Sentencia Penal Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 55/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 55/2013

PREVIAS 516/2009

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 VIELHA

S E N T E N C I A NUM. 77/14

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

Merce Juan Agustin

Maria Lucia Jimenez Márquez

En Lleida, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 516/2009, del Juzgado Instrucción 1 Vielha, por delito Estafa, en el que es acusado Jon , español, nacido en Sant Sadurni de Noia , el día NUM000 /73 , hijo de Rodrigo y de Eva María , con domicilio en Vilafranca del Penedès (Barcelona), AVENIDA000 , NUM001 casa, con DNI número NUM002 , sin antecedentes penales, insolvente, representado por la Procuradora Dª. BELEN FONT GONZALO y defendido por el Letrado D. JUAN CÓRDOBA RODES.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y Abilio representado por la Procuradora Dª. MªANGELS PONS PORTA y defendido por el Letrado D. JOAN PI BRIANSÓ. Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Merce Juan Agustin

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito de de un delito de estafa (subtipo agravado) de los art. 248.1 y 250.1.5 º y 6º del CP . De dicho delito responde el acusado en concepto de autor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones del art. 21.6ª del Código Penal . Por lo que procede imponer al acusado las penas de tres años y seis mesese de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 18 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP para caso de impago, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Por vía de responsabilidad civil el acusado será condenado a indemnizar a Abilio en la cantidad de 67.000 euros, más lo intereses legales desde que los mismos le fueron entregados hasta su completa satisfacción, así como los gastos y perjuicios que se le hayan irrogado al Sr. Abilio como consecuencia de la entrega del cheque de 67.000 euros, más los intereses del art. 576 del la LEC .

SEGUNDO .- Por su parte la acusación particular en sus conclusiones elevadas a definitivas entiende que concurren las circunstancias agravantes del art. 22.2 del CP 'Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar o tiempo que debilitan la defensa del ofendido o facilitan la impunidad del delincuante' y del art. 22.6 del CP 'Obrar con abuso de confianza'. Por lo que pide que se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión, accesorias y costas procesales para la Acusación Particular. Responsabilidad Civil 67.000 euros, más la totalidad de los intereses legales devengados desde la fecha de consumación del delito de estafa (16/04/04).

TERCERO .- Finalmente la defensa la defensa solicito su absolución, quedando la causa vista para sentencia.

ÚNICO: El acusado Jon , mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba en el año 2003 el Restaurante 'Casa Mestres' en la localidad de Salardú, acudiendo al mismo Abilio en solicitud de trabajo, puesto que había coincidido años atrás con el acusado en alguno de los establecimientos hoteleros en que aquél había trabajado anteriormente.

El acusado era conocedor de que Abilio en el año 2001 había sido agraciado con un premio de la ONCE por valor de 127.500.000 de las antiguas pesetas, premio que se hacía efectivo mediante un pago anual de 30.000 euros.

El acusado con ánimo de obtener un lucro patrimonial ilícito, y aprovechando que Abilio tenía limitadas sus facultades mentales y era una persona fácilmente influenciable, le convenció para que este le hiciera un préstamo por importe de 67.000 euros, el cual documentaron en un contrato privado en fecha 12 de abril de 2004, en base al cual, el día 16 de abril de 2004, le fue entregado al acusado un cheque por el importe ya referido, con cargo a la cuenta de Abilio , que el acusado hizo efectivo e incorporó a su patrimonio, sin que en su voluntad estuviera devolver cantidad alguna de dicho préstamo, como así ha ocurrido.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1.6ª del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, y así resulta de la valoración de la prueba realizada conforme a lo dispuesto en los artículos 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciando la Sala, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

En primer lugar debe recordarse que la estafa es, entre los delitos contra el patrimonio, tal vez la figura penal más cambiante y multiforme de toda la legislación penal dada la imaginación o fantasía de los defraudadores. Esto ha llevado al legislador a dar una definición genérica que sea capaz de abarcar las múltiples formas y variedades que la misma pueda presentar; si bien siempre dentro de unos patrones básicos que son los que configuran esta infracción.

