Sentencia Penal Nº 77/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1647/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
M
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7018166
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1647/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 183/2015
Apelante: D./Dña. Ismael
Procurador D./Dña. SUSANA CLEMENTE MARMOL
Letrado D./Dña. MARIA DE LAS MERCEDES ARROYO RAMOS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Ilmos/as. Sres/as.
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dña MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Vigésimo Novena de la Audiencia Provincial de Madrid,
han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 77/18
En Madrid, a quince de febrero de 2018
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado 183/15, procedente del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid, seguido por
DELITO DE INCENDIO, contra el acusado, D. Ismael , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª
Susana Clemente Mármol, y defendido por la Letrada D. Mercedes Arroyo Ramos; venido a conocimiento de
esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el mencionado acusado
contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 12 de junio de 2017,
habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de junio de 2017 y en el juicio antes reseñado, el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- '
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara, que sobre las 5,10 horas del día 17 de marzo de 2.010, el encausado Ismael , mayor de edad con antecedentes penales no computables, con intención de causar destrozos en el mobiliario público prendió fuego a un contenedor de recogida de residuos situado en calle Arroyo del Olivar esquina a c/ Payaso Fofó, de Madrid, siendo detenido tras ello en las proximidades de otro contenedor en posesión de dos mecheros y un papel con olor a gasolina.

Como consecuencia del fuego iniciado en el contenedor, fueron finalmente dos los que resultaron destruidos, siendo ambos propiedad municipal, habiendo sido valorado un contenedor en 407,39 euros.



SEGUNDO.- No ha resultado por el contrario probado que el encausado sobre las 4,45 horas aquella misma noche prendiese fuego a unos neumáticos que el dueño de 'Talleres Jaén' sito en c/ San Lorenzo n ° 4, de Madrid, dejó a la intemperie y cuya combustión causó daños no sólo en el taller sino en el edificio en cuyos bajos está instalado, y del que la policía hubo de desalojar a los vecinos.



TERCERO.- Por causas no imputables al investigado y sin que la complejidad del proceso lo exigiera, la instrucción duro cuatro años y tres meses, a partir de ella, desde octubre de 2014 a abril de 2015 se invirtieron seis meses en designación de abogado y procurador y recabar el escrito de defensa; y una vez ya en el Juzgado de lo Penal ha transcurrido un año y nueve meses de' paralización desde que el 22/6/15 se dictó el auto de admisión de pruebas hasta que el 14/3/17 se dictó la diligencia de señalamiento de vista para este mes de junio.' FALLO.- ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ismael COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO CONSUMADO DE INCENDIO DEL ARTÍCULO 351.2 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN CON SU ARTÍCULO 266.1 INCISO
PRIMERO, CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE EILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6a DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE NRABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL CONDENADO Ismael , CONSTITUYÉNDOSELE EN LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL AYUNTAMIENTO DE MADRID CON LA CANTIDAD DE 1407,39 EUROS, CON EL INTERES LEGAL ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 576 DE LA LEC .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES, A Ismael DEL PRESUNTO DELITO DE INCENDIO POR EL QUE VENÍA ACUSADO EN ESTE PROCEDIMIENTO EN RELACIÓN CON 'TALLERES JAÉN' Y QUE SE INTEGRABA EN LA CONTINUIDAD DELICTIVA QUE POR TANTO NO SE HA APRECIADO CONCURRENTE.

