Sentencia Penal Nº 77/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 179/2011 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de mayo de 2013.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 179/2011, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado número 253/2009, del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por un delito continuado de apropiación indebida contra Adrian , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Bernardo Rodríguez Cabrera y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don José Luis del Rosario Pérez; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; y, la entidad mercantil BELLOWPESCA. S.L., en el ejercicio de la acusación particular, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Pérez Beltrán y bajo la dirección jurídica del Letrado don Roberto Orive Montesdeoca; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado como parte apelante, y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y la entidad mercantil BELLOWPESCA, S.L.; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 253/2009, en fecha doce de julio de dos mil diez, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que D. Adrian , con DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto y sin antecedentes penales, manteniendo una relación laboral con la entidad Belowpesca, S.L., desde el año 2005 hasta el mes de Abril de 2007, consistente en el cobro de diversos clientes; el acusado en el ejercicio de dicha relación laboral, aprovechándose de la especial facilidad que disponía en la gestión de dinero y con ánimo de obtener una ventaja patrimonial injusta, se apoderó de un total de 33.037, 72 Euros, cantidad de la que sólo procedió a su devolución un total de 14. 971, 54 Euros, cuando fue sorprendido en Abril de 2007, adeudando la cantidad de 20.184,40 Euros, conforme a los cobros efectuados y no ingresados a su patrimonio, desglosados de la siguiente forma: de la pescadería Costa Aldeana el importe de 5254, 50 Euros, que el propio acusado reconoce haberse apropiado, de la pescadería El Charco la cantidad de 408, 63 Euros, de la pescadería La Unión la cantidad de 3337, 05 Euros, junto los importes de 1414, 84 Euros, 2635, 75 Euros, 4326 Euros y 1647, 95 Euros, y del restaurante O?Candil la cantidad de 1158, 68 Euros. El acusado no ha estado privado de libertad por estos hechos'.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Adrian , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal y la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal a la pena de DOS (2) AÑOS PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad Belowpesca S.L. en la cantidad de 20.184, 40 Euros, por las cantidades ingresadas y no reintegradas a dicha mercantil, con el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Adrian , sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la entidad mercantil BELOWPESCA, S.L.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Procedimiento Abreviado número 253/2009, en fecha doce de julio de dos mil diez, se alza la representación procesal de don Adrian recurso de apelación, arguyendo como motivos de impugnación la existencia de un error en la apreciación de las pruebas por parte del Juez 'a quo', infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , y, así mismo, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal y del artículo 22.6 del Código Penal , interesando, en su consecuencia, se dicte nueva resolución, en cuya parte dispositiva, revocando la resolución impugnada, decrete la libre absolución de don Adrian del delito de apropiación indebida del que fue acusado, con el resto de pronunciamientos favorables.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, éstos se opusieron al mismo e interesaron su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Presunción de inocencia. En primer término, se ha de destacar a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ' (Cfr. SS TS 4 de Octubrey30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )'.

La STS de 3-Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ). Como significa el ATS de fecha 11.3.2009 : '.La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba y aquellos casos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, únicamente es revisable en casación que la estructura racional del juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia consista en la observación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación, en cambio, las circunstancias derivadas del principio de inmediación del que goza el Tribunal de instancia (por todas, STS de 11 de Enero de 2.005 ).'.

Por su parte, la STS de fecha 9 de diciembre de 2011 , expone: '.Es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE(fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 )...Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).'.

Más recientemente, la STS de fecha 21 de marzo de 2012 , expone: 'El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. Hay que recordar que cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza en esta sede casacional, esta Sala debe efectuar una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: '....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....'.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

Y la STS de fecha 17 de octubre de 2012 añade que: '.En definitiva, como esta Sala ha dicho reiteradamente, en STS 738/2011, de 14.7 ; 581/2011, de 14.6 ; 347/2009, de 23-2 , entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria se ha dicho en STS. 458/2009 de 13.4 , reiterando la doctrina anterior, que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio ni se trata en casación de formar una convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que solo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de la instancia.

En definitiva -recuerda la STS. 1373/2009 de 28.12 , el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.'.

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero, 25 y 30/05 de 14 de febrero , 55 y 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo , 143 , 145 y 148/05 de 6 de junio , 205/05 de 18 de julio , 240/05 de 10 de octubre , 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre , 280 y 286/05 de 7 de noviembre , 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre , 1 y 8/06 de 16 de enero , 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 340 , 344 , 345 , 346 y 347/06 de 11 de diciembre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril ).

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba. En segundo término, en relación al error en la valoración de la prueba debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad 'real' de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez 'ad quem' en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba' el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de valoración' sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2ª del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 , 13 May. 1987 y 2 Jul. 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia. Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada. La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal 'ad quem', se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

En consecuencia, la valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

CUARTO.- Dicho lo anterior, como línea de principio, cabe afirmar que no ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia, pues existió, en efecto, actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, actividad probatoria que se reseña por el juzgador 'a quo' en el fundamento de derecho primero de su resolución (declaración testifical, declaración del acusado en el plenario, así como la documental), y que conlleva que no se pueda hablar de vacío probatorio ni de ausencia de actividad probatoria, por lo que el debate se reconduce a dirimir, en rigor, sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador, valoración que sólo es dable revisar si la misma se revela errónea o arbitraria, debiendo incidirse en la circunstancia de que en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue principalmente de carácter personal, así como documental.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. Así, la STS de fecha 6 de julio de 2011 , pone de manifiesto: '.la credibilidad de quienes deponen ante el Tribunal sentenciador forma parte de la valoración de esta clase de pruebas personales, que se practican con oralidad, inmediación y contradicción ante los Magistrados que componen la Sala enjuiciadora y que, por ello, están sometidas exclusivamente a la valoración en conciencia del Tribunal de manera privativa y excluyente de suerte que el pronunciamiento valorativo alcanzado únicamente podrá ser modificado cuando el mismo sea irracional por el propio contenido de las manifestaciones del declarante o aparezcan otros elementos probatorios que evidencien la mendacidad del declarante.'.

