Sentencia Penal Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 38/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00077/2014
Rollo Núm. ....................38/2014.-
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. ..........66/2013.-
SENTENCIA NÚM. 77
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 38 de
2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 66/2013 ,
en el que han actuado, como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado D. Victorio , representado por
el Procurador de los Tribunales Sra. María Jesús Puche Pérez y defendido por el Letrado Sr. Pablo Palomo
Vaquerizo.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer
de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 18 de noviembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Debo condenar y condeno a DON Victorio CON DNI NUM000 como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES previsto y castigado en el art. 227 del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE 6 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 2 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago prevista en el art. 53 del CP , a saber un día de privación de libertad por cada dos cuotas que resulten impagadas.

En el orden de la responsabilidad civil, procede la condena del acusado a que indemnice al perjudicado , su hijo menor de edad, en la persona de la que fue su pareja Aurelia , en la cantidad que resulte debidamente cuantificada en la ejecución de la presente sentencia relativa al impago de las mensualidades desde el mes de abril de 2009 hasta el mes de marzo de 2012, ambos inclusive, menos las cantidades satisfechas por el acusado -el abono parcial del mes de noviembre de 2009 y los cinco pagos parciales del año 2010- a lo que hay que unir la cantidad de los 250 euros establecido en la sentencia de condena por la falta del art. 618 del CP y que obra al folio 65 de la causa, más la actualización de IPC de las pensiones de los meses de abril de 2009 hasta marzo de 2012.

Una vez determinada la cantidad a pagar en su caso, se devengarán los intereses del art. 576 de la LEC desde la fecha del auto que conforme a lo establecido en el art. 794 de la LECRIM .

2°. Debo condenar y condeno a DON Alonso CON DNI NUM001 al pago de las COSTAS del presente procedimiento abreviado, incluidas las de la acusación particular.'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron su oposición al mismo; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que ' por la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el plenario que: En virtud de sentencia firme de fecha 26 de mayo del año 2003 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Torrijos en el procedimiento de guardia y custodia número 225 del año 2003 se impuso al acusado la obligación de abonar a Aurelia en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor de ambos la cantidad de 210,35 euros mensuales, pensión actualizable anualmente de conformidad con el I PC.

Una pesar de ello y disponiendo de cierta capacidad económica para hacerlo no efectuó los pagos desde el mes de abril del año 2009 hasta al menos el 19 de marzo del año 2012, fecha en la que se dictó el auto de procedimiento penal abreviado, abonando únicamente en ese periodo de tiempo de ciertos pagos puntuales; (210,20 euros en el mes de noviembre de 2009, 210,20 euros en enero de 2010, otros 150 euros en el mes de abril de 2010) más otros tres pagos parciales más en el año 2010 después del mes de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO: Se interesa por el Ministerio Fiscal la revocación de la resolución impugnada y el dictado de una nueva en la que, excluyendo la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, se condene al acusado, como autor de un delito de abandono de familia, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Considera el Ministerio Fiscal que no concurre, en el supuesto concreto de autos, la atenuante de dilaciones indebidas, al no cumplirse las exigencias necesarias para su aplicación.

Esta Sala considera oportuno, con carácter previa, traer a colación la propia doctrina del Tribunal Supremo en torno a dicha circunstancia atenuante de la responsabilidad penal que se recoge en numerosas resoluciones a las que expresamente se refiere la sentencia de la Sala Segunda de 30 de diciembre de 2013 nº 37/2013 , compilando aquella.

Señala dicho Tribunal que: ' Como hemos dicho en SSTS. 739/2011 de 14.7 EDJ2011/155242 y 480/2012 de 29.5 EDJ201 2/1 54702, la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22 ,6 EDL201 0/1 01204, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP EDL1995/16398, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que 'se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo 'los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía'.

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida corno consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 EDJ2008/291478), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 EDJ2004/234842 , 12.5.2005 EDJ2005/69393 , 25.1 EDJ2010/5963 , 30.3 EDJ2010/31683 y 25.5.2010 EDJ2010/92255).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 EDJ2010/31683 , lo que entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 EDJ2007/206060 , 892/2008 de 26.12 EDJ2008/243998 , 443/2010 de 19.5 EDJ2010/84215 , 457/2010 de 25.5 EDJ2010/92255, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto , en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Duran de Quiroga c.

España EDJ 2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España EDJ 2003/12736S, y las que en ellas se citan).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995 , 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )'.

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num., 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ EDL1985/198754), y se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 EDJ2007/100795 , 890/2007 de 31.10 EDJ2007/199770, entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS. 1.7.2009 EDJ2009/150971 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si (os hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 EDJ2009/16829).

Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 EDJ2009/32143).

En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 EDJ2009/25537 y 17.3.2009 EDJ2009/32143) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 EDJ2009/50770 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atentatoria'.