Así, se requiere ineludiblemente los siguientes elementos, cuales son: 1º) un engaño precedente o concurrente, como maniobra torticera por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero, y que constituye el núcleo esencial y alma de la estafa, debiendo ser bastante, es decir de entidad suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos y, por ende, para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, o, lo que es lo mismo, como para mover la voluntad e inducir a error al perjudicado que, bajo su influencia, realiza un acto de disposición en perjuicio patrimonial del mismo o de un tercero y en beneficio, provecho o utilidad del autor de dicho engaño; 2º) cual se desprende de los dicho, se requiere, asimismo, aparte del engaño, la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presunción, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 3º) acto o disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente o de terceras personas; 4º) ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, que constituye la característica determinante del dolo específico con que se procedió por el agente, entendido como propósito por parte del agente de engañar para la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia y 5º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, pues, el dolo, sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (así SS TS de 11-10-1990 ; 13-5- 1994 ; 24-3-1999 ; 5-11- 1998, entre otras muchas).

SEGUNDO: Partiendo de tales premisas, y por lo que se refiere al caso que es objeto de enjuiciamiento, debe concluirse que en el mismo se hallan presentes todos los elementos requeridos por el tipo penal de referencia, habiendo quedado probado en el acto del juicio que el acusado Jon , aprovechándose de los limitado de las facultades mentales de Abilio y de su carácter claramente influenciable, lo convenció para que le otorgar una préstamo por importe de 67.000 euros, sin que tuviera intención de devolver cantidad alguna, como así ha sido.

A tales conclusiones se llega tras analizar y valorar en conciencia las pruebas practicadas en el acto de juicio oral. El acusado en el acto del plenario negó los hechos de los que se le acusaba, viniendo a sostener que en el año 2003 Abilio , al que conocía por haber coincidido trabajando en otros establecimiento hoteleros, acudió al restaurante 'Casa Mestres' que el mismo regentaba en Salardú en solicitud de trabajo y que lo contrató; que era conocedor de que el mismo había sido agraciado años antes con un premio de lotería; que efectivamente Abilio le concedió un préstamo por importe de 67.000 euros, y que fue él mismo quien se lo ofreció para hacer mejoras en el local y el restaurante; que firmaron el contrato en fecha 12 de abril de 2004, y que le dieron el cheque por el referido importe el día 16 de abril de 2004, limitándose él a acompañara a Abilio y a su abogado a la entidad bancaria 'La Caixa'; que él ni tan siquiera llegó a entrar en el banco; que ingresó el cheque en su cuenta bancaria; que aunque se había pactado la devolución del préstamo en 224 mensualidades, devolvió la totalidad del importe en 1 año mediante la facturación de caja; que tales devoluciones se documentaban en recibos, pero que los mismos se extraviaron tras la venta de la casa en que vivía; que no se percató de que Abilio sufriera ningún tipo de retraso mental o discapacidad, ni que fuera influenciable.

Por contra, el perjudicado Abilio , declaró como en el año 2001 le tocó un premio de la ONCE por un importe de 127.500.000 de las antiguas pesetas, que se le hacía efectivo mediante ingresos de 30.000 euros anuales durante 25 años; que antes vivía en el calle; que en el año 2004 y a raíz de unos problemas que tuvo con un matrimonio con el que vivía, fue a ver a Jon para pedirle ayuda y éste le contrató; que en una ocasión Jon le pidió 20 millones de pesetas, y él le dijo que no podía dárselos porque tenía fraccionado el pago del premio; que puede ser que fuera a la gestoría del Sr. Evaristo y que firmara unos papeles, pero que no sabía que entregaba una cantidad de dinero tan elevada; que fue a 'La Caixa' con un abogado, al que debía entregar una cantidad por su intervención en un pleito, y con Jon ; que allí firmó muchos papeles y también un cheque para Jon ; que no sabía que ese cheque tenía relación con el contrato que había firmado, ni tampoco era conocedor de que no disponía de esa suma; que Jon no le ha devuelto nada del préstamo.

