Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 84/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 84/12 RP

P.A. 423/2010

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA nº 77/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 15 de febrero de 2013

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 84/12 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 26 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el juicio oral nº 423/2010 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de LESIONES, siendo parte apelante D. Octavio , y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'ÚNICO.- El acusado, Octavio , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, sobre las 21:00 horas del pasado día 2 de septiembre de 2008, estacionó su vehículo en la entrada del garaje sito en el inmueble ubicado a la altura del nº 48 de la calle Mascaraque de esta ciudad, siguiendo la costumbre vecinal de parar en ese lado para descargar, dejando expedita la otra parte de la entrada. No obstante en esta ocasión dicha parte estaba ocupada por otros vehículos estacionados y cerrados. Esto originó un atasco con varios conductores afectados por la espera, entre ellos Pedro Jesús , por entonces de 69 años de edad. El acusado se negaba a dejar franco el paso hasta que terminara de descargar, pese a que algunos de los presentes se ofrecían a custodiar sus efectos mientras metía el coche en el garaje. Ello acabó degenerando en una discusión verbalmente el acusado, Pedro Jesús y otros presentes, que el Sr. Octavio quiso zanjar avanzando hacia Pedro Jesús , que era el más próximo a él, y dándole un empujón que provocó que el mismo cayera hacia atrás. Pedro Jesús , al apoyar la mano izquierda en la caída sufrió la fractura del escafoides y del radio, precisando para su curación de inmovilización con escayola, posterior retirada de la misma y rehabilitación en orden a la recuperación funcional. También se golpeó la cabeza, aunque en este caso sin lesiones. Sanó sin secuelas en un total de 135 días de curación, todos ellos impeditivos para el ejercicio de las ocupaciones habituales.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'Que debo condenar y condeno a Octavio como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147 1 º y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

a) A la pena de 3 meses y 22 días de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) A que indemnice a Pedro Jesús en la cantidad de 8.259,30 euros en que se valoran los daños y perjuicios derivados de las lesiones causadas. Dicha cantidad devengará hasta su completo pago o consignación para pago los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC .

c) A que pague las costas de este Juicio, incluidas las ocasionadas por la acusación de la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Octavio , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la absolución del recurrente, y alternativamente, la condena de Octavio , como autor de un concurso ideal de una falta de maltrato del art. 617 del Código Penal y una falta de lesiones por imprudencia del 621.1 del Código Penal, moderando la responsabilidad civil en la cuantía de mil euros, sin condena en costas en ambas instancias.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. En ese trámite el Ministerio Fiscal impugnó el recurso del contrario. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante diligencia de 22 de febrero de 2012.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 28 de febrero de 2012 , por diligencia de 29 de febrero se designó ponente y por providencia de 7 de febrero de 2013 se señaló día para deliberación sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:No se aceptan íntegramente los hechos probados de la resolución recurrida, que quedan redactados como sigue:

ÚNICO.- El acusado, Octavio , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, sobre las 21:00 horas del pasado día 2 de septiembre de 2008, estacionó su vehículo en la entrada del garaje sito en el inmueble ubicado a la altura del nº 48 de la calle Mascaraque de esta ciudad, siguiendo la costumbre vecinal de parar en ese lado para descargar, dejando expedita la otra parte de la entrada. No obstante en esta ocasión dicha parte estaba ocupada por otros vehículos estacionados y cerrados. Esto originó un atasco con varios conductores afectados por la espera, entre ellos Pedro Jesús , por entonces de 69 años de edad. El acusado se negaba a dejar franco el paso hasta que terminara de descargar, pese a que algunos de los presentes se ofrecían a custodiar sus efectos mientras metía el coche en el garaje. Ello acabó degenerando en una discusión verbalmente el acusado, Pedro Jesús y otros presentes, que el Sr. Octavio quiso zanjar avanzando hacia Pedro Jesús , que era el más próximo a él, y dándole un empujón que provocó que el mismo, al no esperar dicha acción, perdiera el equilibrio, retrocediera unos pasos y terminara cayendo al suelo de espaldas. Pedro Jesús , al apoyar la mano izquierda en la caída sufrió la fractura del escafoides y del radio, precisando para su curación de inmovilización con escayola, posterior retirada de la misma y rehabilitación en orden a la recuperación funcional. También se golpeó la cabeza, aunque en este caso sin lesiones. Sanó sin secuelas en un total de 135 días de curación, todos ellos impeditivos para el ejercicio de las ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO-Como primer motivo del recurso se invoca el error en la valoración de las pruebas, dirigido a rectificar el hecho de que fue la víctima quien se acercó al acusado y no al revés, y a la forma en que se produjo la caída.

Compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La existencia de la grabación del juicio oral permite en la actualidad al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Teniendo en cuenta lo expuesto, hemos de estimar en parte el error invocado por el recurrente respecto la apreciación de la prueba.

En cuanto a si fue Pedro Jesús quien se aproximó a Octavio o a la inversa, es cierto que Pedro Jesús salió de su vehículo y recriminó al acusado junto con otras personas, y ello implica un cierto acercamiento hacia el acusado y el vehículo que obstaculizaba la entrada del garaje. Esto mismo lo reconoce el lesionado, así como el primer testigo. Pero en un momento posterior, encontrándose a una distancia prudente, es Octavio , quien se encuentra alterado porque se complica la situación -declaración de Salvador - el que suelta una expresión malsonante (según el lesionado y el testigo Alberto : 'me tenéis hasta los cojones') rebasa esa pequeña distancia y propina el empujón por el que cae al suelo Pedro Jesús (declaración no solo del lesionado, sino de los testigos Alberto y Salvador ). Los testigos indicados fueron interrogados al respecto con reiteración y claramente dicen que fue Octavio quien se dirigió a Pedro Jesús , que no se esperaba el empujón y por eso se terminó cayendo. El Juez a quo da mayor valor a estos testimonios por ser plenamente coincidentes y coherentes, además de aportar datos que resultaron favorables para el acusado, mientras que la versión del acusado no se cohonestaba tampoco con las versiones de otros testigos, igualmente contradictorias entre sí acerca del contacto que hubo entre los implicados. Así, por ejemplo, la declaración de Humberto es poco creíble en la descripción de los hechos, tanto la dinámica del suceso como incluso al negar que nadie ayudara al lesionado al levantarse y decir que Pedro Jesús se levantó del suelo por sí solo. Otro testigo niega el contacto físico contradiciéndose con su propia declaración en instrucción, y su testimonio es contrario a las reglas de la lógica y la experiencia. El último niega lo que todos afirman, que Pedro Jesús cayó hacia atrás y dice que cayó de costado, y preguntado por la amistad que reconoció con el acusado en fase de instrucción, la niega, y llega a asegurar que la relación con ambos es similar.

Por consiguiente, la apreciación de la prueba en este extremo fue acertada y merece ser respaldada por obedecer las conclusiones y razonamientos del juzgador a una racionalidad y lógica indiscutible, y corresponderse con la prueba practicada en el plenario, tal y como se comprueba con la videograbación

No obstante sí se ha considerado oportuno alterar levemente el relato de hecho para incorporar una descripción más precisa del momento en que se producen las lesiones, aclarando que el empujón propinado por Octavio no produjo directamente la caída al suelo, sino que se tambaleara, retrocediera unos pasos y finalmente cayera hacia atrás al perder, ya de forma total, el equilibrio.

Esto se desprende del testimonio Pedro Jesús , que describe que tras el golpe 'reculó' y se cayó, y luego insiste en que se cayó porque le empujó Octavio y no tropezó con nada, pero sí que la pérdida de equilibrio se produjo tras unos pasos hacia atrás. Claramente testificó en ese sentido Alberto , que 'fue dando pasos hacia atrás hasta que perdió el equilibrio y cayó de espaldas.' y se reitera cuando a preguntas de las acusaciones, sobre si la caída fue por el impulso del fuerte golpe matiza que 'más bien del empujón, se fue tambaleando hacia atrás'.

Esta rectificación será relevante por lo que se razonará en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-El segundo motivo alegado es la 'falta de relación de causalidad entre el empujón y el resultado lesivo'. Argumenta el recurrente que el acusado le dio un pequeño empujón y que al ir hacia atrás tropezó con algo, probablemente por un pequeño escalón o desnivel, que fue lo que ocasionó la caída.

Se ha rectificado el relato de hechos para precisar la forma en que se produjo la caída. Ahora bien, ello no significa que no exista relación de causalidad o imputación objetiva del resultado causado.

El Tribunal Supremo ha analizado repetidamente la cuestión planteada por el recurrente básicamente en relación con los delitos de imprudencia. Así, a los requisitos del delito imprudente, añade la Sentencia de 19 de enero de 2010 , ha de sumarse en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por este sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico).