A la vista de todo lo expuesto, la pretensión absolutoria de la parte apelante no puede prosperar, por cuanto no se aprecia error alguno en el proceso valorativo efectuado por el Juez 'a quo', el cual ha de respetarse por esta alzada no sólo por las razones anteriormente expuestas, sino, además, porque aquél es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral, a la sazón documentado igualmente en soporte de reproducción audiovisual.

En efecto, en el caso que nos ocupa el examen de las actuaciones, la lectura del acta del juicio oral y el visionado de la grabación del acto del plenario permite verificar que la convicción obtenida por el juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad, se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral, respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su interpretación conforme al derecho constitucional a la presunción de inocencia, fundándose la convicción en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, siendo así que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por el Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, explicando suficientemente el juez a quo en la sentencia cuáles son las bases de su convicción.

En este sentido, el Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Primero explicita los medios de prueba que ha tomado en consideración para alcanzar la convicción que le ha llevado al relato de hechos probados, y, en su consecuencia, al pronunciamiento condenatorio respecto del recurrente por un delito continuado de apropiación indebida. Así, el Juez a quo argumenta, en apretada síntesis, que su convicción se ha producido tras la valoración de las pruebas practicadas en el plenario, y, particularmente, valorando las declaraciones testificales don Teofilo y doña Celia , las propias manifestaciones del acusado, así como por la prueba documental obrante a los folios 53, 70 a 78, 163, 80 a 93, 94 a 128, complementada por la declaración testifical en el acto del Juicio Oral de doña Luz y don Agustín , así como la declaración sumarial -folio 170- de don Darío , proceso valorativo que es razonable y se ajusta al resultado de las pruebas practicadas en el plenario y consignado en el acta del juicio oral.

A este respecto, se ha de partir de la premisa de que en momento alguno por ninguna de las partes intervinientes se ha hecho cuestión del hecho de venir desempeñando el acusado labores de comercial para la entidad mercantil Belowpesca, S.L., desde el año 2005 y hasta el mes de abril de 2007, así como de que en tal condición uno de sus cometidos consistía en cobrar las cantidades que le entregaban los clientes de la mercantil en pago de las mercancías suministradas, contra entrega de las correspondientes facturas, y, acto seguido, proceder a entregar las cantidades cobradas a la entidad mercantil en la que se encontraba empleado.

Sentado lo anterior, si bien la parte recurrente alega en primer término como motivo de apelación la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , razones de orden lógico aconsejan abordar en primer lugar las alegaciones relativas al error en la valoración de la prueba, por cuanto el apelante, admitido el hecho de que retuvo en su poder la cantidad de 5.254, 59 euros, correspondiente a una factura de la pescadería Costa Aldeana, sin embargo, cuestiona la conclusión a que llega el Juez a quo en orden a la apropiación del importe de las restantes facturas, de suerte que carácter previo se impone la necesidad de verificar si la convicción del Juez a quo sobre esos extremos se ha fundado en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que tales pruebas constituyan, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y si han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por el Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, lo que permitiría determinar las concretas cantidades que el acusado se habría apoderado y, en consecuencia, abordar acto seguido las alegaciones esgrimidas para justificar su aprehensión.

Como ya se adelantó, el examen de las actuaciones, la lectura del acta del juicio oral y el visionado de la grabación del acto del plenario permite verificar que la convicción obtenida por el juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad, se apoya en pruebas practicadas en el juicio oral, respetando el mandato establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a su interpretación conforme al derecho constitucional a la presunción de inocencia, fundándose la convicción en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, siendo así que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad, y que han sido valoradas de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por el Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos, explicando suficientemente el juez a quo en la sentencia cuáles son las bases de su convicción.

En efecto, la línea argumental de la parte recurrente básicamente se vertebra en torno a la falta de acreditación de que haya percibido todas y cada unas de las cantidades que se le imputan, unido a la circunstancia de que la parte acusadora no ha acreditado cumplidamente que las cantidades percibidas no las haya entregado a la entidad mercantil, siendo así que las entregas a la mercantil no se documentaban especialmente dada la relación de confianza, y que, además, a los folios 194 y siguientes obra una relación de los saldos de los distintos clientes a fecha de 31 de diciembre de 2006, no coincidiendo los importes reclamados con los reflejados en dicha relación.

Pues bien, como línea de principio, conviene tener presente que el propio acusado, don Adrian , ha venido sosteniendo, en síntesis, que percibió el importe de la factura de la pescadería Costa Aldeana por importe de 5.254, 50 euros, obrante al folio 53, de la pescadería El Charco por importe de 2608, 63 euros, obrantes a los folios 170 a 178 y 163, así como de la factura del Restaurante O?Candil por importe de 1.158, 68 euros, obrante a los folios 80 a 93 de las actuaciones. En relación a la factura de la pescadería Costa Aldeana, el acusado admitió haber retenido en su poder el importe recibido, en tanto que en relación a las restantes facturas aseguró que su importe fue debidamente ingresado en las arcas de la mercantil Belowpesca, S.L. Respecto de las facturas de la pescadería La Unión, folios 94 a 128, el acusado ha venido admitiendo que percibió parte de su importe, pues don Agustín efectuaba pagos parciales de cuatrocientos o quinientos euros, hasta que el cliente dejó de abonar las factura, habiendo él entregado debidamente los pagos parciales percibidos a la mercantil.

