Sentencia Penal Nº 77/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 48/2014 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/022249

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.43.2-2013/0022249

Rollo penal abreviado 48/2014-

Atestado nº/ Atestatu zk.: P.M. DE BILBAO NUM000

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Kontra: Romeo

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER FERNANDEZ GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS

SENTENCIA Nº 77/2014

Presidente D. Juan Mateo AYALA GARCÍA

Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ

Magistrada Dª Elsa PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao a 10 de noviembre de 2014.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 48/14, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 1989/2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, por un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se dirige la Acusación Pública ejercitada por el Ministerio Fiscal contra D. Romeo , nacido el NUM001 /1984, en GAMBIA, con NIE núm. NUM002 , hijo de Aureliano y María Esther , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. XABIER FERNANDEZ GONZALEZ y bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS LOPEZ ARIAS.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito contra la Salud Pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 1989/13, contra D. Romeo habiendo emitido el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 2º CP en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal ; estimando como responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 CP por lo que solicitó la imposición de la pena de 2 años y 9 meses de prisión y multa de 500 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad. Comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos a los que se les dará el destino legalmente previsto y costas.

Por su parte, la defensa presentó escrito de calificación provisional en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.-Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral ha tenido lugar el mismo el día 5 de noviembre de 2014 en cuyo acto, el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, al igual que la Defensa.

Sobre las 15 h del día 11 de junio de 2013, encontrándose el acusado D. Romeo en el umbral del túnel existente junto al nº31 de la calle Juan de Garay en la localidad de Bilbao entregó a D. Jorge dos bolas de plástico una de las cuales contenía una sustancia de color blanco que contenía 0,093gramos de cocaína al 10,3% de pureza y la otra 5,072gr de heroína al 2,4% de pureza recibiendo el acusado a cambio de esa entrega una cantidad de dinero de 100€ por parte del comprador.

La heroína y cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en las Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.

El precio medio de mercado de un gramo de cocaína con una pureza del 43% en el momento de los hechos era de 59,29€ y el del gramo de heroína con una pureza del 31% de 60,71€.

D. Romeo se encuentra en España en situación irregular.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración probatoria.

Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por la Sala de la prueba practicada en el juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción que rigen en el Derecho Penal, habiendo concluido que se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal.

En concreto, la de carácter personal ha consistido, junto con la declaración del acusado, en la testifical ofrecida por los agentes de la Policía Municipal que intervinieron en el lugar el día de los hechos, los componentes de la dotación de paisano que presenciaron la transacción y los que interceptaron a quien había actuado como comprador y, una vez ocupada la sustancia estupefaciente, detuvieron a quien lo había hecho a su vez como vendedor. Y se ha contado también con prueba pericial consistente en el informe de sanidad de la sustancia (folios 45 y 46) cuyo contenido no ha sido objeto de impugnación por acusación ni defensa dándose por ésta en su integridad por reproducida.

Sosteniendo a la vista de todo ello el Ministerio Fiscal que el acusado el día de los hechos entregó a D. Jorge en el umbral del túnel existente junto al nº31 de la calle Juan de Garay en la localidad de Bilbao dos bolas de plástico una de las cuales contenía una sustancia de color blanco que contenía 0,093gramos de cocaína al 10,3%de pureza y la otra 5,072gr de heroína al 2,4% de pureza, dándole este a cambio 100€, que fue interceptado el comprador a escasa distancia del lugar sin haber sido perdido de vista en ningún momento por los agentes que habían presenciado la transacción y una vez ocupada detuvieron al vendedor en el interior de un bar.