Tras una etapa en la que no se establecía distinción entre causación e imputación objetiva del resultado, derivando automáticamente la segunda de la primera y dando lugar con ello a la atribución del resultado al autor de la inicial conducta ilícita por la mera existencia de un nexo causal entre ellos, la jurisprudencia ha optado por introducir restricciones normativas a ese concepto naturalístico de la causalidad que se resolvía mediante el sistema de la equivalencia de las condiciones. Así, la STS de 11 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 4712), afirma que nuestra jurisprudencia no ha acogido una teoría individualizadora de la causalidad. Por el contrario, es de suponer que a través de la fórmula 'el que es causa de la causa es causa del mal causado' ( SSTS de 14.2.1984 (RJ 1984 , 657); 23.6.1990 (RJ 1990 , 4888); 12.12.1931 ; 23.11.1940 ; 27.6.1953 , entre otras) ha dado cabida a la aplicación de la teoría de la equivalencia de condiciones que excluye, por principio, la interrupción del nexo causal, toda vez que todas las condiciones serían equivalentemente causales.

Esa evolución se cita también en la STS de 10 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4074), donde se recuerda que en los delitos de resultado, para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad, la doctrina actual acude el concepto de imputación objetiva, entendiendo que hay tal relación de causalidad siempre que la conducta activa u omisiva del acusado se pueda considerar como condición sin la cual el resultado no se habría producido conforme a la tradicional doctrina de la equivalencia de condiciones o 'condictio sine qua non', relación que se establece conforme a criterios naturales que proporcionan las reglas de la ciencia o de la experiencia, estableciéndose después, mediante un juicio de valor, las necesarias restricciones acudiendo a la llamada imputación objetiva, que existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento origina un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese riesgo donde el resultado se produce, entendiéndose que no se ha rebasado ese ámbito cuando dicho resultado se estima como una consecuencia normal o adecuada conforme a un juicio de previsibilidad o probabilidad, porque debe estimarse que normalmente ese concreto resultado se corresponde con esa determinada acción u omisión sin que pueda achacarse a otra causa diferente, imprevisible o ajena al comportamiento del acusado ( sentencias de esta Sala 755/2008 de 26.11 (RJ 2008 , 7134 ), 186/2009 de 27.2 (RJ 2009, 1672)).

En esta dirección, las SSTS 3.3.2005 ( RJ 2005, 4112), 26.10.2005 (RJ 2006, 1543) han declarado que es la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la 'autopuesta en peligro' o 'principio de la propia responsabilidad'. Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 12 de febrero de 1993 (RJ 1993 , 1058); 26 de junio de 1995 (RJ 1995 , 5152); 28 de octubre de 1996 (RJ 1996 , 7424 ), 1311/1997, de 28 de octubre (RJ 1997 , 8111); 1256/1999, de 17 de septiembre (RJ 1999 , 6667 ) ; 1611/2000, de 19 de octubre (RJ 2000 , 9263 ) y 448/2003 , de 28 de marzo (RJ 2003, 5165)) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que esta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, solo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Con arreglo a estos parámetros, no existe dificultad alguna en afirmar la relación de causalidad e imputación objetiva. Causalidad natural, puesto que resulta evidente que el acusado propinó un empujón y que fue esto lo que motivó que el lesionado se tambaleara, retrocediera unos pasos y terminara por caer al suelo, incluso aunque hubiera habido algún accidente en el terreno que hubiera coadyuvado a la caída. Y la imputación objetiva es incuestionable, a partir de la versión de los hechos declarada probada, pues el acusado, con su acción -que el testigo Salvador describió como sorpresiva, lo que fue determinante para provocar la pérdida de equilibrio- creó un peligro jurídicamente desaprobado, y el resultado fue la concreción o realización de dicho peligro. Como explicó dicho testigo, si Pedro Jesús hubiera visto venir al acusado y se hubiera mantenido firme, probablemente no se hubiera caído al suelo, pero la acción del acusado fue sorpresiva, y ello, unido a la edad del lesionado -69 años, además con problemas de estabilidad- hacía probable que se produjera una caída al suelo, situación en la que la víctima puede quedar ileso pero, igualmente, sufrir lesiones de la naturaleza de las padecidas por el lesionado, atribuibles a un traumatismo al caer al suelo e intentar apoyar las manos para no sufrir mayor daño.

Por ello se desestima este motivo de impugnación.

TERCERO.-Como tercer motivo de recurso se alega la preterintencionalidad heterogénea. En la línea de la alternativa planteada en el juicio oral, se sostiene que, caso de estimar acreditado el empujón, en todo caso estaríamos ante un concurso entre una falta de mal trato de obra del art. 617 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 621 del Código Penal y la condena habría de limitarse a las penas correspondientes a estas infracciones.

