra manera, el imputado tuvo siempre abogado para su defensa desde el mismo momento de su detención ( 11 de agosto de 2011), el cual, como es sabido, representó sus intereses pudiendo solicitar cuantas diligencias de investigación estimase necesarias durante la instrucción ( arts 767 y 768 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

b) Es cierto que el imputado designó como letrado para su defensa al letrado Don Luis Alfonso López del Álamo cuando se le notificó el auto de apertura del juicio oral y se le requirió para el nombramiento de letrado y procurador. Pero es cierto también que pudo nombrarlo antes.

c) En todo caso, nombrado ya el referido abogado en defensa de Justiniano , se le dio traslado a la representación procesal del imputado para presentar escrito de defensa. Pues bien, se presentó escrito de defensa en fecha 9 de noviembre de 2011 sin solicitar tampoco en ese momento el informe (expediente de la obtención de la reseña genética indubitada) que, muy posteriormente, y durante el juicio oral, sí solicitó y cuya falta de aportación ahora señala que le ha producido indefensión.

Aunque que como luego se explicará, lo procedente es que esa diligencia se solicite en sede de instrucción, no se ha explicado porqué motivo tampoco no se solicitó esa prueba en este momento procesal (escrito de defensa), si como se alega, tiene tanta trascendencia.

d) Tampoco lo solicitó siquiera antes del primer señalamiento que se hizo para juicio oral, previsto para el 15 de diciembre de 2011, y que se suspendió en ese acto por falta de citación de testigos y peritos.

Solo fue con posterioridad, en fecha 19 de enero de 2012 ( es decir, cuando ya habían transcurrido más de dos meses desde el escrito de defensa), cuando la defensa solicitó esa prueba que ahora considera tan importante. Es decir, no se pidió durante toda la instrucción ni tampoco durante la fase intermedia, sino cuando el procedimiento solo estaba pendiente de la celebración del juicio oral.

TERCERO.- Expuesto lo que antecede, debemos analizar la Legislación aplicable y la Jurisprudencia vigente en torno a esta cuestión.

La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su art. 3 . que " se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados. b) los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas. La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento."

Precisamente, partiendo de esta base de datos genética creada al amparo de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y custodiada por el Ministerio del Interior, es como en el caso presente se han hecho los análisis; de forma que los vestigios dubitados obtenidos en este procedimiento (prendas de vestir - bufandas, cazadora, gorro, etc- que portaban los autores de los hechos) se han cotejado, no con un vestigio o muestra obtenido directamente del acusado "ad hoc" para este caso, sino con la reseña o perfil genético que ya obraba en la base de datos antedicha y cuya incorporación tuvo por causa, como ha quedado dicho, unas diligencias policiales por un delito de robo cometido antes en Barbastro (Huesca).

El Tribunal Supremo, en su Sentencia 827/2011, de 14 de julio , señaló que la metodología del análisis del ADN , a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

En definitiva, como el Tribunal Supremo ha destacado en su sentencia de 26 de julio de 2011 , la indicada Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC), creada al amparo de lo prevenido en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, tiene presunción de veracidad, como todos los registros públicos.

No obstante, el Tribunal Supremo señala que, efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de ese reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de ver, con arreglo a la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada, o a falta de este y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar que se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción iuris tantum , de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos (por ejemplo, por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado, o por no existir en su defecto autorización judicial)

Pero el Tribunal Supremo ha sido asimismo claro que la práctica de diligencias tendentes a demostrar estos extremos (y en particular, el acceso del expediente de acceso del perfil genético del imputado a la base de datos), es propia de la fase de instrucción, de forma que no habiéndose solicitado tales diligencias en dicha fase, no cabe luego plantear su práctica en un momento inadecuado para ello, como lo es después de la conclusión de la instrucción o durante el acto del juicio oral, como ha sucedido en este caso.

En este sentido, es paradigmática la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2011 , que literalmente razona como sigue: "Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007 de 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007 de 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción."

En igual sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2011 , reitera que esta clase de diligencias dirigidas a desvirtuar la reseña indubitada obrante en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) o dirigida a probar una eventual irregularidad del acceso de dicha reseña a la indicada base de datos, solo cabe plantearlas en sede de instrucción. Así, dice esta sentencia que "...En efecto, la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial.

Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, de 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007 de 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción."

En nuestro caso, como ha quedado exhaustivamente expuesto en el fundamento de derecho precedente, durante la instrucción no se realizó petición alguna por la defensa dirigida a la aportación del expediente sobre la incorporación de la reseña genética indubitada del acusado a la base de datos ADNIC. Ni siquiera se realizó esa petición en el escrito de defensa, firmado por el mismo letrado que intervino en juicio y que hoy firma el recurso de apelación. Fue solo poco antes del juicio (por cierto, en su segundo señalamiento, pues antes de eso se había hecho un previo señalamiento en el que finalmente el juicio no se celebró por falta de citaciones, sin que con anterioridad a esta primera fecha señalada para el juicio la defensa hubiera realizado petición alguna), cuando la representación del hoy apelante solicitó la incorporación de la antedicha documental, petición que ante la denegación por el Juzgado, reiteró en el mismo acto de juicio por vía de recurso; siendo procedente en definitiva la decisión adoptada por la Juez "a quo" de denegar la práctica de una diligencia como la indicada, que debió de solicitarse y practicarse en su caso durante la instrucción, ya que en el momento procesal en que fue solicitada, su práctica resultaba ya inidonea.

Por consiguiente, este extremo del recurso se desestima, como se desestima también, como consecuencia de todo lo que se ha explicado, la alegación del recurso relativa a la vulneración del derecho a la intimidad ( art. 18 CE ). Esta alegación se invoca por el apelante sobre la base de que la muestra indubitada que obra en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) se obtuvo con ocasión de otro delito anterior (un robo con escalo cometido en Barbastro- Huesca-) sin que exista autorización del acusado y sin que, a su juicio, sea dable utilizar el perfil genético obtenido con ocasión de unos hechos (robo con escalo en Barbastro) para investigar otros hechos distintos (el robo con intimidación que hoy nos ocupa).

Pero sobre esta cuestión debe decirse que precisamente la "ratio" de la propia Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, y de la creación que la misma ampara de la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC), es que en cada caso que se investigue se pueda realizar el análisis de contraste entre las muestras dubitadas recogidas en ese caso (elemento dubitado) y la reseña genética obrante en esa Base de datos (elemento indubitado), la cual necesariamente se obtuvo en un expediente previo con ocasión de unos hechos distintos- en nuestro caso, un robo en Barbastro- Huesca-. Por lo tanto, no es necesario en cada caso concreto obtener "ad hoc" una nueva muestra indubitada del imputado para efectuar el cotejo o comparación con los vestigios dubitados, sino que lo que se hace es comparar esos elementos debitados con la reseñal genética indubitada que obra en esa Base de datos previa. En suma, el hecho de que se utilice como elemento comparativo indubitado el perfil genético obrante en esa base de datos y que fue obtenido por unos hechos anteriores y distintos, es precisamente la clave de funcionamiento de este sistema creado y amparado por la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre; debiéndose insistir en que esa reseña genética indubitada que está incorporada en la Bases de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) goza de presunción de veracidad en al medida que se trata de un registro público dependiente del Ministerio del interior; debiendo en su caso haber sido la defensa, si ponía en duda, como parece, el acceso de dicho perfil genético a esa base de datos, quien debería haber instado la práctica de las diligencias oportunas (incorporación al procedimiento del expediente de obtención de ese perfil genético indubitado y su acceso a la base de datos), pero eso sí, en el momento procesal idóneo para ello, que no es ni la fase intermedia ni el juicio oral, sino la fase de instrucción.

CUARTO.- En el siguiente motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24CE ) entendiendo que se ha realizado en la sentencia apelada una deficiente valoración de la prueba practicada.

La Juez "a quo" llegó a la conclusión condenatoria con base en prueba indirecta.