En consecuencia, en relación a los pagos de las facturas litigiosas efectuadas por los clientes se dispone, en una primera aproximación, de la declaración del propio acusado, que admite el pago y percepción del importe de las facturas, con la única excepción de las facturas emitidas a nombre de la pescadería La Unión, de la que tan sólo percibió algunos pagos parciales hasta que el cliente dejó de pagar, no siendo ocioso recordar que la propia confesión del acusado es un elemento de cargo tomado en consideración por la jurisprudencia (SST.S. 23-IX-1987; 9-XII-1987; 27-XI-2007; 21-XII-2007; 5-VI-2008). La realidad del pago efectuado por los clientes al acusado, por lo demás, se desprende, como señala el Juez a quo, de la prueba documental y de la testifical practicada en el plenario: así, el acusado admite haber percibido el importe de la factura de la pescadería Costa Aldeana, obrando la factura al folio 53, y, las copias que tenía en su poder el cliente a los folios 150 a 160, habiendo ratificado el testigo Sr. Luis en el plenario el documento obrante al folio 51 de las actuaciones, en que declara haber abonado el importe de dicha factura al acusado; por otra parte, a los folios 70 a 78, obran las facturas y albaranes de entrega relativas a la pescadería El Charco, obrando a los folios 163 a 169, las copias de que disponía la cliente, habiendo significado en el plenario doña Luz que el pago de dichas cantidades lo efectuó al acusado, así como que le extrañaba que no le diese tras el abono total de la factura el original de la misma, que le reclamó en diversas ocasiones; en relación al restaurante O?Candil, el acusado admite haber percibido el importe de la factura obrante a los folios 80 a 93, y, no sólo se dispone de la declaración sumarial del Sr. Darío , sino también de la aportación por su parte de las copias de la factura y los albaranes de entrega que tenía en su poder, folios 254 a 259; finalmente, en lo que respecta a la pescadería La Unión, las facturas y albaranes de entrega obrantes a los folios 94 a 128, han de ser ponderadas, por un lado, con la declaración testifical en el plenario de don Agustín , quien aseguró haber abonado en distintas entregas a cuenta el importe de dichas facturas al acusado, firmándole el acusado algunas copias, pero sin entregarle los originales, y, por otro lado, con los recibos de pago obrantes a los folios 222 a 230, que corroboran la versión del testigo en orden al efectivo abono de la totalidad de las facturas litigiosas, no pudiendo perderse de vista que el comportamiento del recurrente no se desenvolvía por los cauces de la normalidad de las relaciones comerciales, sino en el seno de un comportamiento ilícito en que resulta razonable pensar que el recurrente no acudiría a las formas normales y ordinarias de documentar los pagos de los clientes de cuyas sumas se apoderaba.

Sostiene el Juez a quo que, dejando al margen el importe de la factura de la pescadería Costa Aldeana que el propio acusado admite haber aprehendido, el acusado no justifica debidamente el haber procedido a entregar el importe de las facturas cobradas a la entidad mercantil Belowpesca, S.L. Debe recordarse a este respecto que, en efecto, la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007 , pone de manifiesto: '.Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos.

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002 , 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