Se condena al encausado al pago de las costas si las hubiere, a excepción de las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación de D. Ismael , interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen como motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2.-. Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del artículo 266.1 del Código Penal . 3.-Infracción del artículo 21.6 del Código Penal por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Del mencionado recurso se dio traslado al resto de las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartidas a esta sección para la resolución del recurso, señalándose en la misma el día 8 de febrero de 2018 para la deliberación, votación y fallo, siendo Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado en nombre de D. Ismael , se basa, en su primer motivo, en la consideración de que en la sentencia objeto del mismo se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que el recurrente deduce de la declaración prestada por el acusado en el plenario, que difiere de la que prestaron los funcionarios de Policía, ya que niega haber estado agachado cuando éstos le vieron. Por otro lado, el recurrente afirma que los funcionarios no vieron al acusado echar nada dentro de los contenedores, por lo que no se acreditó que cometiera el hecho. Asimismo, el recurrente sostiene que no es del todo coherente la declaración de los testigos porque cuentan que el acusado, después de haberse dado cuenta de la presencia de los funcionarios, sin saber que eran policías, se alejó del lugar y se agachó junto a otro contendedor con un papel impregnado en gasolina, considerando el recurrente que aunque el acusado no supiera que las personas que le vieron junto al primer contenedor eran policías, carece de lógica que hiciera lo que cuentan los funcionarios. Al recurrente le parece más lógica la versión del acusado.

Por otro lado, se afirma en el recurso que la declaración de los testigos no es suficiente para acreditar que el acusado tuviera en sus manos un papel con gasolina, porque dicho papel no fue entregado con los mecheros y tampoco ha sido analizado el mismo.

Debe tenerse en cuenta que la revisión de las sentencias que se lleva a cabo en virtud de un recurso de apelación, en el cual se formula queja a la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ha de regirse por lo dispuesto en los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo respetarse, en principio, las conclusiones a las que llega dicho Juez, que desde su posición imparcial, ha gozado de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad, ha podido intervenir en la actividad probatoria, ha apreciado sus resultados y respecto a la prueba personal, ha percibido aquellos elementos externos que acompañan a las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, expresiones, gestos, actitudes, dándose cumplimiento de este modo a lo que el artículo 24 de la Constitución exige.

Ahora bien ese respeto a la decisión del Juez a quo ha de producirse únicamente cuando el proceso valorativo que contenga la sentencia recurrida esté razonado adecuadamente, puesto que si se aprecia un manifiesto y claro error del juzgador, que tenga repercusión en las conclusiones trascendentes de la resolución, el mismo podrá ser corregido, cuando ello sea necesario para modificar el relato de hechos fijados, siempre que la corrección se lleve a cabo con criterios objetivos y no empleando discutibles y subjetivas interpretaciones del acervo probatorio del que se ha dispuesto en el juicio.

Numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo resumen los supuestos en los que será pertinente llevar a cabo en segunda instancia rectificación de los hechos fijados en la sentencia recurrida, siendo los siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Y en cuanto al primero de ellos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el error sea evidente, notorio y de importancia y que posea suficiente significación para modificar el sentido del fallo.



SEGUNDO .- De la fundamentación de la sentencia y de la grabación del Juicio Oral se extrae que el Magistrado de instancia basó su convicción en la declaración de los policías, los cuales no incurrieron en contradicciones relativas a los hechos y narraron con perfecta coherencia y naturalidad lo que presenciaron.

La sentencia valora la prueba personal con detenimiento e impecable lógica.

Ninguna de las alegaciones del recurso evidencian error alguno en los acertados y razonables fundamentos de la sentencia, que valora correctamente la prueba practicada en el plenario. Habiendo visto los funcionarios cómo el acusado se hallaba agachado junto a unos contenedores, que comenzaron a arder cuándo él se alejaba, y como se agazapaba luego junto a otros contenedores, siéndole encontrado en su poder dos mecheros y un papel que olía a gasolina.

La existencia de este último papel quedó acreditada a través de la declaración de los testigos, sin que el hecho de que no se guardara el mismo junto a los mecheros encontrados en poder de D. Ismael , impida en modo alguno privar de eficacia probatoria el testimonio de los testigos.

La deducción que lleva a cabo el Magistrado de instancia, en cuanto a que fue D. Ismael el que incendió los contenedores, pese a que los testigos no presenciaron el momento exacto en el que les prendió fuego, es racional y lógica y la prueba con la que contó fue suficiente, sin que quepa hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues no cabe duda de que en el plenario se practicó prueba de cargo, entre ella, la consistente en la declaración de los testigos, siendo dicha prueba válida y suficiente para acreditar los hechos relatados en la sentencia impugnada.

