Sentencia Penal Nº 77/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 50/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN (PA) Nº 50/2011

SENTENCIA Nº 77/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a ocho de Marzo del dos mil doce.

Esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas 3.095/2009 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, que han dado lugar al Rollo nº 50/2011 , por delito de estafa contra el acusado Lucio nacido en Alcañiz (Teruel) el día 2-4-1964, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Fernando y Ascensión con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , escalera nº NUM002 , piso NUM003 NUM004 , de esta ciudad de Zaragoza, cuyo estado civil, solvencia y profesión no constan, con instrucción y sin antecedentes penales.

Lucio no ha estado privado de libertad por esta causa en momento alguno, habiendo estado en todo momento en libertad incondicional por esta causa.

El acusado Lucio esta representado por la procuradora Dª Carmen Redondo Martínez y defendido por el Letrado D. Pablo Escudero Ranera .

Son acusadas como responsable civiles subsidiarias las sociedades mercantiles"Edualcon Consultores, S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos, S.L." , que están conjuntamente representadas por la procuradora de los Tribunales Dª María Pilar Artero Fernández y conjuntamente defendidas por el letrado D. Carlos Palazón Pemán .

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública.

Ejercita la Acusación particular como perjudicada la sociedad mercantil"FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.", representada por el Procurador D. Eduardo Forcada González y asistida por el Letrado D. Santiago Alvarez Sala .

Es Ponente el Ilustrísimo Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección 6ª, quien expone de forma motivada la meditada Decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud del Atestado del "Grupo de Delincuencia económica" de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Zaragoza, se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza las Diligencias Previas nº 3.095/2009 en las que fue acusado Lucio , como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravada y las mercantiles "Edualcón Consultores S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L" fueron acusadas como responsables civiles subsidiarias y también como responsables penales con arreglo al artículo 31-2º del Código Penal .

Se abrió el juicio oral contra los 3 acusados antecitados por el Sr. Juez de Instrucción nº 11 de Zaragoza mediante su Auto de fecha 1-4-2011 .

En tal Auto de fecha 1-4-2011 se abrió el juicio oral contra Lucio como presunto autor de un delito de estafa agravada tipificada en los artículos 248 , 249 y 250-6º del Código Penal vigente y también se abrió el juicio oral como responsables penales conforme al artículo 31-2º del Código Penal , contra las sociedades mercantiles "Edualcón Consultores S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.".

Ese Auto de apertura del juicio oral de 1-4-2011 declaraba competente para el Enjuiciamiento y Fallo de la Causa, a esta Audiencia Provincial de Zaragoza.

Evacuado el trámite de calificación por las 2 defensas mediante sus respectivos escritos de "Conclusiones Provisionales", se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial de Zaragoza donde, según riguroso turno de reparto, correspondió el Enjuiciamiento, Conocimiento y Fallo a esta Sección 6ª que señaló la Vista Oral para el día 6-2-2012 con hora de inicio a las 10 horas de su mañana, la cual se celebró sin especiales incidencias.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal en sus Conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa que reviste especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, delito tipificado en los artículos 248 , 249 y 250-1-5º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la que es responsable en concepto de autor directo el acusado Lucio , pidiendo para el acusado Lucio la pena de 2 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo, pidió el Ministerio Fiscal que Lucio fuera condenado al pago de una multa de 9 meses (270 días multa) con una cuota-día de 8 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad prevista en el artículo 53 del Código Penal para caso de impago e insolvencia.

También pidió el Ministerio Fiscal que Lucio fuera condenado al pago de las costas procesales por expreso mandato legal y que del pago de la multa impuesta a Lucio , sean condenadas al pago de la misma de manera directa y solidaria las sociedades mercantiles "Edualcón Consultores s.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.".

Finalmente pidió el Ministerio Fiscal que el acusado Lucio fuera condenado a indemnizar a "France Telecom España S.A.U." con la cantidad de 608.844'64 euros más lo intereses legales y que fueran condenadas al pago de esta indemnización, como responsables civiles subsidiarias las sociedades mercantiles "Edualcón Consultores S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.".

TERCERO .- La Acusación particular ejercitada por la representación procesal de la mercantil "France Telecom S.A.U." en su Conclusiones definitivas calificó los hechos de autor como constitutivos de un delito de Estafa que reviste especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, tipificado en los artículos 248 , 249 y 250-1-5º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la que sería responsable en concepto de autor directo el acusado Lucio , y pidió la referida Acusación particular que el acusado Lucio fuera condenado a la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo pidió la Acusación particular de "France Telecom España S.A.U." que el acusado Lucio fuera condenado al pago de una multa de 12 meses (360 días multa), a razón de una cuota diaria de 20 euros con la responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad, prevista en el artículo53 del Código Penal vigente, para caso de impago e insolvencia.

