Sentencia Penal Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 97/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 97/2013.-

Procedimiento abreviado nº 43/2011 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Motril (Granada).

Juzgado de lo Penal nº Dos de Motril (Granada), Rollo nº 180/2012.-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 77/2014-

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada a siete de febrero de dos mil catorce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 43/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Motril (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Motril (Granada), Rollo nº 180/2012, por un delito de abandono de familia (impago de pensiones), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Isidro , representada por la Procuradora Sra. Marta Pueyo Planelles y defendida por el Letrado Sr. Carlos González Martín; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Rafaela , representada por el Procurador Sr. Gabriel García Ruano y defendida por el Letrado Sr. Miguel González López, quienes han presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que en virtud de sentencia dictada en fecha 2 de abril de 2009 en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1018/2010, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril , se estableció a cargo del acusado Isidro mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, la obligación de abonar 500 € mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de sus dos hijos menores, con las revalorizaciones correspondientes, de conformidad con el IPC.

Ha quedado acreditado que durante los meses de enero, mayo , agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2011 de 2010 -sic- y enero de 2011 el inculpado pese a contar con ingresos no ha efectuado abono de cantidad alguna, en perjuicio todo ello de sus hijos menores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Debo condenar y condeno a Isidro como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos y deberes familiares del artículo 227 del Código Penal , a la pena de MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de ocho euros apercibiendo expresamente al condenado de que en caso de impago quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnice a Rafaela en concepto de responsabilidad civil a en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, y que devengará los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,; imponiéndole asimismo el pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia, por impago de pensión por alimentos judicialmente establecida. La resolución impugnada señala que consta en autos que el acusado efectuó un ingreso en octubre de 2010, por importe de 200 euros, y dos en 2011, uno en junio y otro en julio, por importe de 250 euros cada uno, y así lo reconoce igualmente la propia denunciante. Respecto al resto del período sometido a debate, el acusado admite ya desde su primera declaración sumarial que no ha hecho frente a los pagos impuestos por la resolución judicial, salvo pequeñas cantidades entregadas en metálico, de las que no dispone de justificante ( Rafaela niega haberlas percibido), por lo cual quedan huérfanas de todo soporte probatorio. La testigo afirma en todo momento que los únicos pagos que ha efectuado el acusado lo han sido por retención judicial y, dentro del período de acusación, en las fechas a las que se ha hecho referencia antes, así como los pagos efectuados en octubre de 2010 y junio y julio de 2011. Afirma Rafaela que desde agosto de 2010 el acusado ha estado trabajando en todo momento, sin estar dado de alta e incluso cobrando la prestación por desempleo, extremo este último que resulta adverado por el propio interrogatorio del encausado y la documental unida a autos (folio 62). Por otro lado y en relación con el impago, la sentencia estima no atendibles las alegaciones del acusado sobre un convenio suscrito entre ambos, de fecha 9 de febrero de 2012, y que tendría por objeto compensar el pago de las pensiones debidas con la renuncia a la parte que al acusado le corresponda una vez disuelta la sociedad de gananciales. Este documento, prosigue la sentencia, no ha sido aportado a la causa, aunque Rafaela reconoce la existencia de un pacto para no ejercitar acciones penales contra el acusado o incluso 'quitarle las denuncias ' que tenía interpuestas a la fecha del convenio, pero sin renunciar en ningún momento a lo debido en concepto de alimentos.

Con respecto a la alegación de falta de capacidad económica para hacer frente al abono de la prestación, en primer lugar, se ha acreditado que el acusado estuvo trabajando, al menos, durante los meses de agosto hasta septiembre de 2010, porque el mismo lo reconoce en el interrogatorio llevado a cabo en el acto del plenario. A mayores, según consta documentado en autos (folio 63) estuvo percibiendo durante el período comprendido entre junio de 2009 y junio de 2011 una prestación por desempleo por importe de 769 euros netos; y entre agosto y septiembre de 2010 estuvo percibiendo ingresos por trabajo, al margen de la prestación por desempleo que cobró también en esos meses, sin que durante los mismos llegase a efectuar ingreso alguno, por pequeño que fuese, para atender al pago de las pensiones que aprobó la sentencia de divorcio.