Por lo expuesto no va a prosperar el primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega que no ha resultado acreditado el daño del contenedor, infringiendo la sentencia el artículo 266.1 del Código Penal , habida cuenta que los funcionarios de Policía afirmaron haber visto ardiendo un solo contenedor y que luego el Ayuntamiento ha presentado una valoración respecto a dos contenedores.

De la grabación del Juicio Oral se desprende que el primer funcionario que declaró sobre lo que hizo el acusado antes de la detención, declaró que vieron al acusado agazapado, que se fue cuando vio el vehículo camuflado, observando los agentes que el contenedor que estaba junto a él comenzó a arder. Cuando se le preguntó si era un solo contenedor el que ardía, manifestó que en ese momento, es decir, cuando ven alejarse al acusado, era uno sólo, dando la clara impresión de que más tarde pudo haber ardido alguno más.

El compañero del funcionario anterior manifestó que no recordaba cómo era el contenedor que ardió, pero que creía recordar que fueron dos.

Ambos agentes, según consta en el atestado, relataron los hechos que presenciaron, en su comparecencia en Comisaría de Policía, en la cual hicieron constar que vieron dos contenedores dañados.

La sentencia hace referencia al documento del Ayuntamiento, obrante al folio 123, en el cual se refieren daños en dos contenedores, si bien sólo se valoran los de uno de ellos, por lo que la sentencia ha limitado la indemnización a uno de ellos. Las alegaciones del recurso no evidencian en modo alguno error en la valoración de la prueba o insuficiencia de la prueba de cargo en cuanto a los daños del contenedor. No hay motivo alguno para sospechar de la falsedad del atestado en cuanto a este punto o de la falsedad del documento remitido desde el Ayuntamiento valorando los daños sufridos.

En definitiva, la aplicación del tipo previsto en el artículo 266.1 del Código Penal no es indebida, pues sí se han acreditado todos los elementos del mismo en el plenario, como se expone razonada y razonablemente en la sentencia impugnada.

El motivo va a correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, puesto que no se ha evidenciado error valorativo alguno en la sentencia, la cual no ha conculcado el principio de presunción de inocencia, pues sí ha habido prueba de cargo suficiente y la misma ha sido correctamente valorada.



CUARTO .-El último motivo del recurso se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia aprecia como atenuante simple y el recurrente considera debió apreciarse como muy cualificada.

El recurrente alega que el delito que se atribuye al acusado es de sencilla instrucción, que se trata de un incendio, siendo la única diligencia de instrucción necesaria la valoración de los daños.

Debe dejarse sentado ya en este momento que los hechos que se atribuían al acusado en el atestado no era un incendio, sino varios.

Según el recurrente la causa se paraliza por primera vez tras declarar el acusado como detenido en el Juzgado de Instrucción. Lo cierto es que el 19 de marzo de 2010 se incoó la causa y se acordó la práctica de varias diligencias, entre ellas, la tasación pericial de los daños causados, permaneciendo la causa paralizada hasta el 5 de marzo de 2013, a excepción de la personación de la Aseguradora Axa, que se produjo el 27 de enero de 2011 siendo precisamente esta parte la que solicitó el impulso del procedimiento el 22 de abril de 2012, lo que dio lugar a que el mencionado 5 de marzo de 2013 se acordara tener por personada a dicha compañía, tasar los daños, ofrecer acciones a los perjudicados y oficiar al servicio de bomberos para recabar cierta información. En junio de 2013 se recibieron informes de valoración de daños y en julio del mismo año se acordó oficiar a la oficina de peritos, que remitió el informe en octubre de 2013. El 7 de noviembre de 2013 se remitió nuevo oficio la oficina de peritos para valoración, recibiéndose el informe el 18 de noviembre de 2013. El 3 de junio de 2014 se dictó auto por el que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

El 5 de mayo de 2015 se recibieron los autos en el Juzgado de lo Penal, el cual dictó auto admitiendo la prueba el siguiente 22 de junio, permaneciendo paralizada la causa hasta que el 14 de marzo de 2017 se señaló el Juicio Oral, el cual se celebró en junio de 2017.