Finalmente la Acusación particular de "France Telecom España S.A.U." pidió también en sus Conclusiones definitivas que el acusado Lucio fuera condenado, como responsable civil principal, a indemnizar a la sociedad mercantil perjudicada "France Telecom España S.A.U.", con la cantidad de 608.844'64 euros más los intereses legales devengados desde que el acusado percibía el pago de las comisiones.

También pidió la expresada Acusación particular de "France Telecom España S.A.U." que fueran condenadas como responsables civiles subsidiarias al pago de la indemnización de 608.844'64 euros, las mercantiles "Edualcón Consultores S.L." y "Mazcon Desarrollos Electrónicos S.L.".

CUARTO .- La Defensa del acusado Lucio en sus Conclusiones Definitivas, negó totalmente la comisión del delito por parte de su patrocinado Lucio , quien nunca habría engañado a la operadora "France Telecom España, S.A.U.", cuyos administradores habrían tenido conocimiento puntual y perfecto de los hechos de manera que nunca habría existido engaño contra "France Telecom España S.A.U.", ni contra sus administradores.

Por todo ello la Defensa del acusado pidió en sus "Conclusiones Definitivas" la libre absolución de Lucio , con todos los pronunciamientos favorables y por tanto al no existir responsabilidad criminal no procedía hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

QUINTO .- La Defensa de las sociedades mercantiles "Edualcón Consultores S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.A.; acusadas como responsables penales en cuanto a la multa y como responsables civiles subsidiarias por el Ministerio Fiscal y sólo como responsables civiles subsidiarias por la Acusación particular de "France Telecom España, S.A.U.", solicitó la libre absolución del acusado penalmente Lucio y por lógica y necesaria consecuencia procedería la absolución de sus dos mercantiles patrocinadas "Edualcon Consultores s.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L." al no serles exigibles ningún tipo de responsabilidad económica derivada de la Causa penal.

Por los mismos motivos solicitó que "Edualcon Consultores S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L." fueran absueltas de la responsabilidad civil subsidiaria que les pedían tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular de "France Telecom España, S.A.U.".

Hechos

PRIMERO .- "France Telecom España S.A.U." que opera bajo la marca "Orange", fue adjudicataria de la tercera licencia de telefonía móvil en su modalidad G.S.M. y en virtud de tal licencia realizaba una actividad de implantación, explotación y comercialización de servicios de telecomunicaciones.

El acusado Lucio era el legal representante y administrador único de la sociedad mercantil "Edualcón Consultores S.L.", con domicilio social en la calle Antonio de Leyva nº 60 de esta ciudad de Zaragoza.

El acusado Lucio , en su condición de administrador único de "Edualcón consultores S.L." suscribió el día 26-5-2007 con "France Telecom España S.A.U." un contrato de distribución y suministro, renovando otro contrato anterior de fecha 26-5-2005.

En virtud de ese contrato de fecha 26-5-2007 "France Telecom España, S.A.U.", que opera bajo la marca ORANGE suministraba al distribuidor "Edualcón Consultores S.L." los productos encaminados a la "comercialización" del servicio telefónico móvil para clientes finales de ORANGE, debiendo "el distribuidor" (entiéndase Lucio ) llevar a cabo las tareas relativas a la captación de clientes y a la contratación de dicho servicio telefónico móvil, con los clientes captados por él para "France Telecom España S.A.U.".

SEGUNDO .- En base a ese contrato de distribución de fecha 26-5-2007, "France Telecom España S.A.U." asignó a "Edualcón Consultores S.L.", los tres Códigos de distribuidor SFID siguientes: 29760052, 29444083 y 49710492.

El acusado Lucio , con ánimo de obtener un beneficio ilícito y aprovechándose de su condición de "administrador único" de "Edualcón Consultores S.L." contrató con ORANGE (entiéndase France Telecom España S.A.U) desde el 26-5-2007, hasta el día 31-3-2009 para y en nombre de la sociedad "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.", de la que también era administrador único, 5.022 líneas móviles de las que solicitó y obtuvo la activación de 4.983 líneas de pospago y una de prepago como sí ya hubiera conseguido los correspondientes clientes finales usuarios de maquinaria industrial. De esas 5.022 líneas móviles 4.948 líneas las adquirió el acusado para "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L. con la Tarifa única Premiun.

El uso final de esas 4.948 líneas era para utilizarlas en un sistema denominado "Locali", que es un sistema de localización y control para maquinaria industrial que controla los cambios de posición de dicha maquinaria.