A este respecto, hemos de señalar que este medio probatorio de la prueba indiciaria o indirecta, como es sabido, ha sido admitido por el TC (SS. 68/98 de 30.3 , 157/98 de 13.7 , 7/99 de 20.1 , 44/2000 de 14.2 y 109/2002 de 6.5 ), y por el T. Supremo, ( SS. 48/97 de 21.1 , 979/2000 de 31.5 y 1980/2000 de 25, 1, 2001), como medio válido para enervar la presunción de inocencia, pero, dada su naturaleza, el empleo de la prueba indiciaria , precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

Así se han establecido:

a) Que el indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración;

b) Que los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...;

c) Que los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar;

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo";

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos;

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias, ya que a través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el órgano jurisdiccional que aplica la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplea, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

La Juzgadora de instancia expone una serie de indicios que la llevan a considerar que Justiniano es autor del delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso por el que era acusado. Esta Sala, y frente a lo argumentado por el apelante, entiende que sí existen indicios plurales y suficientes como para concluir que Justiniano es autor del indicado delito. Tales indicios son los siguientes:

1º) La presencia de ADN del acusado en las prendas intervenidas por la Guardia Civil el día de los hechos (y tras su denuncia), en los aledaños del lugar donde se perpetró el robo.

La testigo María Purificación , encargada del establecimiento donde se perpetraron los hechos y testigo presencial de los mismos, manifestó que los dos autores vestían cazadoras negras y llevaban cubierta la cara de forma que solo se les podían ver los ojos, describiendo que llevaban la cara tapada con bufanda tubular de color negro y gorra de color negro.

El lugar donde tuvieron lugar estos hechos era el hotel-restaurante "El Sequero", sito en el punto kilométrico 391 de la carretera N-232, termino de Agoncillo (La Rioja).

Por la Guardia Civil se encontró en el punto kilométrico 389,50 de la referida carretera (por lo tanto a tan solo 1,5 km del referido restaurante) diversas prendas de vestir arrojadas, en concreto una bufanda de lana de color negro, un gorro de lana de color negro, un pantalón de chándal negro, una bufanda de lana de color negro, una chaqueta de chándal de color azul, una cazadora de color negro. También halló en los aledaños un vehículo de color rojo con el "puente" hecho y que fue denunciado como robado.

Por consiguiente, no cabe duda de que tales prendas halladas por la Guardia Civil eran las que fueron usadas poco antes por los autores para cometer el delito, hecho este por otra parte que no se ha puesto en discusión.

La Guardia Civil remitió estas prendas al laboratorio de criminalística a los efectos de obtener muestras de ADN, encontrándose en una de ellas material genético del acusado.

2º) El hecho de que la testigo María Purificación , encargada del local, manifestase durante el juicio y también en fase de instrucción que una de las personas que perpetró el robo, y que ella pudo ver que tenía los ojos azules, era la misma que poco antes de los hechos, había entrado en el bar restaurante acompañado de otra persona y había tomado un café, había bajado al baño y había observado una conducta que la testigo calificó de "rara". Señaló en juicio que afirma esto no solo porque reconoció sus ojos, sino porque cuando poco antes había entrado al restaurante para tomar el café vestía las mismas ropas (cazadora) que llevaba luego en el momento de cometer el robo, excepción hecha, claro está, de las prendas usadas para cubrirse la cabeza e impedir su identificación. En diligencia de identificación fotográfica de la Guardia Civil, ratificada en juicio, reconoció, entre un conjunto de fotografías, la del acusado Justiniano como la correspondiente a esa persona que poco antes de los hechos había entrado en el café y que por los ojos identificó como uno de los que luego perpetraron el robo (véase grabación del juicio minuto 34 y treinta segundos hasta minuto 35).

Es cierto que ese reconocimiento no fue absoluto o al "100%", en el sentido de que la testigo manifestó que "creía" que se trataba de esta persona, pero que no obstante su seguridad no alcanzaba grado suficiente como para imputar el delito al reconocido (lo cual es lógico, puesto que cuando pudo ver a la persona que cometió el delito, esta llevaba toda la cara excepto los ojos cubierta con una bufanda tubular).

Pero ello no impide que podamos considerar a título indiciario la declaración de esta testigo y el reconocimiento que la misma hizo, sin perjuicio de la mayor o menor entidad que pueda tener el referido indicio. Obsérvese que, de haber sido un reconocimiento absoluto o al 100%, no nos encontraríamos tanto ante un indicio como ante una prueba directa. Y lo que no cabe duda es de que, de la forma indicada, la testigo a quien reconoció fue precisamente a Justiniano , la misma persona de la que aparecen restos genéticos en las ropas utilizadas por los autores del hecho y luego abandonadas en la carretera.