El artículo 21.6º del Código Penal , contiene lo que la jurisprudencia ya venía dibujando como atenuante analógica. La actual atenuante de dilaciones indebidas tuvo entrada en el código en virtud de la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

La descripción legal de la atenuante es la siguiente: 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El Tribunal Supremo en su sentencia 658/2005, de 20 de mayo recoge la doctrina del Alto Tribunal en cuanto a la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal en los siguientes términos: ' el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la gran mayoría de los supuestos en los que el Tribunal Supremo ha valorado como muy cualificada la mencionada atenuante, el tiempo de duración del proceso resultaba extraordinariamente excesivo, ponderándose en otros casos también el gravamen que el retraso en la tramitación de la causa ha originado en el acusado.' Pues bien, en el presente caso, además de haberse producido el lapso de tres años desde la declaración del investigado hasta que se provee una personación y se acuerdan unas diligencias, transcurren algo más de dos años desde que la causa llega al Juzgado de lo Penal hasta la celebración del Juicio Oral, dando como resultado que los hechos que tuvieron lugar en marzo de 2010 fueron juzgados siete años más tarde.

Así las cosas la dilación ha ser calificada de extraordinaria, pues no puede considerarse funcionamiento ordinario de la Administración de Justicia, un lapso temporal tan prolongado para celebrar un juicio como el que nos ocupa.

En cuanto a si debe ser aplicada como muy cualificada la atenuante, debe partirse de que es necesario que el tiempo transcurrido sea superior al extraordinario.

Como se recoge en la sentencia de esta Sección de 26 de septiembre de 2016 , los casos en los que se ha apreciado la atenuante como muy cualificada son aquellos en los que 'lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'super extraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6º del Código Penal , pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.' La mencionada sentencia analiza sentencias en las que se ha estimado procedente la aplicación de la atenuante como muy cualificada: 'La sentencia del Tribunal Supremo 416/2013 de 26 de abril (apreció la atenuante con esta intensidad ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años) dice: 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente sentencias 739/2011 de 14 de julio y 484/2012 de 12 de junio .

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo , ( diez años), 37/2013m de 30 de enero ; (ocho años)...

La sentencia del Tribunal Supremo 108/2017 de 22 Feb. 2017, Rec. 1035/2016 , apreció la circunstancia como muy cualificada con el siguiente razonamiento: 'Como alega el Ministerio Público 'dada la prácticamente flagrancia del hecho y la ausencia de complejidad alguna en la instrucción, hay que convenir en que una paralización injustificada de 3 años y 4 meses en un procedimiento que ha durado algo más de 5 años no puede calificarse de simple, razón por lo que se apoya este motivo, interesándose concretamente la rebaja en dos grados, para que su estimación no sea intrascendente'. La consideración de las desviaciones o paralizaciones temporales injustificadas de un procedimiento deben ponderarse en concreto en relación con la dimensión o complejidad del mismo, de forma que tres años de paralización total en unas diligencias complejas y de difícil instrucción no tienen la misma relevancia que cuando dicha complejidad no existe y la paralización alcanza una proporción de tiempo que llega al 60 % del total empleado en la resolución de la causa. Por lo tanto en el presente caso la paralización reflejada e injustificada debe alcanzar el grado de muy cualificada y por ello la pena debe ser rebajada en dos grados.' De lo expuesto se desprende que nos hallamos ante unas dilaciones extraordinarias que han de ser calificadas de especialmente extraordinarias, pues la instrucción del delito cometido no suponía complejidad alguna y los tiempos de paralización de la causa, tres años y dos años, habiendo supuesto el resto de su tramitación completa otros dos años, sin que el acusado haya tenido responsabilidad alguna en dicha dilación, hace procedente acceder a la pretensión de la defensa en este concreto punto.