Las altas con activación realizadas para la gestión del Sistema "Locali" devengaron a favor de "Edualcon Consultores S.L." las comisiones pactadas superiores a 100 euros por línea de móvil. Esas comisiones, cobradas por el acusado Lucio a través de la sociedad mercantil "Edualcon Consultores S.L." de la que era administrador único, alcanzaron un total de 608.844'64 euros.

En Mayo del 2009 "France Telecom España S.A.U." paralizó el pago de otros 69.546'36 euros a "Edualcón Consultores S.L." al comprobar "France Telecom S.A.U." a través de diversos análisis realizados en esas 4.948 líneas para uso en el sistema "Locali", que dichas líneas no eran utilizadas para el fin para el que habían sido contratadas y sin embargo el acusado Lucio había cobrado 608.884'64 euros en concepto de "comisiones".

Ese análisis de esas 4.948 líneas para uso en el sistema "Locali", acreditaba que no eran utilizadas para el fin para el que habían sido contratadas por tres datos cruciales.

1º) Se detectó un escaso tráfico telefónico.

2º) Se detectó la falta de movilidad de esas líneas (todas en la antena de Alcañiz)

3º) Se detectó que dichas líneas eran utilizadas siempre con escasos terminales y en la misma antena localizada en Alcañiz (Teruel).

TERCERO .- Con esas 4.983 líneas móviles activadas el acusado a través de su mercantil "Mazcon Desarrollos Electrónicos S.L." abonó a "France Telcom S.A.U." la cantidad de 14.495 euros de los que solo 3'97 euros eran por consumos de llamadas y el resto eran por consumos de mensajes. Ese abono de 14.495 euros fue hecho por el acusado el 16-2-2009.

El acusado a través de su mercantil "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L." también abonó a "France Telecom S.A.U." el 16-5- 2009 la cantidad de 18.517'07 euros de los que por llamadas solo había un consumo de 1'10 euros y el resto, eran consumos por mensajes.

El acusado también abonó a "France Telecom S.A.U." a través de su sociedad "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.", el 16-6- 2009 la cantidad de 19.358'93 euros de los que solo 2'93 euros correspondían a consumo por llamadas siendo el resto "consumos por mensajes".

El acusado también abonó a "France Telecom España S.A.U." a través de su mercantil "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.", la cantidad de 11.779'65 euros de los que solo 8'38 euros eran consumos por llamadas, siendo el resto "consumos por mensajes".

El acusado Lucio también abonó a "France Telecom S.A.U." el día 16-1-2009 a través de su mercantil "Mazcom Desarrollos Electrónicos s.L." la cantidad de 13.301'64 euros, de los que solo 3'31 euros correspondían a consumos por llamadas, correspondiendo el resto a consumo por mensajes. Todos estos abonos y algunos otros más hechos por Lucio a "France Telecom S.A.U." a través de su sociedad "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.", ascendieron a un total de 113.000 euros.

Esas 4.983 líneas activadas por "France Telecom S.A.U." a petición del acusado nunca fueron utilizadas por un cliente final, pues tales clientes nunca los consiguió el acusado Lucio en todo el tiempo que duró la relación contractual de su mercantil "Edualcon Consultores S.L." con "France Telecom S.A.U." desde el 26-5-2007 hasta la finalización de tal contrato por rescisión unilateral de France Telecom S.A.U. el día 11-5-2009, al comprobar que el acusado estaba realizando una típica "autocontratación" mediante una mercantil (Mazcom S.L.) vinculada exclusivamente al mismo con el único fin de "cobrar la comisión correspondiente a cada alta por activación sin que tras esa petición de activación del acusado a "France Telecom S.A.U.", existiera un cliente final que empleara la terminal para la localización y control de maquinaria industrial.

El consumo por mensajes en la antena de Alcañiz (Teruel), procedía de las líneas activadas con los "Códigos SFID" 29444083 y 49710492 asignados por France Telecom a la sociedad mercantil "Edualcón Consultores S.L.".

Esos mensajes SMS los iba emitiendo el propio acusado para que los directivos y responsables de "France Telecom España S.A.U." (ORANGE) siguieran creyendo que las 4.983 líneas de pospago, por ellos activadas a petición del acusado, tenían cada una un cliente final contratado que lógicamente iba haciendo uso de esas líneas de pospago implantadas en maquinaria industrial como excavadoras o martillos hidráulicos que se desplazan geográficamente y se emplean según las necesidades de cada empresa contratante.