En el caso que nos ocupa, es cierto, como sostiene la parte recurrente, que de la declaración testifical en el plenario de doña Maribel , auxiliar de la mercantil encargada de recibir los cobros de los comerciales y efectuar las anotaciones correspondientes, se desprende que no se entregaba a los comerciales, incluido pues el recurrente, ningún recibo o documento contra entrega de las cantidades por ellos cobradas, así como que la relación obrante a los folios 194 y siguientes, constituye una relación de clientes con indicación de las facturas emitidas, su vencimiento y el saldo de los mismos a la fecha a que hace referencia la relación, mas, no es menos cierto que, por un lado, de las manifestaciones de la mentada testigo se desprende que las entregas dinerarias se documentaban en una liquidación que era firmada por los comerciales de la empresa, por tanto, también por el recurrente, de suerte que sí existía una documentación acreditadora de las entregas efectuadas por el recurrente, y, por otro lado, que la relación obrante a los folio 194 y siguientes, amén de corroborar que las facturas litigiosas se corresponden con clientes cuya gestión de cobro correspondía al recurrente, por lo que es razonable pensar que él hubiese gestionado el cobro de sus facturas como aseguraron los clientes que han depuesto en el decurso de la causa, no refleja el saldo global de los clientes de la empresa sino tan sólo el relativo a las facturas emitidas entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2006, como se evidencia no sólo de los términos de dicho documento, que ciñe el extracto a dicho período, sino, señaladamente, de las declaraciones de la mentada testigo y del propio acusado, por cuanto la primera, la Sra. Maribel , al tiempo que significó que dicho documento reflejaba el saldo de los clientes de la empresa, aseguró que las facturas obrantes a los folios 52, 70, 79 y 94 a 125, tras las comprobaciones efectuadas no constaba que hubiesen sido ingresadas en la entidad mercantil, siendo así que algunas de ellas son del año 2005, como por ejemplo, las del restaurante O?Candil que el acusado dice haber cobrado y, en contra de lo manifestado por la testigo más objetiva e imparcial, asegura haber entregado a la mercantil, y, el segundo, por cuanto puso de manifiesto que de las facturas de la pescadería La Unión, en su mayor parte del año 2005, sólo fueron abonadas en parte por el Sr. Agustín , quien habría efectuado unos pocos pagos de cuatrocientos o quinientos euros, siendo así que, pese a la existencia de impagos atinentes a facturas del año 2005, la relación aportada por el hoy recurrente tan sólo refleja el importe de la única factura del año 2006. En este punto, no deja de ser ilustrativa la explicación que en su día dio el acusado -folios 192- a la circunstancia de que en la relación obrante a los folios 194 y siguientes no figurasen las facturas de la pescadería La Unión a pesar de que no todas ellas habían sido abonadas, indicando que las mismas no se reflejaban en el listado porque fueron reclamadas por la mercantil al Seguro de Crédito y Caución, alegación que motivó que su representación procesal interesase como diligencia el recabar información al respecto de Crédito y Caución, siendo así que la entidad Crédito y Caución -folio 219-, respondió significando que la entidad BELLOWPESCA, S.L., suscribió con dicha compañía en fecha 1 de mayo de 1998, una póliza de seguro de créditos comerciales para la cobertura de pérdidas por impago de créditos de sus clientes deudores, constando cancelada la misma desde el 30 de abril de 2007, así como que en virtud de dicha póliza no constaba que la mentada mercantil solicitara clasificación para la pescadería La Unión, ni que notificara comunicación alguna por supuestos impagos de ésta, desvirtuando de tal modo la versión sostenida al respecto por el acusado, y evidenciando con ello, además, el limitado alcance de la relación contenida en el listado obrante a los folios 194 y siguientes sobre la que la parte recurrente pivota la mayor parte de su tesis defensiva, siendo razonable pensar que si la entidad BELLOWPESCA, S.L., hubiese tenido conocimiento en su momento de posibles impagos de la pescadería La Unión, como asegura el recurrente, hubiese hecho uso de la póliza suscrita, lo que, por otra parte, tiende a corroborar el testimonio de doña Celia , como significa el Juez a quo, cuando aclaró la forma en que detectaron las irregularidades cometidas por el recurrente con motivo de los pagos efectuados por un cliente, MERCOFRÍO, en que 'tras recibir un pagaré de un cliente, éste manifestó que tenía un justificante de pago, motivo por el cual llegaron a seguir averiguando hasta que el acusado les entregó 14.000 Euros, y le firmó un documento en el que se comprometía a devolver unos 5.000 Euros' -sic-, precisando que a raíz de ello continuaron investigando las facturas de cuyos importes se podría haber apoderado el recurrente, motivo de la variación de las cantidades inicialmente reclamadas, incidente que, por otra parte, el recurrente admitió en parte, si bien adujo que retuvo el dinero hasta completar el total pago de la factura y por cuanto no le había dado tiempo a su liquidación, lo que no resulta objetivamente verosímil si se tiene presente que la testigo Sra. Maribel puso de manifiesto que el recurrente liquidaba casi todos los días y que no era normal que mantuviese en su poder una cantidad tan significativa -catorce mil euros-, que además le fueron abonadas en distintos pagos que perfectamente podía haber ido ingresando en la mercantil para la que trabajaba, a lo que cabe añadir que según se desprende de la declaración testifical de la Sra. Celia , el recurrente no reintegró dicha suma a la mercantil sino hasta que el cliente les indicó que había sido incluido en el R.A.I. y que lo hizo en diversos pagos. Como razona el Juez a quo, este hecho es muestra del irregular proceder del recurrente en el cobro de las facturas, irregularidad que se evidencia igualmente con el importe de la factura de la pescadería Costa Aldeana admitida por el propio acusado, que llegó a firmar un reconocimiento de deuda a cuyo abono no procedió en la fecha convenida, por motivos respecto de los cuales, como agudamente señala el Juez a quo, el recurrente no ha sido persistente pues de admitir en su declaración policial -sobre la que se le preguntó en el plenario- que se quedó con los cinco mil euros para montar un negocio particular -local de artes marciales-, pasó posteriormente a indicar que lo retuvo por las cantidades que la empresa le adeudaba en concepto de comisiones impagadas.

Se cuenta, pues, asimismo, con la inconsistencia e inverosimilitud de la versión del apelante, demostrándose inveraz y falsa por contradictoria con el desarrollo de los acontecimientos y además por repeler lo creíble según las enseñanzas de la común experiencia ( SSTS 22 de abril y 22 de junio de 1988 , 19 de enero y 10 de marzo de 1989 ), pues su versión exculpatoria ha sido desvirtuada por la documental y la declaración testifical de testigos objetivos e imparciales. Así, hay que recordar que es conocida la guía valorativa y de razonamiento ofrecida por la doctrina jurisprudencial cuando en referencia a la coartada fallida (entre otras, SSTS de 22 de junio de 1988 , 19 de enero , 10 y 29 de marzo y 9 y 27 de junio de 1989 , 8 de julio de 1991 , 19 de febrero de 1993 , 11 de marzo de 1994 , etc.) señala que nunca será 'irrelevante o intrascendente' (vid. STS 14 de octubre y 20 de diciembre de 1986 y 7 de febrero de 1987 ), entendiendo que si bien el acusado en modo alguno ha de soportar la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede no obstante padecer las negativas consecuencias de que se demuestre la inveracidad o falsedad de sus alegatos exculpatorios, ya que, tal evento, 'acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad' ( STS 22 de julio de 1987 ). En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27ª, de fecha 3 de abril de 2008 , nos recuerda: '.Pues bien, esta declaración del acusado constituye un elemento o indicio más que refuerza la convicción, tal como se indica en la sentencia impugnada, siendo de aplicación la jurisprudencia ( SSTS 9.6.99 , 17.11.2000 ) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato.La STS 5.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.Así se pronuncia la STS 15.3.2002 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'.

Todo ello, en definitiva, ha permitido al Juez de Instancia, en las inmejorables condiciones que le otorga la inmediación para valorar las declaraciones que directamente ha presenciado y escuchado, alcanzar una razonada y razonable convicción sobre los hechos que se declaran probados y para atribuir al recurrente la autoría de los hechos enjuiciados. Existió, pues, prueba de cargo, debidamente valorada por el Juez de Instancia y suficiente para justificar la condena del recurrente en concepto de autor de los hechos imputados.