La pena prevista en el artículo 266.1 del Código Penal , prisión de uno a tres años, se va a rebajar en un grado, esto es, prisión de seis meses a once meses y veintinueve días, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal , sin que proceda rebajar en dos grados la pena, puesto que la paralización no es de tal gravedad como para justificarlo y no concurren otras circunstancias que lo hagan procedente y, del mismo modo que la sentencia impugnada no impuso la pena mínima, en esta sentencia, atendido que el acusado fue sorprendido cuando acababa de provocar un incendio y se disponía a hacer lo mismo en otros contenedores, según se expone en los razonamientos de la sentencia recurrida, no procede imponer la pena mínima prevista legalmente, esto es seis meses, si bien sí se va a imponer la pena en su mitad inferior, en la extensión de ocho meses, habida cuenta que la conducta descrita en absoluto está próxima a la más leve que cabría penar con arreglo al artículo 351.2 en relación con el artículo 266.1, ambos del Código Penal .



QUINTO .- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Fallo

' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ismael COMO RESPONSABLE EN CONCEPTO DE AUTOR DE UN DELITO CONSUMADO DE INCENDIO DEL ARTÍCULO 351.2 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN CON SU ARTÍCULO 266.1 INCISO
PRIMERO, CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE EILACIONES INDEBIDAS DEL ARTÍCULO 21.6a DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE NRABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SE DECLARA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL CONDENADO Ismael , CONSTITUYÉNDOSELE EN LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL AYUNTAMIENTO DE MADRID CON LA CANTIDAD DE 1407,39 EUROS, CON EL INTERES LEGAL ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 576 DE LA LEC .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES, A Ismael DEL PRESUNTO DELITO DE INCENDIO POR EL QUE VENÍA ACUSADO EN ESTE PROCEDIMIENTO EN RELACIÓN CON 'TALLERES JAÉN' Y QUE SE INTEGRABA EN LA CONTINUIDAD DELICTIVA QUE POR TANTO NO SE HA APRECIADO CONCURRENTE.

Se condena al encausado al pago de las costas si las hubiere, a excepción de las de la acusación particular.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación de D. Ismael , interpuso recurso de apelación contra la mencionada sentencia, en el cual se aducen como motivos: 1.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2.-. Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del artículo 266.1 del Código Penal . 3.-Infracción del artículo 21.6 del Código Penal por no apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Del mencionado recurso se dio traslado al resto de las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, fueron repartidas a esta sección para la resolución del recurso, señalándose en la misma el día 8 de febrero de 2018 para la deliberación, votación y fallo, siendo Ponente a Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso formulado en nombre de D. Ismael , se basa, en su primer motivo, en la consideración de que en la sentencia objeto del mismo se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que el recurrente deduce de la declaración prestada por el acusado en el plenario, que difiere de la que prestaron los funcionarios de Policía, ya que niega haber estado agachado cuando éstos le vieron. Por otro lado, el recurrente afirma que los funcionarios no vieron al acusado echar nada dentro de los contenedores, por lo que no se acreditó que cometiera el hecho. Asimismo, el recurrente sostiene que no es del todo coherente la declaración de los testigos porque cuentan que el acusado, después de haberse dado cuenta de la presencia de los funcionarios, sin saber que eran policías, se alejó del lugar y se agachó junto a otro contendedor con un papel impregnado en gasolina, considerando el recurrente que aunque el acusado no supiera que las personas que le vieron junto al primer contenedor eran policías, carece de lógica que hiciera lo que cuentan los funcionarios. Al recurrente le parece más lógica la versión del acusado.

Por otro lado, se afirma en el recurso que la declaración de los testigos no es suficiente para acreditar que el acusado tuviera en sus manos un papel con gasolina, porque dicho papel no fue entregado con los mecheros y tampoco ha sido analizado el mismo.

Debe tenerse en cuenta que la revisión de las sentencias que se lleva a cabo en virtud de un recurso de apelación, en el cual se formula queja a la valoración de la prueba realizada por el Juez a quo, ha de regirse por lo dispuesto en los artículo 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo respetarse, en principio, las conclusiones a las que llega dicho Juez, que desde su posición imparcial, ha gozado de las ventajas de la inmediación, contradicción y oralidad, ha podido intervenir en la actividad probatoria, ha apreciado sus resultados y respecto a la prueba personal, ha percibido aquellos elementos externos que acompañan a las declaraciones de los intervinientes en el acto del juicio, expresiones, gestos, actitudes, dándose cumplimiento de este modo a lo que el artículo 24 de la Constitución exige.