Esa multitud de mensajes cortos S.M.S. en vez de radicar en diversos lugares de Aragón o de España, radicaban de manera generalizada y masiva a lo largo del tiempo en la Antena de Alcañiz (Teruel) localidad en la que "precisamente" se hallaba la sede social de la mercantil "Edualcón Constructores S.L.", concretamente en la Avenida Galan Bergua nº 1 de esa ciudad de Alcañiz.

Esa inusual actividad de tráfico de mensajes cortos S.M.S en la antena de telefonía móvil ubicada en Alcañiz (Teruel) fue detectada en Marzo del 2009 por los empleados de "France Telecom España S.A.U." encargados de esos controles periódicos.

CUARTO .- Esos contratos los inició el acusado Lucio el día 26-5-2007, produciéndose las últimas "contrataciones" el 31-3-2009 y rescindiendo "France Telecom España S.A.U." de forma unilateral, el Contrato inicial de 26-5- 2007, el día 11 de Mayo del 2009 paralizando el inminente pago de otros 69.546'36 euros que iba a abonar al acusado la mercantil France Telecom España S.A.U. con lo cual lo cobrado en comisiones por el acusado que iba a ser 678.391 euros quedó en 608.844'64 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito de estafa que reviste especial gravedad, atendiendo al valor total de la defraudación, al exceder lo defraudado de los 36.000 euros que señalaba la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España al interpretar el artículo 250-1-6º del Código Penal que estuvo vigente hasta el 22-12- 2010.

Hoy en día se tipifica tal modalidad en el artículo 250-1-4º y en el 250-1-5º cuando el valor de la defraudación exceda de 50.000 euros.

Cuando el Fiscal y la Acusación particular formularon sus respectivos escritos de "Conclusiones Provisionales" ya estaba en vigor la Reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio por la que se modificaba el Código Penal. Por tanto, la estafa agravada del artículo 250-1-6º debe entenderse sustituida por el tipo establecido en el artículo 250-1-5º tras la Reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 .

Dícese que hay estafa porque existió "engaño bastante" tal y como exige el artículo 248 del Código Penal vigente.

No debe perderse de vista que "el engaño" es el "elemento nuclear" del delito de estafa, ese engaño ha de ser precedente o concurrente y ha de ser "engaño bastante" y capaz, por tanto, de producir "error en otro", induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Dice la Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que "el engaño o maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate. ( Sentencias nº 1128/2000 , nº 1469/2000 y 634/2000 , así como también las Sentencias nº 1855/2001 y nº 63/2007 de 30-1-2007 ).

En el caso que nos ocupa, las maniobras defraudatorias realizadas por el acusado Lucio , consistieron en las siete peticiones que hizo a "France Telecom España S.A.U. (Orange) para que activaran 2.991 líneas la 1ª vez; 1.991 líneas la 2º vez; 35 líneas la 3ª vez; 2 líneas la 4ª vez, 1 línea la 5ª vez, 1 línea la 6ª vez y 1 línea la 7ª vez.

No debe perderse de vista en ningún momento que el acusado había firmado el 26-5-2007 un contrato de distribución y suministro con "France Telecom España S.A.U." (ORANGE).

Tal contrato obra en la Causa como folios 22 a 38 (inclusives) y otros 4 contratos anexos que obran como folios 39 a 53 (ambos inclusive) en los que se establece una serie de pactos que el acusado quebrantó al máximo sorprendiendo la buena fé contractual de "France Telecom España S.A.U.", que confiada en los pactos suscritos, que el acusado nunca tuvo la menor intención de cumplir, y en el buen uso por el acusado del contrato anterior de 26-5-2005, fue pagándole "sus comisiones" hasta la cifra de 608.844'64 euros nada menos, sin que el acusado hubiera conseguido ningún cliente final para "France Telecom España S.A.U.".

El caso que nos ocupa no se trata de un mero incumplimiento contractual de los pactos suscritos por el acusado con "France Telecom España S.A.U." (folios 22 a 53) sino un patente delito de estafa mediante un engaño bastante, precedente y concurrente en el momento mismo de la firma por el acusado Lucio del contrato de Suministro y Distribución de fecha 26-5-2007, pues es de ver como "desde el minuto uno" de la firma de tal contrato de Suministro y Distribución, el acusado Lucio , no tenía ni la menor intención de cumplir lo pactado, en especial en la Cláusula 3ª del Anexo 3 del Contrato por él firmado de 26-5-2007, Cláusula que regula "la Activación del servicio por parte de ORANGE. (France Telecom España S.A.U.).