En consecuencia, el examen de la resolución dictada permite comprobar que el Juzgador de instancia llevó a cabo un análisis motivado del resultado que se desprende el conjunto de la prueba practicada, con sometimiento pleno a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, de acuerdo con las reglas del razonamiento lógico, dependiendo esencialmente de su percepción directa, sin que las conclusiones a las que llega puedan considerarse arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error. Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba testifical y documental a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Magistrado a quo, quien desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a los testigos de cargo, llega a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como plasma en el relato fáctico de la sentencia impugnada, conclusión que entendemos tiene pleno sustento en cuanto la prueba de cargo ha sido valorada de forma razonable y razonada, resultando la valoración efectuada por el Juez de Instancia conforme a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos. Lo que pretende el apelante, pues, es una aplicación a su medida del derecho fundamental a la presunción de inocencia, legítimo en el ejercicio del derecho de defensa, pero inadmisible en este caso ante la prueba de cargo practicada y convenientemente valorada por el Juez a quo.

Por todo ello, y en la medida en que el apelante se limita a cuestionar la valoración probatoria efectuada por el Juez de lo penal, pero sin aportar o poner de relieve concretos datos o elementos de carácter objetivo que sustenten el error invocado, no cabe más que concluir que dicha valoración es correcta y enerva plenamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , debiendo recordarse tan sólo que es criterio de esta alzada que la aplicación del principio in dubio pro reo en segunda instancia es limitada, de forma tal que únicamente debe apreciarse cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona, tal y como ha venido entendiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda del tribunal Supremo (expresada, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2004 ) a propósito del recurso de casación, o bien, cuando, aún cuando el Juez de instancia no haya expresado ninguna duda al respecto, la propia valoración probatoria realizada en primera o segunda instancia dé cobertura a la existencia de una duda razonable que pueda ser resuelta a favor del acusado, lo cual, conforme a lo anteriormente expuesto, no acontece en el caso de autos.

Este motivo de apelación ha de ser rechazado.

QUINTO.- En cuanto a la alegación de infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal , el motivo también ha de decaer toda vez que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, por lo que han sido correctamente calificados.

En efecto, el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89 , 30.3.91 , 2.1193, 5.11.94 , 19.1.98 , entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000 , de 6 de junio), se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble. b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor - distracción-. d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, el delito de apropiación indebida tipificado en el articulo 252 del CP , comprende dos etapas bien diferenciadas , una primera , en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado, bien entendido que hay que distinguir con precisión qué se debe entender por animus rem sibi habendi en el delito de apropiación indebida. El análisis de este concepto permite descubrir que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar en forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria o de distraer los bienes ( STS. 143/2005 de 10.2 ). En consecuencia, a partir de esta doble premisa no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del 'animo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

En efecto, la jurisprudencia establece que dicha infracción 'se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 (RJ 196564 ), 30-5-1981 (RJ 1981300 ) y 14-5-1985 (RJ 1985482)]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 (RJ 1975027 ), 14-1-1976 (RJ 19767 ), 4-7-1980 (RJ 1980125 ), 20-1-1984 (RJ 198467 ), 20-12-1985 (RJ 1985357 ), 25-2-1986 (RJ 198602 ), 24-3-1987(RJ 1987208 ), 31-5-1989 (RJ 1989002 ) y 10-2-1992 (RJ 1992087)' ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», 'porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.'.-.- ( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).'. Requisitos éstos que vuelve a poner de manifiesto de forma sintética la STS de 24-2-2006 cuando afirma que '...Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida. a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» ( art. 252 CP ). b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad). c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno. d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno. 2. Dejando aparte la modalidad delictual apropiativa consistente en la negación de haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo...'.

La STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de 'casos' límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que '...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 2004070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 2000462 ), que el art. 535 del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 1998204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir, cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección...'.

Por último, la STS, Sala 2ª, de fecha 17 de junio de 2009 , pone de manifiesto: '.El delito de apropiación indebida ( STS. 754/2007 de 2.10 ) comprende no solo los propios actos de apropiación indebida, sino también los actos de disposición, que se han considerado como una variante de la administración desleal, tanto en el CP. 1973 como en el vigente de 1995, no obstante la significación específica que se encuentre incluida en el art. 295 CP .

En este sentido las sentencias de esta Sala de 2.11.2004 y 26.2.98 , declaran que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP . derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que sería de aplicación por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973 .

En efecto el art. 295 del CP . ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-.

Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000 , 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi hahendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995, ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2. y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'. STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

Asimismo la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4 , 754/2007 de 2.10 , 121/2008 de 26.2 , 374/2008 de 24.6 , ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 , actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . ( SS. 7.12.2000 , 11.7.2005 , 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.'.

Cuando en el delito de apropiación indebida lo recibido se trata de una comisión, el destino de lo cobrado a los clientes es la entrega al principal, sin que la falta de entrega pueda justificarse, de ordinario, por la sujeción a una supuesta liquidación previa, alegación que suele ser común en este tipo de procesos y que sólo puede ser objeto de consideración cuando existe prueba suficiente, o al menos indicios sólidos de ella, de la existencia de complejas obligaciones cruzadas que pueden llevar a justificar la falta de entrega o, como mínimo, a poner en duda la existencia de una apropiación indebida.

Como hemos dicho, la principal obligación del agente o comisionista que recibe un pago de un cliente es precisamente su entrega al principal, por más que, según las modalidades del contrato, pueda retener la comisión o incluso los gastos hechos por cuenta del comitente, tal como señalan los artículos 276 a 278 del Código de comercio ; en especial el párrafo 2º del artículo 276 otorga al comisionista una preferencia real sobre los bienes en comisión en su poder respecto de los derechos de comisión, anticipos y gastos. De este modo, de ordinario bastará con una simple cuenta aritmética unilateral para determinar esos importes, de manera que no podrá de ordinario legitimar la falta de entrega del principal la supuesta inexistencia de una previa liquidación que, en principio, es el propio comisionista quien puede y debe practicarla al tener todos los datos a su alcance para hacerlo, lo que le habrá de llevar a poner en todo caso a disposición del principal el importe recibido menos la comisión y los gastos, que lógicamente no deben alcanzar por principio al total de lo percibido.