Ahora bien ese respeto a la decisión del Juez a quo ha de producirse únicamente cuando el proceso valorativo que contenga la sentencia recurrida esté razonado adecuadamente, puesto que si se aprecia un manifiesto y claro error del juzgador, que tenga repercusión en las conclusiones trascendentes de la resolución, el mismo podrá ser corregido, cuando ello sea necesario para modificar el relato de hechos fijados, siempre que la corrección se lleve a cabo con criterios objetivos y no empleando discutibles y subjetivas interpretaciones del acervo probatorio del que se ha dispuesto en el juicio.

Numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo resumen los supuestos en los que será pertinente llevar a cabo en segunda instancia rectificación de los hechos fijados en la sentencia recurrida, siendo los siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Y en cuanto al primero de ellos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el error sea evidente, notorio y de importancia y que posea suficiente significación para modificar el sentido del fallo.



SEGUNDO .- De la fundamentación de la sentencia y de la grabación del Juicio Oral se extrae que el Magistrado de instancia basó su convicción en la declaración de los policías, los cuales no incurrieron en contradicciones relativas a los hechos y narraron con perfecta coherencia y naturalidad lo que presenciaron.

La sentencia valora la prueba personal con detenimiento e impecable lógica.

Ninguna de las alegaciones del recurso evidencian error alguno en los acertados y razonables fundamentos de la sentencia, que valora correctamente la prueba practicada en el plenario. Habiendo visto los funcionarios cómo el acusado se hallaba agachado junto a unos contenedores, que comenzaron a arder cuándo él se alejaba, y como se agazapaba luego junto a otros contenedores, siéndole encontrado en su poder dos mecheros y un papel que olía a gasolina.

La existencia de este último papel quedó acreditada a través de la declaración de los testigos, sin que el hecho de que no se guardara el mismo junto a los mecheros encontrados en poder de D. Ismael , impida en modo alguno privar de eficacia probatoria el testimonio de los testigos.

La deducción que lleva a cabo el Magistrado de instancia, en cuanto a que fue D. Ismael el que incendió los contenedores, pese a que los testigos no presenciaron el momento exacto en el que les prendió fuego, es racional y lógica y la prueba con la que contó fue suficiente, sin que quepa hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues no cabe duda de que en el plenario se practicó prueba de cargo, entre ella, la consistente en la declaración de los testigos, siendo dicha prueba válida y suficiente para acreditar los hechos relatados en la sentencia impugnada.

Por lo expuesto no va a prosperar el primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega que no ha resultado acreditado el daño del contenedor, infringiendo la sentencia el artículo 266.1 del Código Penal , habida cuenta que los funcionarios de Policía afirmaron haber visto ardiendo un solo contenedor y que luego el Ayuntamiento ha presentado una valoración respecto a dos contenedores.

De la grabación del Juicio Oral se desprende que el primer funcionario que declaró sobre lo que hizo el acusado antes de la detención, declaró que vieron al acusado agazapado, que se fue cuando vio el vehículo camuflado, observando los agentes que el contenedor que estaba junto a él comenzó a arder. Cuando se le preguntó si era un solo contenedor el que ardía, manifestó que en ese momento, es decir, cuando ven alejarse al acusado, era uno sólo, dando la clara impresión de que más tarde pudo haber ardido alguno más.

El compañero del funcionario anterior manifestó que no recordaba cómo era el contenedor que ardió, pero que creía recordar que fueron dos.

Ambos agentes, según consta en el atestado, relataron los hechos que presenciaron, en su comparecencia en Comisaría de Policía, en la cual hicieron constar que vieron dos contenedores dañados.

