Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 70/2013 de 08 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

GIJON

SENTENCIA: 00077/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS - Sección 8ª

Avenida de Juan Carlos I, nº 3, 2º planta - C.P. 33271 - Gijón

Tel.: 985197270 - Fax: 985197269 - audiencia.s8.gijon@justicia.es

Rollo nº 70/2013

Órgano de procedencia:................ Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón

Procedimiento de Origen:.............. Procedimiento Abreviado nº 245/12

SENTENCIA nº _______________ /2013

Presidente:........ Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho

Magistrados:... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano

................................ Ilmo. Sr. D. José Francisco Pallicer Mercadal

En Gijón, a ocho de mayo de dos mil trece.

VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 245 de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón sobre desobediencia y alzamiento de bienes, que dio lugar al Rollo de Apelación nº 70 de 2013de esta Sala, entre partes, como apelante Desiderio , representado por la Procuradora Dª. Marta Hurtado March y defendido por el Letrado D. Manuel Machargo Fernández, y como apeladaLOBAL DISAGAN S.L. , representada por la Procuradora Dª. Ana-Isabel Martínez Fanjul y defendida por el Letrado D. José-Antonio Menéndez Fernández, habiendo sido también parte adherida el Ministerio Fiscal, y PONENTE el ILMO. SR. D. Bernardo Donapetry Camacho, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó Sentenciaen la referida causa en fecha 11 de marzo de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO: Que debo de condenar y condeno a don Desiderio como autor responsable de un delito de desobediencia a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de seis euros, multa que llevará consigo una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuota (sic) impagadas, responsabilidad que en su caso podría ser cumplida mediante trabajos en beneficio de la comunidad, así como al abono de las costas y a que indemnice a la empresa Lobal Disagan SL en la cantidad de cinco mil doscientos noventa y tres euros y cincuenta céntimos'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado, dándose traslado a las demás partes personadas, adhiriéndose el Ministerio Fiscale impugnándolo la acusación particular, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 70 de 2013, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada, y con ellos la Declaración de Hechos Probados, pero con las siguientes modificaciones en los mismos: 1/en el párrafo primero, después de 'demandado'añadir 'a través de su empleado Marcial '; 2/en el párrafo segundo, después de 'acusado'añadir 'a través de su empleado Marcial '; y 3/en el párrafo octavo, sustituir la palabra 'único'por 'solidario'.

Fundamentos

PRIMERO.-No se acepta el primero de la sentencia apelada en lo que se refiere al delito de desobediencia, y se aceptan en lo demás los fundamentos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1.Procede estimar en parte el recurso en el sentido de revocar la condena por el delito de desobedienciay en su lugar absolver al acusado por el mismo y declarar de oficio la mitad de las costas.

2.Para empezar, no debe olvidarse el carácter de 'última ratio' del Derecho Penal, siendo doctrina jurisprudencial muy añeja y reiterada que, ante el incumplimiento de una orden o mandato de la autoridad, no cabe acudir sin más a la figura penal de la desobediencia (sin perjuicio de que algunos incumplimientos puedan constituir directamente otros delitos, v. gr. artículos 227 , 294 , 326 b ), 383 , 463 , 468 , 502-1 y 622 del Código Penal ) cuando las normas civiles, administrativas, laborales o procesales prevén otras sanciones, medidas o consecuencias y en aquellos casos en que la desobediencia inicial a un mandato puede subsanarse mediante cauces o remedios procesales o administrativos con los que se puede conseguir el cumplimiento de lo ordenado ( sentencias del Tribunal Supremo de 2-marzo-1888 , 25-septiembre-1889 , 14-abril-1891 , 31-octubre- 1891 , 30-junio-1893 , 7-julio-1915 , 31-diciembre-1946 y 28-junio-1962 ), y por ello, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 10/enero/2002 (y en el mismo sentido la de la A.P. de Oviedo, Sección Tercera, de 3/12/1997 ), 'El mero incumplimiento de una sentencia o resolución administrativa no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa.

Para que pueda apreciarse y entenderse punible el incumplimiento... es necesario, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. No puede, por ello, considerarse punible ni como delito de desobediencia ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia, cuando no consta... que se haya seguido el procedimiento previsto por la L.E.Civil para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o de no hacer o que haya precedido un requerimiento judicial específico recibido por los denunciados'.