En esta cláusula se establece que el alta de un cliente en el servicio "pospago" de ORANGE y por tanto la habilitación del mismo, como usuario de dicho servicio, corresponde únicamente a ORANGE. El Alta se producirá tras la activación de la misma por ORANGE, teniendo en cuenta para éllo, los datos suministrados por el Distribuidor ( Lucio ) en quien ORANGE confía la gestión de su comprobación y autenticidad como elemento esencial del contrato de distribución (sic).

En vez de esto, en vez de buscar clientes reales para cada línea, el acusado se lanzó a una carrera frenética para el cobro de comisiones, usando como pantalla una sociedad mercantil interpuesta, propiedad del mismo acusado que era "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.", cliente ficticio que mediante el acusado Lucio iría recibiendo multitud de mensajes cortos S.M.S. para mantener en el engaño a los directivos y personal de control de "France Telecom España S.A." y por cierto que lo consiguió durante 2 años justos.

Esos mensajes cortos los pagaba el acusado empleando una mínima parte de las comisiones indebidamente cobradas por el mismo (14.495 euros +18.517'07 euros +19.358'93 euros +11.779'05 euros + 13.301'64 euros = 77.451'62 euros) + otras que hacen un abono total de 113.000 euros.

Esa actuación tan clara y tan desaforada del acusado en busca de un medro ilícito y exacerbado desde el momento mismo de la firma del contrato de 26-5-2007 de Distribución y Suministro con "France Telecom España S.A.U." evidencia que la firma del expresado contrato constituyó para el acusado una mera añagaza , para acceder al cobro en cadena de comisiones indebidas "aprovechándose" de la buena fe contractual de "France Telecom España S.A." y de quienes firmaron por ella, que fueron D. Cesar y D. Dionisio (folio 22).

El ánimo de lucro ilícito por parte del acusado fue patente; el engaño precedente y concurrente al contrato, también fue patente y además mantenido a lo largo de 2 años mediante el truco de mandar multitud de mensajes cortos S.M.S.

Ese engaño fue desde luego bastante para engañar a personas de normal perspicacia y diligencia, pues además no debe olvidarse que ese contrato de Distribución y Suministro de fecha 26-5-2007 era "por renovación" de otro contrato anterior de fecha 26-5-2005, en el que no consta que hubiera ocurrido la menor incidencia por parte del acusado y menos todavía defraudación alguna.

Había pues una base de confianza, pues desde el 26-5-2005 hasta el 26-5-2007 el acusado funcionó correctamente con "France Telecom España S.A.U.".

Hubo pues un engaño bastante con apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de normal perspicacia y diligencia en el especifico caso que nos ocupa ( Sentencia nº 63/2007 de 30-1-2007 ).

Las personas físicas engañadas, fueron los dos directivos de "France Telecom España S.A.U." que engañados abrieron la espita al pago "de comisiones indebidas" al acusado, inducidos a error por el engaño ya expuesto del acusado.

Ese "error" mantenido "astutamente" a lo largo de 2 años por parte del acusado mediante la emisión y pago de multitud de mensajes cortos S.M.S. a las líneas móviles activadas por "France Telecom S.A.", dio lugar a 7 pagos de comisiones por parte de "France Telecom al acusado por un valor total de 608.844'64 euros.

Los actos de disposición patrimonial fueron en perjuicio notorio de France Telecom España S.A.U.

Se dan pues todos los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo básico de la estafa del artículo 248-1º del Código Penal vigente.

También se dan los requisitos del tipo agravado de estafa del artículo 250-1-5º del Código Penal vigente ya que la defraudación a "France Telecom España S.A.U." excedió de 50.000 euros.

SEGUNDO .- De este delito de estafa agravada tipificado en los artículos 248-1 º y 250-1-5º del Código Penal vigente es responsable en concepto de autor el acusado Lucio , cuya autoría dolosa (arteramente dolosa), quedó plenamente demostrada en el Acto del juicio oral en primer lugar por su propia declaración pues reconoció el cobro de esos 608.844'64 euros por "comisiones".

Reconoció el acusado expresamente que contrató con Orange, para su sociedad "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L." la adjudicación de 5.022 líneas móviles de pospago y solicitó la activación de 4.983 de esas líneas móviles de pospago y de esos 4.983 líneas móviles adquirió 4.948 con tarifa única "Premium" para su uso en el sistema "locali" con cobertura G.S.M., para control y localización de maquinaria industrial como excavadoras y martillos neumáticos.

El acusado reconoció la firma por él del contrato de fecha 26-5-2007 y de sus correspondientes anexos y reconoció también expresamente que consiguió "la activación" para su sociedad "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L. de 4.983 líneas móviles y que por ello cobró 608.844'64 euros, sin que existieran "clientes finales" y que él no esperó a que existieran tales clientes finales para cobrar "sus comisiones" tal y como exigía la Cláusula 3ª del Anexo 3 del contrato por el firmado de fecha 26-5-2007.