El motivo merece estimación parcial.

La sentencia ha atribuido el resultado producido a título de dolo eventual, lo que cuestiona el recurrente que considera que no hubo intención de causar las lesiones, ni siquiera mediante dolo eventual.

Sobre el tema del dolo y sus modalidades, nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 338/2011 de 16 abril RJ 20113466, que 'se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril ( RJ 2010 , 4476 ) , y 716/2009, de 2 de julio ( RJ 2009, 5976), que 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado' .

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 ( RJ 2005, 466), entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

'Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 ( RJ 1992, 6783) (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

'Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero ( RJ 2010, 3238) , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( SSTS 69/2010, de 30 -I ; y 1180/2010, de 22-12 (RJ 2011 , 27))'. (Sentencia núm. 338/2011 de 16 abril RJ 20113466).

Aplicando al presente caso los criterios jurisprudenciales precedentes, y teniendo en cuenta las matizaciones introducidas en los hechos probados y las que se harán a continuación, estimamos que en el presente caso el resultado producido no puede imputarse a título de dolo eventual. Parece claro que un fuerte y sorpresivo golpe que lanza a una persona de 69 años al suelo permitiría atribuir al acusado el resultado por dolo eventual, pues esta implica el conocimiento de que se está generando un riesgo significativo para la integridad física del lesionado, al menos de sufrir lesiones de la naturaleza que padeció la víctima, y por tanto no puede hablarse de confianza en la no producción del resultado, pues el sujeto conoce 'ex ante' el grave riesgo que ocasiona para el bien jurídico.

Ocurre que la declaración tanto del lesionado como de los tres primeros testigos -únicos que pueden considerarse veraces- describe una conducta de una intensidad menor. Así, el lesionado y los dos siguientes testigos son claros acerca de que no se produjo una caída directa, sino que Pedro Jesús fue retrocediendo antes de perder totalmente el equilibrio y caer hacia atrás. Alberto , cuando le preguntan por el golpe aclara que más bien fue un empujón. Y el tercer testigo ( Salvador ), explica que no fue un empujón muy fuerte, que si Pedro Jesús lo hubiera visto venir hubiera aguantado el golpe, pero como lo sorprendió, fue perdiendo el equilibrio hasta caer. Si, aun considerando la edad de la víctima -el agresor era solo un poco más joven-, y lo súbito de su acción, ni siquiera así cayó Pedro Jesús directamente al suelo, ello es porque el empujón no fue tan violento como para que el autor se representara, con una alta probabilidad, la posibilidad de un resultado lesivo tan intenso, pues su acción no iba dirigida a provocar la caída al suelo. Así, Salvador , que no es tan claro sobre cómo cayó al suelo Pedro Jesús (dice 'directamente', pero aquí las partes no interrogan sobre si dio o no pasos hacia atrás), cree que no actuó Octavio 'con maldad', expresión que excluiría el dolo directo, mas no el eventual, pero que apunta a un acción violenta con una entidad menor, fruto de un acto de acaloramiento. Poniendo en relación esta conducta con las expresiones proferidas por el acusado 'me tenéis hasta los cojones'), y su espontánea y rápida petición de disculpas -rechazadas por la víctima, que admite este proceder del acusado- permite afirmar, de acuerdo con las máximas de experiencia, que no solo no pretendía el acusado lesionar a la víctima, sino que tampoco se representó la posibilidad de una caída, y menos de esa gravedad. Simplemente se trataba de recriminar a la víctima con un acto de desconsideración física, acción irreflexiva que se hizo en la confianza de que no ocasionaría lesión de ningún tipo.

Ahora bien, ello no nos conducirá a aplicar el concurso entre dos faltas de maltrato e imprudencia, sino entre una falta de maltrato del art. 617.1 del Código Penal y un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.1ª del Código Penal .

El delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta. En efecto en el delito de imprudencia con resultado de muerte ( art. 142.1º C.P .) es necesario que la imprudencia sea grave, convirtiéndose en la falta del artículo 621.2º del Código Penal cuando la imprudencia es leve. En el caso de las lesiones imprudentes del artículo 152, la gravedad en la culpa es exigencia del tipo delictivo, convirtiéndose en falta en los casos de levedad en la imprudencia aunque el resultado lesivo fuese de los previstos como delito (art. 621.3º), como también se rebaja a la categoría de falta de lesiones la causada por imprudencia grave, cuando el resultado lesivo es el previsto en el apartado 2 del artículo 147, es decir, cuando sea de menor gravedad atendidos el medio empleado o el resultado producido.