Rechaza sin embargo la defensa que el acusado interviniera en dicho acto de venta o que llegara a mantener contacto alguno con el comprador ese día, manifestando que el dinero que tenía encima no procedía de la venta de droga sino que le detuvieron cuando se encontraba con su novia y un montón de amigos africanosen un bar tomando un café desde hacía mucho rato, negando haber hablado con unos chicos fuera del bar para venderles droga. Pero dicha versión no constituye una alternativa razonable para explicar el contacto entre él y el varón que manifestaron haber presenciado los agentes de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM003 , NUM004 , quienes se encontraban vigilando en ese momento la zona, siendo en este particular el testimonio ofrecido en juicio por los agentes mencionados, juntos con los nº NUM005 y NUM006 y NUM007 y NUM008 firme, congruente, claro, ausente de contradicciones entre sí en los aspectos esenciales de la dinámica de los hechos y persistente con lo recogido en su día en el atestado.

Así, ha relatado el nº NUM003 que se encontraba en un punto fijo de vigilancia constante en la zona y vio llegar un par de personas, hablaron un momento, uno se quedó a esperar y el otro pasó al otro lado, contactó con el acusado acompañándole hasta el bar 'Antoxo' y al cabo de un rato volvieron a salir, delante el acusado y detrás la otra persona, a cierta distancia. Llegaron a un túnel, él había avisado ya de que podía tratarse de un posible intercambio, siendo su compañero nº NUM004 quien presenció la presunta transacción. En relación a la descripción del vendedor manifiesta que uno de los datos más identificativos era un collar grueso y dorado que llevaba al cuello y que posteriormente cuando fue al bar en el que se encontraba el acusado a requerimiento de sus compañeros les confirmó que era el vendedor sin género de dudas, pero que se había puesto una chaqueta encima. De forma plenamente coherente con el anterior testimonio el agente nº NUM004 ha declarado que su compañero nº NUM003 le avisó de un posible contacto facilitándole los datos de las personas involucradas, en particular de uno de ellos que era de raza negra, con camiseta negra, pantalón beige, pelo rapado y collar dorado y suntuoso; que les siguió y a la altura de un pequeño túnel en la c/Juan de Garay éste hizo un gesto al otro quien le dio dinero, entregándole algo a cambio que sacó del bolsillo, ante lo cual avisó por emisora de que había presenciado una posible transacción encargándose él de seguir al presunto comprador hasta que los componentes de una patrulla uniformada le interceptaron ocupándole dos bolas que dijo contenían heroína y cocaína y que las había comprado hacía poco a un negro. Y sobre la identificación del acusado como el vendedor, que posteriormente acudió a un bar viéndole allí, transcurridos unos 15/20 minutos, pero que no tuvo duda de que era él aunque se había puesto una cazadora beige por encima.

De la ocupación de la sustancia estupefaciente ha manifestado el agente nº NUM005 que él se encargó junto con el nº NUM006 . Que recibieron un aviso de posible transacción y bajaron corriendo, viendo al nº NUM004 que venía siguiendo a unas personas a cierta distancia, haciéndoles una seña de que eran ellos; les registraron y ocuparon a uno dos bolas diciéndoles que las había comprado a un negro en un túnel y que había pagado 100€. En base al contenido de dicho testimonio el Ministerio Fiscal ha renunciado a la testifical del agente NUM006 , no formulando objeción alguna la Defensa.

Por su parte el agente nº NUM007 ha manifestado que intervino junto con el nº NUM008 en la identificación y detención del acusado, relatando que vieron en un bar a una persona de color que coincidía con las características facilitadas por emisora: raza negra, 1,80 de altura, camiseta negra y cadena dorada como dato llamativo. Que en concreto fue su compañero NUM008 quien le dijo que había una persona que coincidía con dichas características. De igual modo, por la claridad y exhaustividad de dicho testimonio el Ministerio Fiscal ha renunciado a la testifical del agente NUM008 , no formulando objeción alguna la Defensa.

Respecto a la incomparecencia de los testigos D. Clemente y D. Jorge identificados como presuntos compradores no han podido ser oídos en juicio al no haber comparecido al mismo encontrándose en ignorado paradero (folios 36 y 37) formulando protesta el letrado de la Defensa por la no suspensión para que fueran citados nuevamente con los apercibimientos legales y solicitando la incorporación al acta de las preguntas que les habría planteado de haber comparecido.