La sentencia hace referencia al documento del Ayuntamiento, obrante al folio 123, en el cual se refieren daños en dos contenedores, si bien sólo se valoran los de uno de ellos, por lo que la sentencia ha limitado la indemnización a uno de ellos. Las alegaciones del recurso no evidencian en modo alguno error en la valoración de la prueba o insuficiencia de la prueba de cargo en cuanto a los daños del contenedor. No hay motivo alguno para sospechar de la falsedad del atestado en cuanto a este punto o de la falsedad del documento remitido desde el Ayuntamiento valorando los daños sufridos.

En definitiva, la aplicación del tipo previsto en el artículo 266.1 del Código Penal no es indebida, pues sí se han acreditado todos los elementos del mismo en el plenario, como se expone razonada y razonablemente en la sentencia impugnada.

El motivo va a correr la misma suerte desestimatoria que el anterior, puesto que no se ha evidenciado error valorativo alguno en la sentencia, la cual no ha conculcado el principio de presunción de inocencia, pues sí ha habido prueba de cargo suficiente y la misma ha sido correctamente valorada.



CUARTO .-El último motivo del recurso se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas que la sentencia aprecia como atenuante simple y el recurrente considera debió apreciarse como muy cualificada.

El recurrente alega que el delito que se atribuye al acusado es de sencilla instrucción, que se trata de un incendio, siendo la única diligencia de instrucción necesaria la valoración de los daños.

Debe dejarse sentado ya en este momento que los hechos que se atribuían al acusado en el atestado no era un incendio, sino varios.

Según el recurrente la causa se paraliza por primera vez tras declarar el acusado como detenido en el Juzgado de Instrucción. Lo cierto es que el 19 de marzo de 2010 se incoó la causa y se acordó la práctica de varias diligencias, entre ellas, la tasación pericial de los daños causados, permaneciendo la causa paralizada hasta el 5 de marzo de 2013, a excepción de la personación de la Aseguradora Axa, que se produjo el 27 de enero de 2011 siendo precisamente esta parte la que solicitó el impulso del procedimiento el 22 de abril de 2012, lo que dio lugar a que el mencionado 5 de marzo de 2013 se acordara tener por personada a dicha compañía, tasar los daños, ofrecer acciones a los perjudicados y oficiar al servicio de bomberos para recabar cierta información. En junio de 2013 se recibieron informes de valoración de daños y en julio del mismo año se acordó oficiar a la oficina de peritos, que remitió el informe en octubre de 2013. El 7 de noviembre de 2013 se remitió nuevo oficio la oficina de peritos para valoración, recibiéndose el informe el 18 de noviembre de 2013. El 3 de junio de 2014 se dictó auto por el que se acuerda la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

El 5 de mayo de 2015 se recibieron los autos en el Juzgado de lo Penal, el cual dictó auto admitiendo la prueba el siguiente 22 de junio, permaneciendo paralizada la causa hasta que el 14 de marzo de 2017 se señaló el Juicio Oral, el cual se celebró en junio de 2017.

El artículo 21.6º del Código Penal , contiene lo que la jurisprudencia ya venía dibujando como atenuante analógica. La actual atenuante de dilaciones indebidas tuvo entrada en el código en virtud de la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio.

La descripción legal de la atenuante es la siguiente: 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El Tribunal Supremo en su sentencia 658/2005, de 20 de mayo recoge la doctrina del Alto Tribunal en cuanto a la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal en los siguientes términos: ' el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En la gran mayoría de los supuestos en los que el Tribunal Supremo ha valorado como muy cualificada la mencionada atenuante, el tiempo de duración del proceso resultaba extraordinariamente excesivo, ponderándose en otros casos también el gravamen que el retraso en la tramitación de la causa ha originado en el acusado.' Pues bien, en el presente caso, además de haberse producido el lapso de tres años desde la declaración del investigado hasta que se provee una personación y se acuerdan unas diligencias, transcurren algo más de dos años desde que la causa llega al Juzgado de lo Penal hasta la celebración del Juicio Oral, dando como resultado que los hechos que tuvieron lugar en marzo de 2010 fueron juzgados siete años más tarde.