Que así no fuese sería tanto, en definitiva, como convertir en delito cualquier incumplimiento civil o administrativo, restaurar la prisión por deudas y de paso convertir en papel mojado todo lo que en las leyes procesales se establece sobre la vía de apremio y la ejecución forzosa. Y son muchos los preceptos legales que en caso de incumplimiento de una orden o resolución judicial bienmandan acudir a otros remedios o sanciones antes de acudir a procesar por delito -por ejemplos: artículos 175 párrafo segundo número 5 º, 420 , 463 , 684 y 716 de la L.E.Criminal , y 292 , 589 apartado 3 y 591 de la L.E.Civil -, bienotras soluciones o sanciones únicamente -por ejemplos: artículos 464 , 687 y 967 apartado 2 de la L.E.Criminal , 622-3 de la L.E.Civil , y 88 apartado 2 del Código Penal (que, en caso de incumplimiento de pena sustitutiva, manda ejecutar la pena inicialmente impuesta, pero no proceder por delito de desobediencia o de quebrantamiento de condena)-, amén de toda la regulación sobre ejecución forzosa procesal civil, penal, laboral y contencioso-administrativa y administrativa.

3. Por otro lado, son numerosas las sentencias que exigen para apreciar el delito de desobediencia que haya existido un previo 'requerimiento formal, personal y directo', bien entendido, de un lado, que ello se debe a que tal requerimiento formal es la forma más segura, por fehaciente, de a quién, cuándo y cómo se dio la orden o mandato, de modo que el requerido no pueda negar haberla recibido y cuándo y cómo, y de otro lado, como aclaran otras sentencias, que lo relevante es acreditar que el destinatario de la orden ha tenido efectivo conocimiento de la misma, aunque no mediara 'requerimiento' en el sentido procesal del término seguido de apercibimiento de proceder por desobediencia ( sentencias del Tribunal Supremo 11-octubre-1960 , 2-abril-1976 y 29-abril-1983 ), como no lo es en las órdenes verbales que se dan en la vía pública reiteradamente por un agente de la Policía Municipal o de la Guardia Civil encargados de regular el tráfico rodado ( sentencias 11-octubre-1960 , 23-mayo-1964 y 30- octubre-1969), y que el Tribunal Supremo ha prescindido del requisito del 'requerimiento' para la estimación del delito de desobediencia cuando la conducta del interesado pone de manifiesto que conocía real y positivamente la orden que debía acatar y, no obstante, la desobedece gravemente ( sentencia 29-abril-1983 ), y por ello, como recuerda la sentencia de la A.P. de Valencia, Sección 4ª, de 15-octubre-2001 , 'hay que afirmar que lo trascendente es el conocimiento personal e indubitado de la existencia de la orden y que la forma sólo garantiza el conocimiento, y que cuando éste resulta de actos inequívocos del obligado, sobra la forma'.

4.Y ya hemos expuesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada por la sentencia de 10/12/2004 , no exige que sea preciso que el requerimiento al destinatario de la orden o mandato conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento. Pero si bien tal apercibimiento o advertencia sobran cuando el destinatario de la orden por su cualidad (autoridad, funcionario) o preparación profesional conoce el significado penalmente antijurídico de su incumplimiento o desobediencia (y por eso en los delitos de autoridades, funcionarios y ciertos profesionales no se exige ese previo apercibimiento: artículos 410 , 411 , 412 , y 502 apartado 2 del Código Penal ), son numerosas las sentencias que aluden a ese previo apercibimiento, por ser el medio de evitar que el destinatario del mandato pueda alegar desconocimiento o error de prohibición que excluiría el dolo necesario en los delitos de desobediencia, denegación de auxilio y quebrantamiento de condena o medida cautelar (al no estar prevista su comisión imprudente; artículo 12 del Código Penal ), y son muchos los preceptos que exigen antes de proceder por delito en caso de incumplimiento de una orden que haya habido un previo apercibimiento o advertencia expreso de poder incurrir en delito (ejemplos: artículos 502 apartado 1 y 463 apartado 1 inciso segundo del Código Penal , 175 párrafo segundo número 5 º, 410 , 426 , 433 párrafo segundo y 446 de la L.E.Criminal , y 152-2 , 292 apartado 2 y 365 apartado 1 de la L.E.Civil ), siendo uno de ellos, de especial relevancia en el presente caso por referirse a la ejecución forzosa de resoluciones judiciales civiles, el artículo 589 de la L.E.Civil , que, además de prever la imposición de multas coercitivas al ejecutado que no respondiera debidamente al requerimiento que se hubiera hecho para manifestar sus bienes, establece en su apartado 2: 'El requerimiento al ejecutadopara la manifestación de sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que pueden imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren' (los subrayados son nuestros).