La reducción a la categoría de falta exige, pues, una menor desvaloración de la acción, apreciable en los casos de levedad en la imprudencia, o bien una menor desvaloración del resultado, aun en imprudencias graves, lo que es de apreciar -excluido obviamente el resultado de muerte- en las lesiones atenuadas del artículo 147.2º del Código Penal .

En este caso, el resultado integra el delito del art. 147 y además la lesión es de relativa gravedad, dentro del tipo básico de las lesiones. La aplicación del art. 147.2 que hizo la sentencia de instancia no fue por el menor resultado lesivo sino por el modo en que se causó la lesión. En cuanto a la acción que lo produce, no puede afirmarse que se trate de un hecho leve, pues empujar súbitamente a una persona de 69 años, que tiene algún problema físico de estabilidad que conoce el acusado, aunque se confíe en que no caerá al suelo, revela la patente infracción del deber de cuidado y cautela exigible ante el evidente peligro de que se produzca una caída al suelo y una fractura que no permiten calificar de leve o ligera la infracción de ese factor normativo externo que impone un comportamiento cuidadoso y prudente que demanda la experiencia y que debe ser adoptado en cada caso por personas de inteligencia y prudencia normales (así, STS de 1 de diciembre de 2000 [ RJ 2000, 10158] ). Incluso uno de los testigos explicó que temieron que se pudiera haber producido un resultado más grave, y es que, en efecto, la víctima se golpeó el cráneo en la caída.

Como dice la STS 649/2002 de 12.4 ( RJ 2002, 4769), citada por la STS 168/2008 de 29 abril , la previsibilidad, propia del delito imprudente (elemento intelectual) debe considerarse en su aspecto objetivo o 'ex ante', como posibilidad abstracta de advertir las consecuencias de la acción o conducta infractora de las normas objetivas (y subjetivas) de cuidado.

El sujeto activo puede ni siquiera interesarse por las normas de cuidado y desconocer lo que la mayoría de las personas conoce, pudiendo mostrar un absoluto desprecio (que ni siquiera se plantee) en relación a los dañinos resultados de su comportamiento.

Aunque sea cierto que el acusado confiara en que no se produjera una consecuencia lesiva, no pudo excluir, y sí prever como posible, un resultado más grave. Como afirma en un supuesto de preterintencionalidad la Sentencia núm. 168/2008 de 29 abril RJ 2008185, 'nunca podemos calificar el hecho en su conjunto como imprudencia leve del art. 621.3, como pretende el censurante, no solo porque el golpe inicial fue voluntario y consciente (doloso) debido a la exclusiva iniciativa del acusado, sino porque la calificación de grave atribuida a la imprudencia se acomoda a los términos subjuntivos del art. 152 CP. en relación al 149 del mismo Texto Legal calibrando a la hora de discernir la gravedad o levedad de la imprudencia, la entidad o importancia que revistió la violación de las normas de cuidado (objetivas y subjetivas) y la capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada (agresión en un ojo), así como la índole del riesgo creado, la previsibilidad objetiva del resultado producido y demás circunstancias del caso, susceptible de ser ponderada.'

La acción del acusado se encontró en el límite entre el dolo eventual y la imprudencia. Pero en modo alguno, por lo que se ha expuesto, puede calificarse de imprudencia liviana, pues realizó una acción dolosa y pudo y debió prever un resultado de esa naturaleza o incluso más grave, aunque confiara en que no se produjera.

Por lo expuesto procede revocar parcialmente la sentencia de instancia e imponer la pena prevista en el art. 152.1.1º en su extensión mínima de TRES MESES DE PRISIÓN, dado el tiempo transcurrido desde los hechos, e igual accesoria legal que la sentencia de instancia.

Y por la falta de maltrato de obra se impone la pena mínima de diez días de multa, con cuota diaria de 6 euros, adecuada a su condición de pensionista y la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

CUARTO.-Se solicita una moderación en la responsabilidad civil con arreglo al art. 114 del Código Penal .

Dicha petición carece de justificación. El recurrente afirma que han de tenerse en cuenta todas las circunstancias del hecho y las personales del acusado: pensionista jubilado y sin antecedentes. Pero la facultad moderadora depende de un único factor: que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio. Sin embargo de los hechos que han resultado probados no se desprende ninguna acción de la víctima que incrementara el riesgo. En modo alguno quedó acreditado que se dirigiera al acusado de forma agresiva sino todo lo contrario. Ni que insultara gravemente a éste o lo provocara de alguna manera.