Por otro lado, la sentencia parte de la presunción de capacidad económica del obligado que se deriva de la sentencia de divorcio y en la cuantía determinada en la misma y aceptada por el acusado, pues dicha cantidad se estableció de común acuerdo en el convenio regulador que la sentencia aprueba.

Se ha practicado una retención mensual sobre los ingresos del acusado en el período comprendido entre octubre de 2009 a febrero de 2011 (folio 42) en virtud de resolución recaída en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Motril (número 983/2009 ).

Ahora bien la sentencia asigna a dicha retención un doble significado: en primer lugar no puede hablarse de insolvencia del acusado durante dicho período, y en segundo lugar en el mismo existen dos meses, abril y julio de 2010 durante los cuales las retenciones no importaron el total de la cuantía de las pensiones, 500 euros, sino que fueron respectivamente por importe de 179'50 y 128'22 €, lo que resulta trascendente a efectos de responsabilidad civil.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia una errónea valoración de las pruebas del juicio oral. Entiende que la condena se ha basado no en una firme convicción sobre la existencia misma del impago de la prestación, y respecto de qué periodos, sino que la sentencia expresa las dudas, conjeturas o indicios de tal. Las dudas alcanzan a aspectos determinantes del delito, pues conciernen a las cantidades que han sido retenidas en los años 2.010, 2.011 y 2.012, hasta el punto de no poder determinarse qué cantidad adeuda el acusado. No coincide lo reclamado por la acusación particular con lo que la propia denunciante reconoce (dice que le son debidos 4.081Ž64 euros), y ello hasta el extremo de que se ha diferido a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad adeudada. Además, en diversos periodos le han sido retenidos 700 euros, correspondientes a mensualidades vencidas de 500 euros, más 200 euros de atrasos.

Frente a dichas dudas, el recurso sostiene que la documental de autos permite estimar acreditado que durante los años 2.010 a 2.011 se practicó retención judicial de diversas cantidades, puestas a disposición y cobradas por la denunciante. Además de las retenciones, el acusado ingresó 250 euros en junio de 2.011 y 250 euros en julio de 2.011. Una vez practicada la retención, al acusado quedaban tan solo 69 euros para sus propias atenciones. A la fecha de la sentencia tenía trabajo estable, pero al perderlo pasó a percibir la prestación por desempleo, alternando con breves periodos de ocupación, lo que ha derivado un radical cambio de su capacidad económica, por lo que ha tenido que solicitar, en dos ocasiones, la modificación de las medidas de divorcio en cuanto al importe de la pensión. Además, el acusado confió en la existencia de un acuerdo interpartes para compensar las pensiones que se debiesen con el importe de su mitad ganancial, una vez liquidados los bienes de la comunidad de gananciales (básicamente, la vivienda común). En definitiva, el recurso estima que de este conjunto de circunstancias se desprende la ausencia del dolo o voluntad de incumplir la prestación, por lo que procede la revocación de la sentencia y la libre absolución del acusado.

TERCERO.- Como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas SAP Granada, Sec. 2ª, de 7 de junio de 2.013 ), el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por no concurrir en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( STS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos reiterado que es a la acusación a quien corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar, a propósito de la infracción penal que nos ocupa, que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago'.

CUARTO.- En el trámite de las conclusiones definitivas del juicio oral (folio 214) el Ministerio Fiscal, con adhesión de la acusación particular, pretende ampliar el objeto del proceso. En concreto, rectifica el párrafo segundo de su conclusión provisional primera y extiende el periodo de impago desde agosto de 2.010 a agosto de 2.012 inclusive, fecha ya próxima a la de celebración del juicio oral (en octubre de 2.012). De esta forma, introduce, a efectos penales, ex novo en la vista oral, una nueva imputación sobre impagos correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2.011 hasta agosto de 2.012 (diecinueve meses), a añadir al que ya era objeto de su calificación provisional.