5.Pues bien, en el presente caso, aunque el entonces demandado, luego ejecutado y ahora acusado sí se le hizo el día 28/4/2008 el requerimiento de pagoordenado por la providencia de 13/3/2008 (inicial del Procedimiento Monitorio 3161/2008 del Juzgado de Villaviciosa, folios 12 y 13 del testimonio obrante al tomo I de la causa) a través de su empleado Marcial en la explotación ganadera que tenía en Cuatro Caminos-Argüero (folio 20 del testimonio del tomo I), medio previsto en el artículo 161 apartado 3 de la L.E.Civil , sí se le notificó el auto de 30/5/2008 despachando ejecución(origen del Procedimiento de Ejecución 3375/2008 del mismo Juzgado, folios 23 y 24 del testimonio en tomo I) por correo certificado con acuse de recibo que firmó el mismo empleado el día 5/6/2008 (folios 27, 29 y 30 del testimonio obrante en el tomo II), medio previsto en el artículo 160 apartado 1 de la L.E.Civil , sí se le notificó personalmente el auto de 14/11/2009(folios 90 y 91 del testimonio del tomo I) decretando embargo de sus bienes el día 19/1/2009 (folio 99 del tomo I), sí se le notificó la providencia de 10/2/2009 acordando el embargo del tractor marca Casematrícula E-4843-BBZ (folio 101 del tomo I) a través de la Guardia Civil (folio 105 del tomo I), sí se le notificó personalmenteel 15/10/2009 (folio 140 del tomo I) la providencia de 31/7/2009acordando mejora de embargo (folio 134 del tomo I), y sí se le notificó y requirió personalmente el día 21/12/2009, a tenor de las resoluciones de 10/2/2009, 11/6/2009, 30/7/2009 y 12/11/2009 (folios 110, 131, 142 y 145 del testimonio del tomo I), no hay delito de desobediencia A/porque, en contra de lo que manda el artículo 589 de la L.E.Civil , en ninguno de los requerimientos, notificaciones y actos de comunicación que se le hicieron, en ninguno, se le hizo apercibimiento o advertencia de poder incurrir en delito de desobediencia, y en ninguna de las resoluciones que se le notificaron, pese a haberlo solicitado la parte demandante- ejecutante (folio 108 del testimonio del tomo I), en ninguna se acordó o mencionó tal apercibimiento o advertencia, y B/porque el acusado no incluyó bienes que no fueran suyos ni excluyó bienes que lo fueran en los bienes a embargar, pues la designación de los bienes a embargar la hizo siempre la parte ejecutante, y tampoco negó que fuera suyo el tractor marca Case embargado sino que lo ocultó no facilitando dato alguno sobre el paradero del mismo (folio 105 del tomo I y testimonio del Cabo de la Guardia Civil en el juicio oral), y si ocultó esa máquina, pese a saber que estaba embargada y tener la deuda que tiene con LOBAL DISAGAN SL, y después además la vendió aparentemente, es evidente que lo hizo con intención de perjudicar a su acreedor y de dificultar o imposibilitar -lo que ha conseguido- la ejecución del crédito en su contra sobre esa máquina (y sobre los bienes de su explotación agraria, como veremos en seguida), lo que constituye no un delito de desobediencia y sí un delito de alzamiento de bienes.

TERCERO.- 1.Procede desestimar el recurso por lo que se refiere a la condena por el delito de alzamiento de bienes, que debe confirmarse, con imposición de la mitad de las costas de la instancia.