Así lo ha venido entendiendo una constante Jurisprudencia que se compendia en la STS 2163/2002, de 27 de diciembre ; se dice allí que 'en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes'; en dicha sentencia se citan como antecedentes las de 30-5-1990 , 21-7- 2000 y 20-10-2002 , pero incide especialmente en que en todas ellas se trata de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo y de gran confusionismo, y recuerda que esta interpretación está 'siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención'.

En efecto, el TS se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que sobre el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular. Y en este sentido la sentencia de 31 de Diciembre de 2008 , con cita de la 228/2006 de 3 de Marzo, argumenta '.la jurisprudencia... ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones. A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras de 30.5.90 , 21.7.2000 y 20.10.2002 , si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues el ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos... solo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación' (doctrina reiterada, entre otras, en la STS de fecha 16 de julio de 2009 ).

Y la STS de 10 de Julio de 2000 , argumenta, en relación a un supuesto que presenta gran similitud, que: 'La normativa reguladora del corredor de seguros se contiene en la Ley 9/1992 de 30 de abril de Mediación en Seguros Privados que señala como normas supletorias de aplicación las del Código de Comercio que regulan el contrato de comisión y en el que no se establece ningún derecho de retención para el comisionista. No obstante lo anterior, la Ley 9/1992 dispone, en su art. 4.3 que el mediador de seguros es depositario de las cantidades recibidas por cuenta de la entidad aseguradora y en tal sentido, y aunque las normas reguladoras de la relación sean las de la comisión mercantil, pueden serle de aplicación también las reguladoras del depósito. El Código Civil al regular el mandato y el depósito señala, de una parte, que todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y de abonar al mandante cuando haya recibido en virtud del mandato, aún cuando lo recibido no se debiera al mandante( art. 1720 CC ). Por su parte, el depositario puede retener en prenda la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se le debe por razón del depósito ( art. 1780 CC ). Este último precepto establece un derecho de retención limitado a lo debido por razón del depósito, esto es, reembolso de los gastos, indemnización de perjuicios y pago de los gastos de traslado conforme a los arts. 1774 y 1779 CC que regulan los derechos del depositario y las obligaciones del depositante a los que se extiende el derecho de retención. El contenido del derecho de retención se contrae al pago de los gastos del depósito sin que pueda extenderse.... a otros supuestos que ni son aplicables a la relación comercial entre el corredor de seguros y la compañía de seguro ni aunque se entendiera que lo fueran pueden ser extendido al total del depósito'. El artículo 6.2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , de mediación de seguros y reaseguros privados, también dispone que el mediador de seguros se considerará, en todo caso, depositario de las cantidades recibidas de sus clientes en concepto de pago de las primas de seguro, así como de las cantidades entregadas por las entidades aseguradoras en concepto de indemnizaciones o reembolso de las primas destinadas a sus clientes.

Por su parte, la STS de fecha 12 de abril de 2006 , razona que: '...Y, en relación a la alegada intención del recurrente de no entregar el dinero a la aseguradora como medida de presión en las negociaciones por la resolución del contrato de agencia, basta con citar la STS de 10 de julio de 2.000 que, en igual supuesto declaraba: '.... El relato fáctico, del que se parte en la impugnación, refiere que el acusado era corredor de seguros manteniendo relaciones comerciales con una entidad de seguros a la que 'retuvo parte de las primas cobradas, por importe de unos cuatro millones de pesetas como medida de fuerza para mantener sus pretensiones'. En la fundamentación de la sentencia se justifica la absolución declarando que si bien hubo retención de cantidades que debió entregar a la compañía de seguros, no hubo ánimo de apropiarse del dinero sino de ejercer 'una medida de fuerza ante la unilateral modificación de las condiciones estipuladas'.

'El motivo debe ser estimado. El hecho probado de la sentencia impugnada respetado en la impugnación, afirma la apropiación de unas cantidades recibidas con la obligación de entregarlas a la compañía de seguros. La sentencia, sin embargo, absuelve al acusado porque no existió el dolo de la apropiación sino su utilización como medida de fuerza ante el cambio unilateral por la compañía de seguros de las condiciones que regulaban la relación entre la misma y el acusado, mediador de seguros. El Ministerio Fiscal, en su informe en la impugnación argumenta sobre el derecho de retención que ampara la conducta del acusado en virtud del art. 1.780 del Código Penal .

'El acuerdo sobre el aspecto objetivo del delito de apropiación permite dar por reproducida la abundantísima jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos del delito de apropiación indebida (Cfr. STS de 17 de diciembre de 1.998 ). La sentencia impugnada, no obstante, declara que no concurre el elemento subjetivo de la apropiación porque la intención del acusado era retener el dinero debido como medida de fuerza, lo que no tiene nada que ver con el dolo sino con la motivación del autor al realizar su conducta. El dolo penal consiste, según la definición más clásica, en la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, por lo tanto, ajeno a las motivaciones internas del autor'....'.