Llegados a este punto, es preciso recordar que aunque la declaración de la víctima del delito no pueda encuadrarse en el genuino concepto de prueba testifical, pues se excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, sí presenta valor de legítima actividad probatoria por cuanto en el ámbito del derecho penal no rige el sistema de prueba legal o tasada. Lo único a considerar serán las especiales cautelas señaladas por reiterada y pacífica jurisprudencia en la crítica y valoración de la declaración de la víctima, y que son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones que pongan de relieve un móvil de resentimiento o venganza; b) la verosimilitud del testimonio que ha de estar en lo posible corroborado en todo o en parte don datos objetivos obrantes en el procedimiento; y c) la persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta, sin ambigüedades ni contradicciones ( STS de 21 de enero de 1988 , 9 de septiembre de 1992 , 17 de noviembre de 1993 , 5 de marzo de 1994 , 26 de septiembre ó 21 de noviembre de 2002 , entre otras). Y todas ellas están presentes en este supuesto, sin que la víctima haya incurrido en contradicción alguna que pueda enturbiar la credibilidad de sus manifestaciones; es más su relato se ha visto acompañado de un lenguaje gestual, de manera espontánea que apoya más si cabe la certidumbre de que los hechos se desarrollaron de la manera que lo ha contado desde el primer momento, valorando la Sala al respecto y en base al principio de inmediación, sus evidentes limitaciones e incluso de comprensión de una sencilla operación bancaria, circunstancias que sin duda fueron aprovechadas por el acusado para conseguir su propósito defraudatorio.

La realidad del desplazamiento patrimonial no puede ponerse en duda, no solo por el reconocimiento del propio acusado, sino a la vista de la prueba documental practicada. Así, consta a los folios 56 a 61 de las actuaciones, el contrato formalizado en fecha 12 de abril de 2004 entre el acusado y Abilio , por el cual éste entrega a aquél la cantidad de 67.000 euros, que debía devolverse en 224 plazos mensuales, sin devengar interés alguno. Consta asimismo a los folios 105 y 106, copia del documento de solicitud de emisión del cheque bancario de fecha 16 de abril de 2004, con nº NUM003 por importe de 67.000 euros, a cargo de Abilio , y la matriz del mismo constando como librado Jon . Asimismo obra al folio 75 el cargo de dicho cheque en la cuenta NUM004 titularidad de Abilio .

Y aunque el acusado ha venido sosteniendo que devolvió dicha cantidad en el plazo de un año mediante pagos semanales efectuados a Abilio a través de la facturación de caja del restaurante, lo cierto es que, ante la ausencia de sustrato probatorio alguno, ello no deja de ser una mera alegación de parte en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa. Así por un lado no pueden obviarse las graves e irreconciliables contradicciones en las que ha incurrido el acusado en las diversas declaraciones que ha ido prestando a lo largo de este procedimiento, por cuanto, frente a lo manifestado en el plenario según ya se ha expuesto, en su primera declaración ante la policía (f. 23 a 26), manifestó que únicamente recibió de Abilio la cantidad de 30.000 euros, y que se los devolvió en un año mediante la facturación del restaurante, si bien no podía aportar los justificantes de pago por cuanto los rompió cuando terminó de pagar el préstamo. Mientras que en su declaración en fase de instrucción (f. 53) vino a manifestar que se pactó un préstamo de 67.000 euros que recibió en su integridad, y que parte la recibió en metálico y parte mediante cheque bancario, y que al cabo de dos semanas de percibir aquélla cantidad devolvió a Abilio la cantidad de 37.000 euros, aunque no sabe si se extendió recibo de ello, y que el resto se amortizó a través de entregas de efectivo procedentes de la recaudación de caja del restaurante. Al respecto señalar que, la prueba documental aportada por la defensa en el acto del plenario, consistente en certificado médico emitido en fecha 14 de febrero de 2014, en la que consta que el acusado en el año 2009 sufría trastorno adaptativo con sintomatología depresiva-ansiosa que requería de tratamiento con fármacos que podían provocar confusión y pérdidas de memoria, en modo alguno sirve para invalidar una declaración prestada 5 años antes de la emisión de dicho certificado, y en la que ninguna referencia se hizo a que el imputado se hallara en condiciones que le impidieran prestar declaración, lo que debía, en su caso, ser valorado en ese momento.