Reconoció el acusado que él fue el que mandó multitud de mensajes cortos S.M.S., para mantener activas las 4.983 líneas dadas de alta para su sociedad mercantil "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.".

Reconoció el acusado en el Acto del juicio oral que de no haber mantenido activas esas 4.983 líneas telefónicas, France Telecom S.A. las hubiera dado de baja por inactividad y le hubiera penalizado tal y como prevé el contrato por él suscrito.

Alega el acusado que tenía activadas esas 4.983 líneas "ante la potencialidad de clientes finales" que tenía, pero tal alegato no resiste un análisis serio ya que en 2 años que las mantuvo activas, no consiguió ni uno solo de esos clientes finales y sin embargo a pesar de esos nulos resultados el acusado reconoció que iba solicitando a "France Telecom S.A." la activación cada mes de más y más líneas de móviles.

Reconoció el acusado en el acto del juicio oral a preguntas de la acusación particular que, a pesar de tener una potencialidad de 50.000 contratos "en perspectiva" no obstante en 2 años consiguió muy pocos contratos.

Reconoció el acusado en el Acto del juicio oral que él era el accionista único de la sociedad mercantil "Edualcón Consultores S.L." y de "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.".

Las perspectivas de contratos mediante el sistema "Locali" las apoya la defensa del acusado en los certificados que obran en la Causa como folios 408-409 (de la empresa "Ahora Solucion) 411-412 (de la empresa FRIHOSBA) 413-414 (empresa SerVial) 415-416 (empresa Climafil) 417-418 (Armengol S.L.).

Todas esas potencialidades contractuales no le exoneraban al acusado de respetar que "las activaciones" por él solicitadas tuvieran un cliente final, real y efectivo, tal y como pactó y firmó con France Telecom S.A. en el contrato de fecha 26-5-2007. (Pacto Primero-objeto, párrafos quinto y sexto) que obran en los folios 23 y 24 de la Causa).

La actuación del acusado consistió realmente en "cobrar comisiones indebidas" por encima de todo y por delante de todo y solo después buscar clientes finales, siempre que los encontrara y estuvieran dispuestos.

Esa manera de actuar no fue la pactada contractualmente. Lo pactado fue exactamente "al reves".

El testimonio de d. Justiniano , representante legal de "France Telecom España S.A." (ORANGE) acreditó en el Acto del juicio oral que ellos no recibieron los contratos de "clientes finales" que debió remitirle el distribuidor ( Lucio ) lo cual constituyó una pequeña irregularidad y que tal detalle paso inadvertido, pero lo que no hubiera pasado inadvertido es que 4.983 líneas móviles activadas no hubieran tenido tráfico telefónico o mensaje en 13 meses, pues lo hubieran detectado rápido y las hubieran dado de baja "por inactivas" y se hubieran aplicado las penalizaciones que obran en el contrato firmado por el acusado.

El testimonio de D. Justiniano acreditó también que "las comisiones" las liquidaba (pagaba) "France Telecom S.A." a "Edualcom Consultores S.L." y las facturas para el cobro del consumo de las líneas France Telecom las remitía a "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L.", hasta el momento en que se dieron cuenta que Mazcom no era un cliente final, pues había miles de mensajes cortos S.M.S. de las líneas activadas a través solamente de la antena de Alcañiz (Teruel), no por las antenas de todo el territorio español o de todo Aragón como sería lo lógico. Es entonces y solo entonces cuando el testigo, que es también Jefe de Seguridad de France Telecom S.A., se da cuenta de que su empresa estaba siendo estafada, rescindió el contrato y presentó denuncia personalmente contra el ahora acusado Lucio , y contra la mercantil "Edualcon Consultores S.L."

Las pruebas de cargo en contra del acusado fueron más que suficientes para enervar la presunción de inocencia de dicho acusado.

En cuanto al alegato de que las líneas debían estar previamente activadas y comprobadas para poder realizar los contratos por el distribuidor y que "France Telecom S.A." no tenía la capacidad de respuesta y la agilidad necesaria para poder activar esas 5.022 líneas, cabe responder que esas líneas se fueron activando por France Telecom S.A. a petición del acusado mes a mes, a lo largo de 26 meses, esto es desde Mayo del 2007 hasta el 31-3-2009.