Trasladando esa doctrina general al supuesto hoy sometido a enjuiciamiento, sólo podemos concluir que los argumentos de la defensa técnica del acusado, con ser comprensibles desde su legítimo ánimo exculpatorio, no llegan a dibujar ese panorama de complejidad que, excepcionalmente para nuestra Jurisprudencia, excluiría la tipicidad de los hechos que se han declarado probados, antes bien son un vano intento de hacer pasar por deuda vencida y exigible a su favor lo que no es tal sino mera alegación de parte huérfana de respaldo probatorio y que no se compadece con la palmaria resultante de las pruebas practicadas. En efecto, la existencia de una deuda vencida y exigible a su favor en cuantía -cuanto menos- cercana a la apropiada ha quedado huérfana de todo respaldo probatorio, no pudiendo obviarse que la prueba de las obligaciones incumbe a quien reclama su cumplimiento, no habiendo siquiera concretado qué comisiones son las supuestamente adeudadas por la mercantil, no apoyando sus alegatos el documento obrante al folio 209 de las actuaciones, pues amén de que consta acreditado que el acusado percibía mensualmente una nómina como trabajador por cuenta de la mercantil, y, que de las propias manifestaciones del recurrente se desprende que no percibía una comisión sobre la cuantía de las concretas facturas cobradas, sino que, a lo sumo, mensual o anualmente (según llegó a decir el recurrente en sede sumarial) percibía más que una comisión un complemento en su remuneración en función de su productividad, lo cierto es que la testigo Sra. Celia aclaró que el recurrente tan sólo percibió puntualmente una remuneración mayor amén de la nómina al haberse hecho cargo en un momento dado de la cartera de clientes gestionada por otro comercial, y, así mismo, que precisamente dicho documento lo que constata es que el recurrente dejaba de percibir comisión alguna desde diciembre de 2006, siendo revelador, por un lado, que el recurrente amén de haber reintegrado a la mercantil los catorce mil euros cobrados de MERCOFRÍO, reconociese expresamente a la mercantil el haberse apoderado del importe de la factura de la pescadería Costa Aldeana comprometiéndose a su devolución, por otro lado, que su versión sobre este particular haya sido cambiante, habiendo admitido inicialmente que se quedó el dinero para destinarlo a un negocio particular, no habiendo dado en el plenario una explicación convincente a su repentino cambio de versión, y, finalmente, que en relación a las facturas que son objeto de esta causa penal, el recurrente nunca se dirigió a la empresa alegando ya entonces que los retenía por supuestas diferencias a su favor de antiguas comisiones, lo que pone de relieve lo endeble del argumento ahora utilizado, que queda reducido a mero intento de justificar o compensar de algún modo las cantidades que indebidamente había incorporado a su patrimonio a espaldas de la empresa legítima propietaria de ellas, no siendo factible que pretenda justificar la no devolución de las cantidades para prevenir el cobro de futuras comisiones que se pudieran devengar, lo que en cualquier caso no puede tildarse de cantidades liquidas, vencidas y exigibles que pudieran ser objeto de compensación con las cantidades apropiadas conforme con lo establecido en los artículos 1.195 y 1.196 del Código civil , alejándose del todo del supuesto contemplado por el Tribunal Supremo y reforzando la naturaleza penal del ilícito.

En suma, tal y como se desprende de los hechos probados a los que conducen rectamente las pruebas analizadas, el recurrente realizó diversos cobros en nombre de la entidad denunciante, para lo que ciertamente estaba autorizado, pero lejos de cumplir con su primaria obligación de trasladar las cantidades a la legítima acreedora, decidió hacerlas propias, decidió hacerlas propias, sin que haya acreditado ni remotamente tener autorización ni legitimación para retener esos importes, no pudiendo otorgarse tal significado a unas supuestas diferencias por comisiones que nunca consta hubiera reclamado y de cuya realidad sólo se cuenta con su propia afirmación, presuntas diferencias a su favor que desde luego no podrían tildarse de cantidades líquidas, vencidas y exigibles que pudieran ser objeto de compensación con las cantidades apropiadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil . Antes bien, la pretendida diferencia a su favor sólo existe en la afirmación subjetiva del acusado, sin que ningún otro medio probatorio venga no ya a confirmarla sino ni siquiera a dar la mínima pista de su real existencia, cuando por el contrario sí que se han documentado todos los demás extremos y elementos que tornan en típica su conducta, arrancando desde el previo reconocimiento por el acusado, en el documento ya mencionado de fecha 16 de abril de 2007 -folio 13-, de tener en su poder y haber retenido ya cantidades de la empresa no ingresadas en su momento, en conducta inicial que de algún modo convalidó, aceptó o toleró posteriormente la empresa pero sólo referido, lógicamente, a los cobros que en ese reconocimiento escrito constaban, sin que pueda extenderse tal tolerancia a otros que ni siquiera el acusado comunicó haber realizado.

Por ello, ninguna complejidad hay en las relaciones económicas entre el recurrente y la entidad para la que prestó sus servicios, pues tal y como queda ampliamente explicado, dicho acusado percibió cantidades con obligación de reintegrarlas a la empresa, no lo hizo y no ha acreditado que se le adeudara cantidad alguna por dicha empresa.

El motivo analizado ha de ser rechazado.

SEXTO.- Por último, mejo acogida ha de tener el motivo de apelación consistente en la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 22.6 del Código Penal (erróneamente se cita en el recurso el artículo 21. 5 del Código Penal ).

En efecto, como nos recuerda la STS de fecha 23 de septiembre de 2009 : '...constituye nota diferenciadora dentro de los delitos patrimoniales de apoderamiento fraudulento, que a su vez caracteriza a la apropiación indebida, el abuso de confianza en contraste con la estafa, cuyo elemento configurativo sui géneris lo integra el 'engaño' (véanse S.S.T.S. 224/98 de 26 de febrero, 867/2002 de 29 de julio y 925/2006 de 6 de junio ).