Como testigos propuestos por la defensa del acusado, declararon en el acto del plenario el Sr. Julián quien manifestó que efectuó en el año 2005 un préstamo por importe de 13.000 a Jon , aunque no lo documentaron por escrito dada la relación de amistad que les unía, así como Santos , hermano del acusado quien señaló que también en el año 2005 compró a Jon sus participaciones en Preparados Alimenticios SIMAT S.L. por un importe de 12.000 euros, constando la escritura de compraventa de participaciones a los folios 324 a 327. Consta asimismo documentalmente que el acusado suscribió un contrato de préstamo con la entidad Barclays Bank por importe de 25.000 euros (f, 328), y según la declaración del IVA correspondiente al ejercicio 2004, el restaurante que regentaba generaba unos ingresos brutos de 135.513,54 euros (f. 319 a 322)

Ahora bien, dispusiera el acusado o no de capacidad económica suficiente para devolver el dinero prestado por Abilio , lo cierto es que el mismo no ha acreditado en modo alguno haber efectuado ninguna entrega de dinero, como el mismo ha venido a sostener, siendo a él a quien le incumbía acreditarlo porque es quien está en mejor disposición de poder hacerlo y aportar tal prueba a las actuaciones sin esfuerzo alguno. Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega, ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, lo que en repetimos, en el presente caso, no se ha efectuado.

En primer lugar, y respecto de la supuesta factura pagada por el acusado al Sr. Apolonio , por cuenta de Abilio por unos trabajos de carpintería, aún entendiendo que ello fuera así, en modo alguno tiene porque imputarse tal pago a la devolución del préstamo, sino que puede obedecer a multitud de causas, máxime cuando no se ha acreditado documentalmente ni su importe ni la fecha del supuesto pago. Y evidentemente tampoco puede entenderse como justificativo de la supuesta devolución del préstamo, el hecho de que los dos ejemplares del contrato firmado, se hallaran en poder del acusado, por cuanto ya el testigo Evaristo afirmó en el plenario que entregó los dos ejemplares al acusado, y el propio perjudicado ya manifestó en instrucción (f. 181 a 183) que no recuerda que se le entregara, pero que si se le entregó posiblemente él se lo devolviera al acusado para que se lo guardara porque era 'muy olvidadizo para estas cosas', lo cual resulta plenamente acorde con la personalidad del denunciante, como a continuación se expondrá.

A la vista de lo expuesto, es claro que el acusado, convenció a Abilio para que entregara en concepto de préstamo la cantidad de 67.000 euros, cuando jamás tuvo un propósito de devolver ese dinero, sino única, simple y llanamente de incorporarlo a su patrimonio en su propio beneficio, aprovechándose de la situación psíquica y especial personalidad de Abilio .

En tal sentido debe tenerse en cuenta en primer lugar el informe emitido por el EATAV (f. 193 a 195) ya en el año 2004, ratificado en el plenario por la psicóloga que lo elaboró. En dicho informe se pone de manifiesto que Abilio vivió una infancia con pobreza de vivencias afectivas y carencia de vínculos emocionales, con situaciones de abandono importantes por parte de sus progenitores, motivo por el cual estuvo institucionalizado en residencias de protección hasta los 26 años. Dicha situación, tal y como aclaró la psicóloga en el acto del juicio oral, ha favorecido las conductas de sumisión, y las dificultades de autonomía, maduración y relaciones interpersonales que presenta Abilio , comportando una gran inestabilidad a todos los niveles, tanto personal, como social o laboral, con establecimiento de vínculos afectivos muy débiles y con la necesidad de ser cuidado por terceras personas. Además a dicho perfil de personalidad debe unirse unas capacidades intelectivas, que el informe del EATAV, sitúa en el límite bajo del término Medio-Bajo, lo cual indica unas aptitudes más bajas que la media de la población, aclarando en el plenario que Abilio no tiene capacidad para conocer la trascendencia, por ejemplo, de un contrato de préstamo, ni para administrar un patrimonio de 125 millones de las antiguas pesetas. Concluye dicho informe que los rasgos problemáticos de su personalidad unidos a sus bajas capacidades y habilidades, hacen de Abilio un persona susceptible de manipulación, influencia y engaño.

En el mismo sentido, la médico forense Dra. Rafaela , ratificándose en su informe obrante a los folios 84 a 86, aclaró que reconoció a Abilio tras habérsele reconocido por la Junta de Andalucía una minusvalía psíquica del 65 % como así consta al folio 92. En dicho informe concluye que Abilio está diagnosticado de trastorno delirante persistente, y que puede establecer conceptos de compra y venta de propiedades pero que presenta dificultad en la comprensión de aquellas cuestiones que entrañan media-gran dificultad, aclarando asimismo que el mismo es incapaz de conocer las consecuencias de un contrato de compra-venta o de préstamo, siendo una persona muy influenciable, y destacando además que sus bajas capacidades intelectivas son fácilmente apreciables en una conversación, siendo sus razonamientos simples y superficiales.