Explicó D. Justiniano que "France Telecom S.A." hubiera podido incluso dar respuesta a una sorpresiva petición del acusado de activación de 5.022 líneas, poniendo para ello la infraestructura necesaria, pero tal petición nunca se ha producido ni por parte del acusado, ni por parte de ningún otro distribuidor por lo que el alegato del acusado de que solo él podía dar respuesta rápida a una petición masiva de activación de líneas, queda enervado.

Este testigo explicó en el Acto del juicio oral que la remesa masiva de mensajes se hizo por el acusado solo al final, esto es en Marzo del 2009, y que al principio con 1.020 líneas mandó solo 80 mensajes cortos S.M.S. y que si hubiera mandado el acusado esos miles de mensajes en Febrero y Marzo del 2007 en la antena de Alcañiz, lo hubiera detectado al instante y hubiera interpuesto la denuncia 2 años antes, esto es en Marzo del 2007 en vez de el día 2 de Julio del 2009.

La pericial de D. Vidal propuesta por el Ministerio Fiscal, acreditó en el Acto del juicio oral que "France Telecom España S.A." hubiera podido activar y dar de alta 5.000 líneas en pocos días poniendo los medios necesarios.

El testigo de descargo D. Luis Pedro , legal representante de Multiasistencia Servial S.L., manifestó en el Acto del juicio oral que las conversaciones que llevaron con el acusado para que este acoplara el dispositivo de los sensores a sus requerimientos técnicos les llevó más de un año desde Marzo 2008 hasta Septiembre del 2009, lo cual evidencia que no era necesario activar inmediatamente las 2.000 líneas que iban a necesitar, pues había tiempo sobrado por delante (folio 413).

Lo mismo pasa con el testimonio de D. Benedicto , gerente de lo mercantil "Pintura profesional Armengol S.L." pues el acusado estuvo en conversaciones con este testigo desde Noviembre del 2008 hasta Mayo del 2009 en que aún seguían en negociaciones, sin haber acordado nada todavía firme para la adquisición de 1.200 dispositivos Locali que requerirían su correspondiente línea "a activar" por France Telecom.

En cuanto a la pericial de D. Alonso , cabe decir que acreditó que la línea móvil debe de estar activada antes de introducirla de forma estanca en el dispositivo Locali, pero eso no significa que tenga que estar activada esa línea móvil 1 año antes, ni siquiera 1 mes antes. Ya explicó el representante de France Telecom S.A. y el Ingeniero de esta mercantil que "France Telecom" podía activar 5.000 líneas, en cuestión de muy pocos días, si se le requeriría.

También este perito afirmó en el Acto del juicio oral que reprogramar cada tarjeta cuesta 30 minutos (al día 16 tarjetas, 80 tarjetas semana y 320 tarjetas al mes) y ello siempre que lo haga un solo operario y consta que el acusado tenía varios operarios a su servicio.

Por otra parte, la pericial de D. Claudio hizo constar que 320 líneas al mes eran las líneas que activaba cada mes el acusado mediante su sociedad "Edualcon Consultores S.L." por lo que el acusado tenía capacidad más que sobrada para reprogramar 320 tarjetas al mes para el dispositivo "Locali", tarjetas que le suministraba "France Telecom España S.A.".

TERCERO .- No concurren en el acusado Lucio circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, esto es agravantes o atenuantes, por lo que la pena que se le impondrá será la establecida en el artículo 250-1 del Código Penal vigente en su mitad inferior que va desde 1 año de prisión hasta 3 años y 6 meses de prisión.

Concretamente se le impondrá la pena de 2 años de prisión que es la solicitada por el Ministerio Fiscal en vez de los 3 años de prisión que solicita la Acusación particular de la sociedad mercantil "France Telecom España, S.A.U."

Asimismo se le impondrá la pena de multa de 9 meses (270 días multa) a razón de 8 euros por cada día multa que es también la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Definitivas y que está también dentro de la mitad inferior de la pena de multa fijada en el artículo 250-1º del Código Penal que establece pena de multa de 6 meses a 12 meses.

Esa multa ascenderá pues a un total de 270 x 8 = 2.160 euros, y conllevará en caso de impago de la misma e insolvencia la privación de libertad personal prevista en el artículo 53 del Código Penal vigente, esto es 1 día de privación de libertad por cada dos días multas impagadas con declaración de insolvencia del acusado.

Lógicamente se le impondrá también al acusado Lucio la inhabilitación especial para el Derecho de Sufragio pasivo durante todo el tiempo de su pena privativa de libertad (2 años de prisión) y ello en virtud de lo establecido en el artículo 56-1-2º del Código Penal vigente.