2.Dice el artículo 257 del Código Penal : '1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación...'. Conforme a reiterada jurisprudencia el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todo o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes ( SSTS 574/2002, de 8-3 ; 1347/2003, de 15-10 ). En cuanto a la modalidad tipificada en el número 1º , debe decirse que 'alzar' significa según el 'Diccionario de la Lengua Española' de la Real Academia Española en su acepción 14 'Recoger, guardar, ocultar' (los subrayados son nuestros) y en su acepción 20 'Defraudar a un acreedor, especialmente ocultandofondos o ausentándose con ellos', siendo jurisprudencia inveterada y constante que el alzamiento de bienes, además de su modalidad más tradicional de 'fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio', es también la ' ocultaciónque el deudor hace de todo o parte de su patrimonio' ( sentencia del Tribunal Supremo de 18/10/2002 ), la ' ocultaciónde sus bienes (total o parcial, real o ficticia, sin que sea preciso que el deudor se fugue: STS 10/6/1885 ) por el deudor en perjuicio de sus acreedores, que imposibilita o dificulta a sus acreedores el cobro de sus créditos, sin que sea necesaria una insolvencia real o total' ( STS de 13/3/1882 , 1/5/1897 , 17/6/1901 , 15/6/1907 , 14/1/1916 , o más cerca de nosotros de 31/3/2000 , 12/4/2000 , 26/12/2000 , 11/3/2002 , 5/7/2002 , 18/10/2002 , 15/12/2004 , 4/1/2005 , etcétera), la ' ocultacióno sustracción apartando físicamente un bien para que el acreedor ignore dónde se encuentra' ( STS 15/4/2002 ).

En los apartado 2 a 5 del artículo 257 se incluyen varias aclaraciones y un tipo agravado (introducidos los ahora apartados 3 y 4 por la L.O. 5/2010 ), y otra aclaración (cuya necesidad cuestionaba la sentencia del Tribunal Supremo de 3/5/2001 ) en el artículo 258, que establece las mismas penas para 'El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente'.

3.Pues bien, en el presente caso, A/aunque no es necesario para la existencia del delito de alzamiento de bienes -en contra de lo alegado en el recurso- que el crédito existente en contra del acusado sea vencido y líquido, dicho crédito o deuda, reconocido por el acusado expresamente en su declaración obrante al folio 185 del tomo II, estaba vencido desde finales del año 2007, según los documentos obrantes a los folios 5 a 11 del testimonio del tomo I, y era líquido por un importe de 5.293,50 euros, lo que no se ha cuestionado en momento alguno, B/aunque tampoco es necesario que el crédito fuera exigible, se le exigió al acusado por vía judicial a través del Procedimiento Monitorio 3161/2008 del Juzgado de Villaviciosa, en el que fue requerido de pago el 28/4/2008 a través de un empleado, y luego del Procedimiento de Ejecución 3375/2008 del mismo Juzgado, notificándosele el auto despachando ejecución por correo certificado con acuse de recibo que firmó el mismo empleado el 5/6/2008 (realizándose posteriormente en dicha Ejecución ya en 2009 varios requerimiento y notificaciones), C/pese a todo lo anterior, el acusado en fecha 2/5/2008 cambió la titularidad de su explotación ganaderaa favor de Eusebio , según el informe de la Consejería de Medio Rural y Pesca del Principado de Asturias obrante al folio 114 del testimonio del tomo I -pero sin que exista prueba alguna en virtud de qué título se realizó tal cambio(compraventa, donación, permuta, dación en pago, arrendamiento) ni cómo se instrumentó(escritura pública, documento privado, documento administrativo, testigos)-, y en fecha 1/10/2008 vendió el tractor marca Case matrícula E-4843-BBZ por el precio de 9.000 euros más IVA a la sociedad EXGAN CUATRO CAMI NO S S.L. , según los documentos firmados sólo y aportados por el propio acusado obrantes a los folios 187 a 192 y 195-196 del tomo II - sin que exista ninguna otra prueba del pago efectivo del precio de dicha ventay constando que dicha sociedadse constituyó por escritura de 7/7/2008 y se inscribió en el Registro el 20/7/2008 (o sea, después de vencida y reclamada judicialmente la deuda y de haber sido requerido de pago el acusado), siendo dos de los tres socios y administradores solidarios el acusado y su madre (qué coincidencias) y teniendo dicha sociedad su domicilio en el mismo lugar que la explotación ganadera del acusado ( colmo de coincidencias, demasiadas para ser casualidad)-, siendo claro por todo lo expuestoque esos cambio y venta los hizo el acusado para evitar pagar la deuda y con intención de defraudar a su acreedor, y D/ aunque tampoco es necesario para la existencia del delito de alzamiento de bienes que se produzca un resultado de insolvencia total y real que 'impida' el cobro del crédito por ejecución de los bienes del deudor, pues estamos ante un delito de tendencia, que exige como elemento subjetivo del injusto que el deudor actúe 'en perjuicio de sus acreedores' (artículo 257 apartado 1 número 1º; y el número 2º 'con el mismo fin') o 'la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles' (artículo 258), bastando con crear una situación de insolvencia aparente o/y parcial que 'dilate' o 'dificulte' el cobro del crédito sobre los bienes del deudor, en el presente caso el acusado ha conseguido con su conducta 'impedir', al menos de momento, el cobro del crédito de LOBAL DISAGAN S.L. sobre sus bienes, pues no consta que se haya pagado el mismo en absoluto y es imposible -al menos en este proceso penal y por lo que se explicará en el fundamento siguiente- recuperar los bienes de los que se deshizo declarando la nulidad de las operaciones que realizó con su explotación ganadera y con su tractor marca 'Case'.