A la vista de dicho informe así como de la apreciación directa efectuada por el tribunal en el acto de la vista, en base al principio de inmediación, resulta inverosímil la versión de los hechos proporcionada por el acusado, afirmando que en ningún momento se dio cuenta de las limitaciones que padecía Abilio .

Asimismo debe tenerse en cuenta la declaración prestada por Sabino , a la sazón subdirector de la oficina bancaria de 'La Caixa', quien declaró, en contra de lo sostenido por el acusado, que en fecha 16 de abril de 2004, acudió a dicha sucursal Abilio , en compañía de su abogado y de Jon , emitiéndose el cheque por importe de 67.000 euros; que sabía que Abilio era fácilmente influenciable y fácil de engañar por las personas en quienes confiaba; que no creía que Abilio fuera consciente de lo que hacía, entendiendo que el mismo no era capaz de administrar su patrimonio; que tenía unas capacidades limitadas.

En el mismo sentido depuso Evaristo , quien llevaba la asesoría fiscal y contable del negocio regentado por el acusado en 2004, y que fue quien confeccionó el contrato de préstamo. El mismo explicó que redactó el contrato de acuerdo con las órdenes del acusado quien no quiso hacer caso de sus indicaciones, y que aunque el mismo explicó el contenido del contrato a Abilio dudaba mucho de que éste entendiera en qué consistía un contrato de préstamo, añadiendo que 'todos en Viella sabían que Abilio no estaba bien'.

A la vista de lo expuesto, es claro que el acusado, generó en la víctima con su artificio mendaz una situación de confianza, aprovechándose de sus limitaciones, induciéndole por error a realizar un acto de disposición a su favor y en perjuicio de aquél, en la falsa creencia que posteriormente le haría devolvería el dinero prestado, cuando en realidad no fue así.

Además y conforme a lo interesado por las acusaciones, concurre la agravante del núm. 6 del art. 250 CP , en atención a su especial gravedad por el valor de la defraudación, por cuanto excede de los límites cuantitativos que había venido fijando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y ahora fijados legalmente en 50.000 euros. En este caso, es clara la concurrencia de tal agravación por cuanto la actuación del acusado se apropió en perjuicio de Abilio de la suma de 67. 000 euros

Por contra no concurre la agravante del núm. 7 del art. 250 CP , vigente en la fecha de comisión de los hechos (núm. 6 del CP actual) esto es abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, cuya aplicación había postulado el Ministerio Público.

Con la STS de 16 de octubre de 2009 -que cita las STS de 18 de enero de 2008 , 13 de diciembre de 2007 , 1169/2006, de 30 de noviembre , 785/2005, de 14 de junio ; 517/2005, de 25 de abril ; 145/2005, de 7 de febrero ; 383/2004, de 23 de marzo ; 890/2003, de 19 de junio ; 142/2003, de 5 de febrero y 2017/2002 , de 3 de febrero- cabe señalar que es doctrina reiterada del TS que para la concurrencia de esta agravación en los delitos de estafa y de apropiación indebida -y a fin de no lesionar el principio 'non bis in idem'- es preciso que haya algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, algo que sumar a la ilicitud propia del tipo básico, de tal modo que 'junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

También ha de verse que el antiguo número 7º del artículo 250 CP , -actual núm. 6- en lo que se refiere al abuso de las relaciones personales existentes, requiere una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica sobre la que maquina el sujeto activo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio - STS 132/2007 de 16 de febrero y 1.218/01 de 20 de junio -. Se tratará de supuestos que la jurisprudencia califica de 'excepcionales' en los que, además de quebrantar una confianza genérica -subyacente en todo lucro típico del delito de estafa -, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente. Al tiempo que el aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza, lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa.

Así pues esta agravante no es de aplicación en el contexto de la estafa que se enjuicia, considerando el Tribunal que no consta que el acusado se prevaliera de una especial relación de confianza más allá ni de distinto modo que la que era necesaria para llevar a cabo su maquinación engañosa, lo que constituye el núcleo de la estafa que no puede volverse a valorar con la finalidad agravadora, siendo por tanto aquella relación de supuesta amistad junto con la debilidad mental de Abilio , la que permitió que el perjudicado fuera más laxo en la cautela que debería haber guardado para estipular un contrato como el que suscribió con el acusado, de manera que volver a utilizar este elemento para agravar la estafa constituiría un 'bis in idem' que no puede aceptarse, ya que la sola referencia a la confianza que Abilio tenía en Jon , sin ninguna otra constancia, permiten valorarla en el sentido agravatorio interesado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO: De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Jon , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P .