Cita el recurrente una sentencia del Tribunal Supremo que modera la responsabilidad en un caso que se dice similar. Sin embargo el caso que se expone en dicha sentencia se corresponde con lesiones producidas en un forcejeo mutuo en el que, por consiguiente, la causa de las lesiones no fue enteramente ajena a la víctima.

Del mismo modo, es irrelevante que el Juez a quo degradase en grado la pena (en realidad aplicó el subtipo atenuado del art. 147.2, con igual marco penológico que las lesiones por imprudencia grave). La atenuación del reproche culpabilístico no afecta a las responsabilidades civiles. Éstas son consecuencia de un comportamiento culpable reprochable al acusado que produce un resultado antijurídico. Y en dicho resultado injusto no hay aportación causal de la víctima, por lo que debe rechazarse la utilización de la facultad moderadora del art. 114 CP .

QUINTO.-El último motivo de recurso se expone de forma sucinta: 'Tampoco entendemos merecedora del pago de las costas de la acusación particular que no ha aportado o diferenciado cualitativamente de la actuación del Ministerio Público'

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 135/2011 de 15 marzo (RJ 20112779) resume que 'la doctrina de la Sala en relación a la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 (RJ 2010 , 1458 ), 335/2006 de 24.3 (RJ 2006 , 2319 ), 1510/2004 de 21.11 (RJ 2005 , 396 ) , 1731/2001 de 9.12 (RJ 2001, 9035), que recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia.'

Y 'En el mismo sentido la STS. 430/99 de 23.3 (RJ 1999, 2676) destaca que 'el art. 124 CP que impone la obligatoriedad de la inclusión de los honorarios de la acusación particular en los delitos solamente perseguibles a instancia de parte, no se pronuncia en lo que se refiere a los demás hechos delictivos, dejando subsistentes los criterios jurisprudenciales en esta materia. Conforme a éstos ( SSTS. 27 de noviembre de 1992 ( RJ 1992, 9547), 27 de diciembre de 1993 , 26 de septiembre de 1994 , 8 de febrero , 27 de marzo , 3 ( RJ 1995, 2806 ) y 25 de abril de 1995 ( RJ 1995 , 2874) , 16 de marzo y 7 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 8925) ), la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito, (que constituyen perjuicios para la víctima, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado), únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables.'

Así mismo, 'Pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesal cita actual como la jurisprudencia coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E .Criminal ). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales'.

'La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

'Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.'

Únicamente cabe matizar a lo expuesto en la sentencia de instancia que 'debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos [no perseguibles exclusivamente a instancia de parte] y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 (RJ 2001 , 738 ) , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 (RJ 2003, 9324)). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

'En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 (RJ 2005, 807) , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 ( RJ 2009, 3489) incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio derogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.'

Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta rechazable que el criterio de relevancia pueda considerarse trascendente a estos efectos. Como dice la sentencia, la actuación de la acusación no fue 'notoriamente inútil o superflua', pues siendo homogénea con la del Ministerio Fiscal, intervino muy activamente en el interrogatorio y expuso sus consideraciones en un informe razonado sobre los hechos y su calificación. Y aunque el examen de las actuaciones permite constatar que no formuló en su escrito de conclusiones provisionales pretensión relativa a la expresa condena al acusado de las costas producidas por su intervención en el proceso, y que elevó a definitivas dichas conclusiones en el acto del juicio, al mismo tiempo hay que tener en cuenta que, observado y escuchado el vídeo, sí se introdujo expresamente dicha petición al finalizar su informe oral, de forma que tal pretensión se formuló antes de que la defensa evacuara su informe, por lo que la incorrección formal de no modificar el escrito de calificación en este extremo, puramente accesorio al ejercicio de la acción penal, no ha de tener la consecuencia drástica de excluir las costas de la acusación, máxime cuando dicha objeción no fue planteada por la defensa ni en el juicio ni en el recurso de apelación.

Por todo ello se desestima el motivo.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Octavio contra la Sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid en fecha 26 de octubre de 2011 en el procedimiento abreviado nº 423/10 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia en el sentido de dejar sin efecto la condena por un delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal y en su lugar CONDENAMOS al acusado, como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave antes definido, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de mal trato de obra antes definida, a la pena de multa de DIEZ DÍAS, con cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal . DESESTIMAMOS el recurso en todo lo demás.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.