Así en SSTS. 2039/2002 de 9.12 EDJ2002/59901 , 39/2007 de 15.1 EDJ2007/4030 tramitación de la causa durante 10 años, SSTS. 32/2004 de 22.1 EDJ2004/8283 , 1230/2005 de 28.10 EDJ2005/180359 , 827/2006 de 10.7 EDJ2006/282122, tramitación de la causa durante 9 años; STS. 1505/2003 de 13.11 EDJ2003/152589, más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; SSTS. 941/2005 de 18.7 , EDJ2005/119232 1067/2006 de 17.10 EDJ2006/299608, dilación de 7 años, al igual que STS. 590/2010 de 2.6 EDJ2010/152975.' En el caso de autos , esta Sala no puede obviar el hecho de que, si atendemos sólo a la contemplación de los dos momentos procesales mencionados en la resolución impugnada (fecha de formulación de la denuncia inicial - 16/11/2009 y auto de apertura de juicio oral el día 19/3/2012) en relación con la fecha en la que finalmente se celebró el juicio oral el día 15 de noviembre de 2013, es notorio el periodo de tiempo invertido en la tramitación de la presente causa, excediendo manifiestamente de la que sería razonable, incluso asumiendo la mayor complejidad que plantea la acumulación de nuevas denuncias por hechos que revisten esencial identidad, siendo precisa la previa aportación la de documentación judicial relativa a los procedimiento de interés que deberían ser objeto de examen por el Ministerio Fiscal.

En circunstancias normales es la defensa que invoca la apreciación de esa atenuante la que debe acreditar los hechos en los que se funda, señalando los hitos procesales más significativos que permiten comprobar el carácter indebido de la dilación y que la misma no ha sido generada por el propio inculpado. No obstante, entendemos que corresponde al Tribunal, al margen de si han sido o no expresamente concretadas esas demoras, examinar si la alegación es acorde con el desarrollo de la tramitación del proceso.

Pues bien, tras el estudio de las actuaciones se desprende que las dilaciones más significativas detectadas en la instrucción guardan relación directa con la formulación de una ampliación de la denuncia inicial presentada el día 6 de julio de 2010 por Dª Aurelia .

Así, los retrasos sufridos en la tramitación de la causa desde que tuvo lugar la ampliación de la denuncia (por incumplimiento de las obligaciones familiares formulada el día 6 de julio de 2010) guardan relación con la necesidad de practicar determinadas diligencias, solicitadas por el Ministerio Fiscal, necesarias para constatar hechos o circunstancias procesales relevantes para la correcta determinación de la posible concurrencia de los presupuestos objetivos del tipo de injusto (aportación de testimonio de la fecha de la firmeza de la sentencia de medidas paterno - filiales de 26 de mayo de 2003 dictada por el Juzgado núm. 2 de Torrijos y de su notificación al imputado) así como (por razones lógicas de economía procesal) de interesar la acumulación a la causa de todos los procedimientos a los que hubiesen dado lugar las denuncias formuladas por Dª Aurelia los día 16 de marzo de 2010 y 14 de abril del mismo año.

Pero esta aportación resultó incompleta, reproduciendo el Ministerio Fiscal (11 meses después) la misma solicitud en fecha 28 de abril de 2011 , generando su aportación una nueva demora de 11 meses hasta que el día 19 de marzo de 2012. Incorporados a la causa los testimonios interesados, finalmente se dictó auto acordando la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado constando el día 15 de junio del mismo año la presentación del escrito de acusación por le Ministerio Fiscal.

Por último, se observa que desde el 19 de febrero de 2013 (fecha en que el procedimiento tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal) hasta el 20 de septiembre de 2013 en el que se dictó el auto acordando lo procedente respecto de la admisión de prueba y señalamiento de la celebración del juicio el 15 de noviembre de 2013, transcurrieron otros 6 meses, periodo que aunque representa una dilación menor o menos significativa se acumuló a las precedentes, sin que ninguno de los retrasos señalados sean imputables de modo directo o mediato al acusado o a su defensa, ni guardan -a nuestro juicio- una relación de proporcionalidad con la complejidad de la causa.

Entendemos, por todo ello, que parece suficientemente acreditada no solo las exigencias o requisitos establecidos en el artículo 21.6º del Código Penal sino la consecuencia gravosa o daños que para el acusado supuso dicha demora, lo cual nos lleva a desestimar la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal en relación con dicho extremo.



TERCERO: Por lo que atañe al segundo motivo de impugnación, fundado en la exigua cuantía de la cuota diaria de multa, se esgrime por el Ministerio Fiscal que la imposición de la cuota de multa en su mínima expresión, aunque sea legalmente posible, genera una sensación de impunidad por el levísimo reproche de la conducta delictiva.

No comparte la Sala dicha apreciación, juzgando que la cuota establecida, aunque sea en su extensión mínima, pretende como propósito que el condenado pueda hacer frente al pago de la sanción pecuniaria impuesta en atención a la situación económica de aquél probada de manera directa o indiciaria, entendiendo por ello razonable la ponderación que lleva a cabo el Juzgador de Instancia entre la carga limitativa de derechos que la sanción comporta y el fin perseguido por ésta.



CUARTO: Lo hasta aquí expuesto nos conduce a la desestimación del recurso de apelación, declarando de oficio no obstante las costas de la presente alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 18 de noviembre de 2013 en el Juicio Oral núm. 66/2013 , del que dimana este rollo, sin imposición de las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA. Doy fe. Toledo a 7 de octubre de 2014.