Esta Sala con machacona insistencia ha considerado inherente al delito de apropiación indebida el 'abuso de confianza' a los efectos de evitar la transgresión del principio de'non bis in idem'según la particular aplicación que el art. 67 del C.P . ( Sentencias T.S. nº 552 de 3-abril-2003 ; nº 537 de 10-abril-2003 ; nº 1439 de 5-noviembre-2003 ; nº 383 de 24-marzo-2004 ; nº 951 de 20-julio- 2004 ; nº 545 de 6-mayo-2005 ; nº 681 de 1-junio-2005 ; nº 1168 de 18-octubre-2005 ; nº 678 de 7-junio-2006 ; nº 672 de 19-junio- 2006 ; nº 819 de 14-julio-2006 ; nº 925 de 6-octubre-2006 ; nº 254 de 3-abril-2007 ; nº 416 de 23-mayo-2007 ; nº 634 de 2- julio-2007 ; nº 669 de 17-julio-2007 ; nº 1028 de 11-diciembre-2007 y nº 554 de 24-septiembre-2008 ). El principio de inherencia en el delito de apropiación indebida ha hallado algunas excepciones en la aplicación de la cualificación del art. 250.1.7º C.P .:'cuando el delito se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o apreveche éste su credibilidad empresarial o profesional',que posee ingredientes relacionados con la confianza y lealtad entre personas por razón de las relaciones particulares entre ellos, empresariales o profesionales. Este carácter excepcional lo ha declarado esta Sala para los delitos de estafa y más difícilmente para los de apropiación indebida, siendo preciso que la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad, que sería la propia de determinadasrelaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (véanse S.S.T.S. nº 2549/2001 de 4-1-2002; nº 626/2002 de 11 de abril; nº 890/2003 de 19 de junio, nº 1553/2004 de 30 de diciembre; nº 897/2006 de 1 de septiembre y nº 934/2006 de 29 de septiembre, etc).

(...) Trasladando tal doctrina a nuestro caso advertimos que la agravante aplicada es la genérica ( art. 22-6º C.P .) y que la propia Audiencia al señalar los requisitos del delito de apropiación indebida incopora el elemento en cuestión. Así en la pag. 92 de la sentencia, fundamento undécimo, párrafo 1º, nos dice en el apartado c):'que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical....'. En la página siguiente de la sentencia (93), en el párrafo 4º del mismo fundamento se describe la acción del sujeto, el cual 'teniendo encargada por la entidad para la que trabajaba la gestión del patrimonio de los clientes que en ella lo depositaban, con plena conciencia y voluntad y rompiendo la confianza en él depositada, vino utilizando el mismo dándole un destino distinto al estipulado mediante sucesivos actos ilícitos de disposición dominical'. La confianza del acusado con el Banco y con los clientes sólo provenía, según resplandece en el fundamento undécimo, del cargo de director que ostentaba sin ninguna circunstancia más añadida. Por todo ello el motivo debe merecer estimación...'.

En igual sentido, la STS de fecha 23 de noviembre de 2009 : '...Es cierto que concurren todos los requisitos exigidos por la doctrina de esta sala para la concurrencia de esta agravante. Nadie puede poner en duda que Francisca era persona de la máxima confianza de los directivos de la empresa Federico Doménech S.A. Por esto precisamente era la encargada de la caja de esa entidad y tuvo la posibilidad de defraudar 42.000 € de la forma en que lo hizo. B) Pero precisamente esto nos conduce a no aplicar al caso esta circunstancia 6ª del art. 22 CP , en aplicación de lo dispuesto en el art. 67 que impide apreciar las agravantes o atenuantes cuando la ley las haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, o cuando sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse. Esto último es lo que ocurre aquí. Esa particular confianza que los directores de tal persona jurídica tenían en Francisca fue lo que determinó que trabajara esta como la encargada de la caja y por consiguiente tuviera a su alcance disponer de ese dinero del que indebidamente se apropió y manejar la documentación que hubo de falsificar para no ser descubierta y poder continuar en su actividad delictiva. Las razones que hicieron que la empresa tuviera esa confianza en la acusada Francisca son las mismas que posibilitaron tanto el hecho de la apropiación de esos 42.000 € como el de alterar los documentos que ella utilizaba por razón del cargo que tenía en la empresa. En conclusión, el abuso de confianza no ha de apreciarse por aplicación del mencionado art. 67 CP . De otro modo quedaría vulnerado el principio de prohibición de la doble valoración de una misma circunstancia ('nos bis in idem')...'.

Así las cosas, atendido al hecho justiciable, es evidente que del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida, no cabe decantar la concurrencia de dicha circunstancia de agravación como tampoco resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia.

En este caso, las relaciones personales se funden con las relaciones laborales por lo que el ilícito que se denuncia cae absolutamente al margen del ámbito de la mayor antijuricidad que previene el artículo 22.6º CP , cuya aplicación fundamenta el juez de lo penal estrictamente en la relación laboral que como comercial mantenía con la empresa en la que prestaba sus servicios. A la vista de lo anterior, no podemos en modo alguno afirmar que la acción delictiva se realizara desde una situación de mayor confianza o credibilidad, propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación laboral, sino que la única confianza existente inter partes era la generada por dicha relación laboral que mediaba entre los miembros de una empresa por lo que no resulta aplicable la circunstancia agravante específica de abuso de confianza del art. 22.6 del C P .

El motivo ha de ser estimado.

SÉPTIMO.- Las razones anteriormente expuestas, conforme a las cuales se ha de apreciar la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, conducen a una nueva individualización de la pena impuesta al recurrente por el delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.2 del Código Penal .

Así, en relación a la individualización de la pena, la STS de fecha 5.5.2010 , expone: '.en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'.

Sentado lo anterior, en virtud de lo dispuesto en los artículo 252 , 249 , 74 y 66.1.1ª del Código Penal , habida cuenta de que concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño causado, y, teniendo presente que la pena que ha de imponerse en su mitad superior por mor de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal (en su interpretación dada, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 25 de abril de 2008 , que de conformidad con el acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007, viene a sostener que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP .), atendidas las circunstancias personales del acusado, quien carece de antecedentes penales, mas ponderando ello con la gravedad de los hechos cometidos atendida la importante cantidad dineraria defraudada, se estima procedente rebajar la pena impuesta al recurrente en la instancia e imponerle, en su lugar, la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a los artículos 44 y 56 del Código Penal .

OCTAVO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la estimación en parte del recurso interpuesto, la parcial revocación de la Sentencia recurrida con los efectos arriba reseñados, lo que conduce a declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Adrian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Procedimiento Abreviado número 253/2009, en fecha doce de julio de dos mil diez, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución sólo en el particular de la pena de prisión a imponer, la cual, no apreciándose la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza, se fija en UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.