La sentencia de instancia desautoriza tal pretensión y acota el periodo de los impagos objeto del juicio a aquellos que se describen en el escrito de conclusiones provisionales de las acusaciones, con rechazo expreso de la posterior ampliación de dicho periodo por parte de las acusaciones hasta el momento del juicio oral. Razona en tal sentido la sentencia de instancia que la fecha final de cómputo de esta obligación lo será el día en que se produce el escrito de acusación por parte de la Fiscalía, o el último de ellos en caso de que hubiere más de una parte acusadora, puesto que en ese momento se fijaron los hechos a enjuiciar y se centro el litigio en términos perfectamente determinados para el acusado, habilitándose su derecho a defenderse de una acusación concreta, sin que proceda incluir los impagos que desde ese día hasta sentencia se produjeron ya que en el escrito de acusación no es dado incriminar a una persona sobre hechos futuribles( nótese que la propia acusación particular, a la hora de formular su pretensión resarcitoria de responsabilidad civil en su escrito de acusación la circunscribe a las cantidades impagadas hasta el presente escrito de acusación, cuya fecha de presentación ante el juzgado es 12 de diciembre de 2011).Incluso precisa la sentencia que la denunciante, preguntada reiteradamente sobre la cantidad adeudada por el acusado en este concepto dice que asciende a 4.081'64 euros, cantidad que carece de explicación si tomamos en cuenta el período de acusación que solicita el acusador público.

El examen de los autos revela que, dictada sentencia de divorcio con fecha 2 de abril de 2.009 , el presente procedimiento se inicia por denuncia verbal de Rafaela , con fecha 23 de diciembre de 2.010, en la que ésta refiere que desde agosto del presente año (2.010), el denunciado no le abona la pensión de 500 euros (folio 1). El imputado, en su declaración sumarial prestada con fecha 22 de marzo de 2.011 (folio 39), admite que no ha pagado la pensión por carecer de medios y por entender que al tener los pagos retenidos por la Seguridad Social consideraba que sus hijos no estaban desasistidos, y que consta que desde febrero de 2.011 se le ha practicado una retención de 700 euros mensuales para el pago de los hijos. Refiere estar en el paro en el momento de la declaración y haber solicitado una modificación de las medidas en atención al cambio de sus circunstancias. El Servicio Público de Empleo Estatal ha informado (folio 42) sobre las retenciones practicadas y, conforme al oficio remitido, en efecto entre agosto de 2.010 y enero de 2.011 (inclusive), no se ha practicado retención alguna; el mismo Servicio (folio 63) informa, por otra parte, del reconocimiento de una prestación por desempleo a favor del acusado, por importe bruto de 810Ž72 euros, durante el periodo comprendido entre el 11 de junio de 2.009 y el 10 de junio de 2.011.

A la vista de tales elementos de prueba, se antoja fundamental la información facilitada por dicho Servicio Público de Empleo a que se acaba de hacer alusión. En efecto, al folio 42 consta la información sobre las retenciones practicadas por resolución del Juzgado civil, y a través de la misma se comprueba que, durante los meses de agosto de 2.010 a enero de 2.011, inclusive, así como los meses de enero de 2.010 y mayo de 2.010, no se practicó retención alguna sobre la prestación por desempleo del acusado. Y si se exceptúa el ingreso de 200 euros en octubre de 2.010, en dichos meses la desatención de la obligación de pago de la prestación por el ahora recurrente fue total, sin que pueda justificar tal omisión la supuesta creencia de que, al tener la pensión embargada, sus hijos estaban debidamente asistidos, pues es claro que en tales meses no le fue retenida cantidad alguna, circunstancia que en modo es admisible le pudiera pasar desapercibida, respecto de los meses en que sí tuvo lugar la retención, por la notoria diferencia de ingresos que entre unos meses (con retención) y otros (sin ella) existió. Tampoco constituye causa de justificación de tal omisión el acuerdo (por lo demás, como dice la sentencia, no aportado) de compensar pensiones impagadas con la cantidad resultante a favor del acusado en la futura liquidación de los bienes de la sociedad ganancial, pues tal acuerdo no exime del pago de las prestaciones que pudo y debió pagar el acusado conforme a los términos del convenio.

Así las cosas, el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago respecto de tales periodos debe tenerse por debidamente acreditado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Marta Pueyo Planelles, en nombre y representación de Isidro , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Motril (Granada), debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-