CUARTO: En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No cabe la aplicación de la circunstancia agravante del art. 22.2 CP , interesada por la Acusación Particular, esto es, ejecutar el hecho mediante disfraz, abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, por cuanto el abuso de superioridad al que se refiere dicha agravante, y entiende la Sala es la que postula la acusación, aparte de aplicarse generalmente a los delitos contra las personas, y que tiene una connotación de poderío físico, si se entendiera en el sentido de influencia psíquica estaría, en todo caso, embebida en el dolo específico del engaño, núcleo del delito de estafa.

Asimismo no cabe la aplicación de la circunstancia agravante del art. 22.6 CP , de abuso de confianza, por las mismas razones ya expuestas en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución al excluir la aplicación de la agravante específica del núm. 7 del art. 250 CP , y que damos aquí por reproducidas a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Finalmente, tampoco aprecia la Sala motivos suficientes para estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas interesada por el Ministerio Fiscal.

Para analizar dicha cuestión debemos partir de la doctrina sentada al respecto por los Tribunales Constitucional y Supremo en diversas resoluciones (Así SsTC 153/2005, de 6-6 ; 177/2004, de 18-10 ; 303/2000, de 11-12 ; 124/1999, de 28-6 ; 180/1996 , de 12- 11 y SsTS de 21-12-2004 , 23-9-2004 , 22-7-2004 , 1-7-2004 , 20-6-2003 , 23-9-2002 , etc.). En esta doctrina se establece que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho autónomo respecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de dicha norma . Aquel derecho no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Este concepto del plazo razonable se encuentra recogido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, para lo que es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Se trata de una tarea que reviste cierta complejidad, por cuanto no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos considerando.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solee y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

Los hechos objeto de este procedimiento tuvieron lugar en abril del 2004. Ahora bien las actuaciones no se iniciaron hasta mayo de 2009, dictándose auto de continuación de Procedimiento Abreviado en febrero de 2012, y auto de apertura de juicio oral en mayo de 2013, remitiéndose a continuación las actuaciones al órgano competente para su enjuiciamiento, celebrándose el juicio en febrero de 2014. Así las cosas, la Sala entiende que el periodo de tiempo de duración de la causa, no puede considerarse excesivo, en atención a la naturaleza de los hechos investigados, sin que se aprecien ni se hayan puesto de manifiesto periodos de paralización excesiva o injustificada del procedimiento, siguiendo por contra el mismo una tramitación que aunque lenta, lo que se tendrá en cuenta en la individualización de la pena a imponer, no ha sido desproporcionada y se ha mantenido dentro de los parámetros de normalidad hoy admisibles.

QUINTO: En cuanto a la individualización de las penas a imponer, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6º CP , y en atención a la entidad del perjuicio, y la relación habida con el perjudicado, la Sala estima procedente la imposición de una pena de prisión de 2 años, a la que deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P , y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, en atención a la falta de acreditación de la capacidad económica del condenado, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios'. En el caso enjuiciado la condena de Jon por el delito de estafa lleva aparejada la responsabilidad por el ilícito civil dimanante del mismo debiendo indemnizar a Abilio en la cantidad de 67.000 euros a que asciende la cantidad defraudada al mismo.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 1108 , 1109 , 1100 y 1101 del Código Civil , y constando petición expresa al respecto por parte de la Acusación Particular, dicha cantidad devengará los intereses moratorios legales que deberán computarse desde su reclamación judicial, esto es, desde la fecha de presentación del escrito de acusación - 21 de mayo de 2012- y hasta la fecha de esta sentencia, y a partir de ésta devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC , es decir, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta la de su total ejecución.

SÉPTIMO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito o falta. Por tanto, procede condenar a Jon al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Jon como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Y en vía de responsabilidad civil que indemnice a Abilio en la cantidad de 67.000 euros. Dicha cantidad devengará el interés legal desde el 21 de mayo de 2012 hasta la fecha de esta sentencia, y el interés legal incrementado en dos puntos, a partir de ésta y hasta su total ejecución.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.