Así las cosas la dilación ha ser calificada de extraordinaria, pues no puede considerarse funcionamiento ordinario de la Administración de Justicia, un lapso temporal tan prolongado para celebrar un juicio como el que nos ocupa.

En cuanto a si debe ser aplicada como muy cualificada la atenuante, debe partirse de que es necesario que el tiempo transcurrido sea superior al extraordinario.

Como se recoge en la sentencia de esta Sección de 26 de septiembre de 2016 , los casos en los que se ha apreciado la atenuante como muy cualificada son aquellos en los que 'lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de 'especialmente extraordinario' o de 'super extraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6º del Código Penal , pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.' La mencionada sentencia analiza sentencias en las que se ha estimado procedente la aplicación de la atenuante como muy cualificada: 'La sentencia del Tribunal Supremo 416/2013 de 26 de abril (apreció la atenuante con esta intensidad ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años) dice: 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente sentencias 739/2011 de 14 de julio y 484/2012 de 12 de junio .

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo , ( diez años), 37/2013m de 30 de enero ; (ocho años)...

La sentencia del Tribunal Supremo 108/2017 de 22 Feb. 2017, Rec. 1035/2016 , apreció la circunstancia como muy cualificada con el siguiente razonamiento: 'Como alega el Ministerio Público 'dada la prácticamente flagrancia del hecho y la ausencia de complejidad alguna en la instrucción, hay que convenir en que una paralización injustificada de 3 años y 4 meses en un procedimiento que ha durado algo más de 5 años no puede calificarse de simple, razón por lo que se apoya este motivo, interesándose concretamente la rebaja en dos grados, para que su estimación no sea intrascendente'. La consideración de las desviaciones o paralizaciones temporales injustificadas de un procedimiento deben ponderarse en concreto en relación con la dimensión o complejidad del mismo, de forma que tres años de paralización total en unas diligencias complejas y de difícil instrucción no tienen la misma relevancia que cuando dicha complejidad no existe y la paralización alcanza una proporción de tiempo que llega al 60 % del total empleado en la resolución de la causa. Por lo tanto en el presente caso la paralización reflejada e injustificada debe alcanzar el grado de muy cualificada y por ello la pena debe ser rebajada en dos grados.' De lo expuesto se desprende que nos hallamos ante unas dilaciones extraordinarias que han de ser calificadas de especialmente extraordinarias, pues la instrucción del delito cometido no suponía complejidad alguna y los tiempos de paralización de la causa, tres años y dos años, habiendo supuesto el resto de su tramitación completa otros dos años, sin que el acusado haya tenido responsabilidad alguna en dicha dilación, hace procedente acceder a la pretensión de la defensa en este concreto punto.

La pena prevista en el artículo 266.1 del Código Penal , prisión de uno a tres años, se va a rebajar en un grado, esto es, prisión de seis meses a once meses y veintinueve días, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal , sin que proceda rebajar en dos grados la pena, puesto que la paralización no es de tal gravedad como para justificarlo y no concurren otras circunstancias que lo hagan procedente y, del mismo modo que la sentencia impugnada no impuso la pena mínima, en esta sentencia, atendido que el acusado fue sorprendido cuando acababa de provocar un incendio y se disponía a hacer lo mismo en otros contenedores, según se expone en los razonamientos de la sentencia recurrida, no procede imponer la pena mínima prevista legalmente, esto es seis meses, si bien sí se va a imponer la pena en su mitad inferior, en la extensión de ocho meses, habida cuenta que la conducta descrita en absoluto está próxima a la más leve que cabría penar con arreglo al artículo 351.2 en relación con el artículo 266.1, ambos del Código Penal .



QUINTO .- No apreciándose mala fe en el recurrente y conforme a lo previsto en el artículo 239 de la LECRIM se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

FALLO LA SALA ACUERDA : Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Ismael contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2017 en el Juicio oral número 183/15 del Juzgado de lo Penal número 30 de Madrid , en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, imponiendo al mencionado D. Ismael , en lugar de la pena de prisión de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, la pena de ocho meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, manteniendo inalterada el resto de la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.