Especial mención debe hacerse sobre la condena de las sociedades mercantiles "Edualcón Consultores S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos, S.A.", como responsables directas y solidarias del pago de la multa de 2.160 euros, y ello en aplicación de lo dispuesto en apartado 2º del artículo 31 del Código Penal vigente, apartado ya derogado y agravado tras la Reforma operada en el vigente Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio y que entró en vigor el día 23-12-2010.

Como los hechos enjuiciados ocurrieron en los años 2007, 2008 y 2009, no pueden ser condenadas penalmente las dos sociedades mercantiles antecitadas, ni puede por tanto aplicárseles el nuevo artículo 31 bis del Código Penal vigente, sino el antiguo apartado 2 del artículo 31 del Código Penal que les es más beneficioso y que estuvo en vigor hasta el día 22-12-2010.

Por tanto a "Edualcón Consultores S.L." y a "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L." se les impondrá la condena directa y solidaria a pagar la misma multa de 2.160 euros impuesta a Lucio .

CUARTO .- En cuanto a las costas le serán impuestas al acusado por expreso mandato de los artículos 123 del Código Penal y 240-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, con inclusión de las costas de la Acusación particular, pues la actuación procesal de "France Telecom España, S.A.U." no ha sido inútil ni superflua, sino al contrario útil y productiva desde el comienzo mismo de la instrucción del proceso hasta el mismo Acto del juicio oral.

En cuanto a la responsabilidad civil del acusado cabe decir que Lucio será condenado a pagar en concepto de responsabilidad civil derivada del delito por él cometido, la exacta cantidad de 608.844'66 euros, pues esa es la cantidad a que asciende el valor de la defraudación por él cometida.

Ese importe de 608.844'64 euros, viene demostrada no solo por la documental reproducida en el Acto del juicio oral, sino incluso por la declaración del propio acusado Lucio , quien tanto en fase sumarial como en el Acto del juicio oral, reconoció haber cobrado esos 608.844'66 euros en concepto de "comisiones" (sus comisiones por la activación de 4.983 líneas sin cliente final).

En fase sumarial el acusado reconoció haber cobrado "por comisiones", una cantidad que superaba los 500.000 euros (folio 1200). Le es pues de aplicación lo dispuesto en el artículo 116-1º del Código Penal .

También cabe apuntar que las dos sociedades mercantiles "Edualcón Consultores S.L." y Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L." serán también condenadas como responsables civiles subsidiarias al pago de esos 608.844'66 euros, en justa aplicación de lo establecido en el apartado 4º del artículo 120 del Código Penal vigente, pues es evidente que el acusado Lucio , era el administrador único y representante legal de ambas sociedades mercantiles y cometió su delito de estafa agravada en el desempeño (mal desempeño) de sus obligaciones y servicios.

También deberán pagar tanto el responsable civil principal Lucio , como las responsables civiles subsidiarias los intereses legales previstos en el artículo 576 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , consistentes en un interes anual igual al interes legal del dinero incrementado en 2 puntos, desde la fecha de esta Sentencia de 1ª instancia, a favor del acreedor "France Telecom España S.A.U.".

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Lucio como autor responsable de un delito de estafa que reviste especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, tipificado en los artículos 248 , 249 y 250-1-5º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo condenamos al acusado Lucio al pago de una multa de 9 meses (270 días-multa) a razón de 8 euros por cada día-multa (2.160 euros) y con la responsabilidad personal subsidiaria, privativa de libertad, prevista en el artículo 53 del Código Penal vigente para caso de impago de la expresada multa e insolvencia.

También condenamos penalmente a las sociedades mercantiles"Edualcón Consultores S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L." al pago de la multa de 2.160 euros, de manera directa y solidaria con el acusado Lucio .

Igualmente condenamos al acusado Lucio al pago de las costas del juicio , por expreso mandato legal, con inclusión de las costas de la Acusación particular ejercitada por "France Telecom España, S.A.U.".

También condenamos al acusado Lucio a que, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito por él cometido, indemnice a la sociedad mercantil "France Telecom España S.A.U. con la cantidad de 608.844'64 euros, correspondiente al importe total de la defraudación, y además con los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta Sentencia.

Finalmente condenamos a las sociedades mercantiles "Edualcón Consultores S.L." y "Mazcom Desarrollos Electrónicos S.L." como responsables civiles subsidiarias al pago de la expresada suma de 608.844'64 euros e intereses legales correspondientes, en defecto del acusado Lucio .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con entrega de copias.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo.

Reclámese al Instructor la pieza de solvencia del acusado.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, solicitando, en escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la última notificación de esta Sentencia, un testimonio de la misma manifestando la clase o clases de Recurso que trate de utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera y única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I.Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.