En relación con dicha cuestión el Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente que el derecho a la prueba, contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales, y del derecho a un juicio justo, con proscripción de la indefensión, viene garantizado por nuestra Constitución, art. 24 , y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación ( SSTS 14 de julio y 16 de octubre de 1995 y ATS 17 de junio de 2012 )). Pero también ha señalado de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 36813, 11 de mayo, entre otras) que no es un derecho absoluto ni se configura como ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes, o a que se practiquen todas las en su día admitidas, con independencia de su necesidad u posibilidad, añadiendo que el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la necesidad de materializar las pruebas propuestas en su día y declaradas pertinentes, cuando su realización se anuncia con dificultades o que pueda suponer dilaciones indebidas, como sucede por ejemplo en el caso de incomparecencia de testigos cuya declaración no considera necesaria porque el testimonio que habrían de prestar no iba a comprometer el resultado del juicio ( art. 746.3º LECrim ).

En el presente caso la falta de necesidad de la declaración de los testigos estriba en la claridad y rotundidad del contenido de los testimonios ofrecidos por los dos agentes que mantienen haber presenciaron el contacto y la transacción de la forma analizada, y frente a ello en la mera negativa del acusado en cambio a haber mantenido cualquier tipo de contacto o pase con ninguna persona en los momentos anteriores a ser detenido, no tratándose lo anterior de ninguna alternativa razonable e igualmente lógica a la versión relatada por dos de los policías intervinientes. Lo que impide albergar la posibilidad de una hipótesis alternativa e igualmente lógica a la mantenida por la acusación. Por ello, la declaración que los testigos hubieran podido prestar, negando que la droga ocupada la hubiera comprado al primero o relatando que sí intercambiaron algo con él, no habría podido tener virtualidad para comprometer el juicio de inferencia que, derivado de forma lógica conforme a los criterios que aporta la lógica derivada de la experiencia común, debe desprenderse del hallazgo, de la sustancia estupefaciente en poder del testigo y de la previa transacción entre ellos que escasos momentos antes había sido presenciada por los agentes sin que desde entonces les hubieran perdido de vista. No permitiendo sospechar la inmediatez de la ocupación de la sustancia de posibles errores de identificación de las personas intervinientes en la transacción ni el objeto de la venta.

Por todo ello, el material probatorio analizado junto con la restante documental reproducida en Juicio y pericial preconstituida obrante en la causa, se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria, teniendo ninguna de las alegaciones exculpatorias planteadas por la Defensa virtualidad para debilitar el convencimiento así alcanzado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de heroína previsto y penado en los artículos 368.2 , 374 y 377 del Código Penal al concurrir los elementos exigidos para la aplicación de dicho tipo penal.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere, junto con un elemento objetivo (la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias) y otro subjetivo ( su destino al tráfico ilícito), que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas conforme previene el artículo 96.1º CE . ( ATS de 13 de julio, ROJ 12650/2009 ). Y siendo en el presente caso la sustancia decomisada heroína, su alta toxicidad resulta incuestionable encontrándose incluida en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975.

Se considera de aplicación al subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio, cuya aplicación ha sido solicitada por el propio Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. La escasa cantidad de la sustancia ocupada (5,072 gr. de heroína al 2,4€ de pureza, la existencia de un único acto de venta acreditado, el reducido importe de la transacción, 100€, y la no ocupación de cualquier otra sustancia ilícita en poder del acusado) conducen necesariamente a la conclusión de que se trató de una única operación dentro de la escala inferior del ' menudeo'.

No obstante, en fase de informes sí ha invocado la Defensa, citando varias sentencias del TS de los años 2000 y anteriores, el principio de insignificancia de la droga ocupada para rechazar que hubiera existido una puesta en peligro de la salud pública como bien jurídico protegido solicitando la libre absolución por atipicidad del hecho. Ciertamente en el Tribunal Supremo existió hasta el año 2003 una corriente jurisprudencial consolidada que sostenía que tratándose de ventas de pequeñas cantidades de droga, el comportamiento era atípico por imposibilidad de afectar al bien jurídico salud pública, al no ser posible la difusión de la sustancia entre varios e indeterminados consumidores por tratarse de cantidades indivisibles.