3º) Esta Sala coincide con la Juez "a quo" en la valoración de que la posible explicación que el acusado ofrece para justificar la presencia de restos genéticos de su persona en las ropas que los autores dejaron abandonadas cerca del lugar de los hechos, adolece de una patente endeblez.

Vaya por delante que el acusado, cuando en su declaración en fase de instrucción fue preguntado sobre cuál era su explicación de que apareciese su ADN en la ropa hallada cerca del lugar de los hechos, manifestó que no lo sabía y que no lo podía explicar (vide folio 216 de la causa). Fue luego, durante el juicio oral, cuando para explicar esa presencia de su ADN en esas prendas vino a manifestar que su hermano tiene una empresa constructora en Barbastro, para la cual trabajan varios trabajadores, algunos de ellos rumanos, a los cuales su hermano y el declarante en algunas ocasiones les regaló ropa. Sobre esta explicación baste decir, para comenzar, que ni siquiera está probado que el acusado tenga un hermano (su testifical desde luego ni se propuso); menos todavía, que el mismo sea titular de una empresa de construcción en Barbastro; ni que dicha empresa tenga trabajadores, algunos de ellos rumanos; ni que, en fin, se les regale ropa; ni desde luego, que entre esa hipotética ropa que supuestamente regala con habitualidad el presunto hermano del acusado a esos ignotos trabajadores, se encuentre alguna prenda que el Sr. Justiniano hubiera usado alguna vez.

La falta de una explicación razonable sobre la presencia del ADN del acusado en la ropa que portaban los autores al cometer el hecho y que fue abandonada poco después de su perpetración, es desde luego un indicio que, junto a los demás, ha de ser valorado.

4º) Existen finalmente otros indicios que menciona la Juez "a quo" que, aunque tienen desde luego menos significación, deben ser considerados también junto con los anteriores.

Así, es lo cierto que el acusado es un ciudadano rumano que habla perfectamente castellano, y que el mismo refirió durante el juicio oral que cuando habla con personas de su misma nacionalidad lo hace en rumano.

La testigo María Purificación señaló que las personas que entraron a perpetrar el robo, cuando se dirigieron a ella lo hicieron en español, pero que cuando hablaban entre ellos lo hacían en un idioma extranjero, idioma extranjero que la misma en fase sumarial identificó como "del Este" aunque en el juico oral no señaló en concreto este aspecto.

Pues bien, el hecho de que el acusado (cuyo rastro genético se encontró en la ropa que llevaban los asaltantes, que la encargada del establecimiento reconoció fotográficamente -con los matices que hemos indicado- como la persona que poco antes había entrado en el establecimiento para tomar un café y que después, por los ojos y por la ropa que vestía, identificó como unas de las personas que perpetraron los hechos), hable precisamente un idioma extranjero (en concreto es de nacionalidad rumana, y por lo tanto del Este de Europa) pero sea capaz de hablar perfecto castellano, tal y como la testigo María Purificación dijo que hacían los asaltantes, constituye asimismo otro indicio a tener en cuenta, que obviamente nada significaría por sí solo, pero que es susceptible de ser considerado junto con lo demás expuesto.

Lo mismo sucede con el hecho de que la testigo María Purificación refiriera que las dos personas que entraron a su establecimiento poco antes de los hechos (y que ella considera que son las mismas que luego perpetraron los hechos, identificando además al acusado, de la forma relativa expuesta, como a uno de ellos), antes de entrar al hotel restaurante habían pasado junto al establecimiento en un vehículo blanco con otras personas. Pues bien, blanco era en efecto el vehículo en el cual viajaba el acusado Justiniano cuando fue detenido.

Todo lo expuesto nos a coincidir con la Juez "a quo" y a estimar que concurren indicios suficientes para, por vía de la prueba indirecta, entender enervada la presunción de inocencia del acusado.

En consecuencia, el motivo se desestima, y con él, el recurso.

QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Justiniano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño de fecha 13 de febrero de 2012 en procedimiento abreviado 287/11del que dimana el Rollo nº 130/12 de esta Sala, y en consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.