4. Y no es de recibo el alegato del acusado de que la cesión de su explotación ganadera y la venta del tractor marca 'Case' los hizo para pagar débitos a la Seguridad Social y otras deudas. Existe ciertamente jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 , que cita otras, según la cual '... no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado ( SSTS de 17/4 ó 22/10/90 ; STS de 18 de junio de 2001 ). § En este mismo ámbito, hemos declarado que no constituye delito la conducta de selección prioritaria para el pago de las deudas contraídas, haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros. Por ello, en principio esta conducta resultaría atípica, ya que el alzamiento de bienes supone una acción del deudor común que tiene como finalidad frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder, universalmente, con su patrimonio', (salvo, aclaramos nosotros, cuando el deudor haya sido declarado en concurso, pues entonces serán de aplicación los artículos 259 a 261 bis del Código Penal ). Pero en el presente caso no es de aplicación tal jurisprudencia por la potísima razón de que no existe ninguna prueba, ni una sola (cuando tan fácil hubiera sido aportarlas de ser cierto), de esas supuestas deudas o de su pago.

CUARTO.- 1. Procede, por último, confirmar también la condena al acusado a que indemnice a LOBAL DISAGAN SL en 5.293,50 euros, importe del crédito que dicha sociedad ostenta contra él.

2. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , que reitera lo dicho en la STS 426/1993 y en otras:

'La Jurisprudencia de esta Sala ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores; por ello se afirma que lo que procede es la restauración del orden jurídico alterado por las acciones fraudulentas, declarando la nulidad de los negocios jurídicos así otorgados, reintegrando de esta forma al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sustraídos del mismo ( SSTS núm. 238/2001, de 19-2 , o 1716/2001, de 25-9 , y las citadas en la misma).

Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el artículo 110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios.

La STS 2055/2000, de 29-12 , con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que «la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única» ( art. 101 CP/1973 , hoy 110 del Código vigente. Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es «líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor» (en el mismo sentido SS. 16-3-1992 y 12-7-1996 )'.

3. En el presente caso, al resultar imposible -al menos en este proceso penal- declarar la nulidad de las disposiciones realizadas por el acusado sobre su explotación ganadera y sobre su tractor marca 'Case' porque no se pidió tal nulidad por nadie y porque tales disposiciones se realizaron (aparentemente) a favor de terceros (un tal Eusebio y una persona jurídica) que no han sido traídos a este proceso (podían haberlo sido como cooperadores necesarios o cómplices del alzamiento, o al menos como responsables civiles, pero ni siquiera han sido propuestos como testigos), y como el valor de la explotación ganadera y del tractor superan el valor de la deuda de 5.293,50 euros (sólo el tractor, según la factura aportada por el acusado obrante al folio 187 del tomo II, valía 9.000 euros), procede confirmar la condena a pagar una indemnización por dicho importe.

VISTOS los artículos 144 , 240 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Desiderio y la adhesión al mismo del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictada en su Procedimiento Abreviado nº 245/2012, 1/ debemos revocar y revocamos dicha sentencia en lo que se refiere a la condena por un delito de desobediencia, que revocamos, absolviendo libremente por dicho delito a Desiderio , y declaramos de oficio la mitad de las costas de la instancia, 2/ debemos confirmar y confirmamos la condena a Desiderio por un delito de alzamiento de bienes a las penas de un año de prisión, con accesoria legal, y multa de 12 meses con cuota diaria, a que indemnice en 5.293,50 euros a LOBAL DISAGAN S.L. y al pago de la mitad de las costas de la instancia, y 3/ declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a ocho de mayo de dos mil trece.

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

HECHOS PROBADOS

FUNDAMENTOS JURIDICOS

FALLO

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.