Pero a partir de entonces se empezó a abrir camino la tesis contraria (expuesta detalladamente en la STS 901/2003 de 21 de junio ) según la cual para establecer la tipicidad de la conducta debía atenderse no a si la cantidad era mínima e indivisible sino a la dosis mínima psicoactiva, de menor entidad ésta que la dosis de abuso.

Y a la vista de dichos puntos de vista aparentemente irreconciliables se instó por el Tribunal Supremo al Instituto Nacional de Toxicología a que estableciera para cada tipo de droga unos mínimos exentos de cualquier afectación a la salud de las personas. Elaborando en cumplimiento de dicho encargo el Informe nº NUM009 de 22 de diciembre en el que se ofrecían datos sobre dosis de abuso habitual, dosis de consumo diario estimado y dosis mínima psicoactiva de 29 sustancias de abuso agrupadas en 6 familias, el Tribunal Supremo a la vista de su contenido envió un Cuadro Resumen del Informe elaborado por el Gabinete Técnico del TS' referido solo a 6 sustancias y a sus correspondientes dosis mínimas psicoactivas. Manteniendo a partir de entonces el criterio uniforme de considerar la tipicidad del hecho cuando la cantidad ocupada supera el mínimo psicoactivo indicada por la sustancia de que se trate.

En atención a la doctrina expuesta, la alegación de la Defensa a la vista de la cantidad y pureza de la heroína, 5,072 gr. de heroína al 2,4% de pureza arroja una cantidad cercana a los 120 mgr de principio activo por lo no puede prosperar al haberse establecido para la heroína el umbral de la dosis mínima psicoactiva en 0,66mgrs, y sí únicamente respecto a la cocaína al tratarse únicamente de 0,093 gr al 10,3%, no llegando por tanto al umbral mínimo de toxicidad fijado en 50 mgrs establecido para dicha sustancia.

TERCERO.- Participación y Circunstancias modificativas.

De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor, por sus actos voluntarios a D. Romeo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Penas principales y accesorias

En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , se considera razonable al no concurrir circunstancias modificativas, fijar la pena dentro de la horquilla legalmente prevista en el segundo párrafo del art. 368 CP en su límite mínimo de 1 año y seis meses de prisión a tres años y multa de 100 euros, según las tablas de valoración actualizadas periódicamente por la Dirección General de la Policía, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 día e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts. 44 y 56 CP .

Por último, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 CP , figura en la Base de Datos de Extranjería que se encuentra en situación irregular en España, sin que conste que haya iniciado trámite alguno de regularización. No se ha aportado dato alguno en las actuaciones ni en el juicio revelador de que posea arraigo familiar, laboral o domiciliario en territorio nacional, limitándose a manifestar que aunque no tiene permiso de residencia está intentado obtenerlo, que lleva en España 2 o 3 años y tiene hermanos y una novia que trabaja.

En atención a todo ello, procede la sustitución de la pena privativa de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89, CP en su última redacción operada en virtud de LO 5/2010, de 22 de junio, por la expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal, con la imposibilidad de regresar a España en un plazo de 5 años contados desde su materialización, y el apercibimiento de que si intentare quebrantar la decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

QUINTO.- Costas

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al acusado.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

CONDENAMOSA D. Romeo COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD, A LA PENA DE 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 100 EUROS CON 1 DÍA DE RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIAEN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES.

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD IMPUESTA SERÁ SUSTITUIDA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL POR PLAZO DE 5 AÑOS A CONTAR DESDE LA FECHA EN QUE SE MATERIALICE LA MISMA LLEVÁNDOSE A EFECTO UNA VEZ SEA FIRME LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

Se acuerda el comiso del dinero y de la droga aprehendida en la causa y demás efectos a los que se les dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.