Sentencia Penal Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 36/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-1-2013-0026073
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000036/2018- TRAMITE-N1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000045/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALICANTE
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª. Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000077/2019
En Alicante a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 06 de febrero de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 2 de Alicante, por delito APROPIACIÓN INDEBIDA Y ESTAFA, contra el acusado:
- Urbano con DNI NUM000 , hijo de Víctor y de Julia , nacido el NUM001 /1962, natural de
Valencia, y vecino de Valencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procuradora Coral
Escolano Perez y defendido por el Letrado Julia Martí Martínez;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/
Dña. Reyes Navajas,y como acusación particular Luis Angel representado por el Procurador Teofilo
Mira Zaplana asistido del Letrado Luis Santamaria Ortiz; actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D.
JAVIER MARTINEZ MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1.895/2013 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000045/2016, en el que fue acusado Urbano por el delito APROPIACIÓN INDEBIDA Y ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000036/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena del acusado, Urbano , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 253 y 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas. Asimismo con la obligación de indemnizar a Luis Angel en la cantidad de 47.000 €, que se incrementarán en el interés legal del dinero del art. 576 de la LEC La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1. 4 º y . 6ª , concurriendo la agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6 del CP solicitando la condena del acusado a la pena de SEIS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 €, con responsabilidad personal sustitutoria de un días de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y costas. Igualmente, solicitó que indemnizara a Luis Angel en la cantidad de 75.000 €.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado Urbano , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreció a Luis Angel la posibilidad de crear una sociedad entre ambos para explotar el restaurante Champagnerie Maxim Mumm, sito en la calle San Ildefonso, 5 de Alicante, en el que trabajaba el segundo y que era regentado por el acusado.

El 2 de diciembre de 2011, Luis Angel hizo entrega al acusado de 47.000 €, correspondientes a la porción de las participaciones de la sociedad que debía constituirse en un plazo de tres meses y que tenía por objeto el local de hostelería sito en la calle San Ildefonso, nº 5 de Alicante.

Dicho dinero se invirtió en la puesta en funcionamiento de otro establecimiento sito en la calle Altea, 38 de Valencia.

Con fecha 7 de diciembre de 2011, el acusado compareció en la notaría de D. Máximo Catalán Pardo de la ciudad de Valencia, habiéndolo en nombre propio y como mandatario verbal de Luis Angel , con el fin de constituir la sociedad 'Altea 38 Pascual, S.L.', cuyo objeto era la explotación del local de hostelería ubicado en la c/ Altea, 38 de dicha ciudad. En dicha escritura se asignaba un capital social de 2.046 € a Urbano y 960 € a Luis Angel , que se corresponden con otras tantas participaciones de valor de un euro. Comoquiera que la escritura hacía referencia a una representación verbal, el 13 de diciembre de 2011 compareció en la notaría Luis Angel para ratificar lo expuesto por Urbano , en cuanto a los términos de la constitución de la sociedad. Ese mismo día, el 13 de diciembre de 2011, suscribieron un contrato privado en el que consta 'el capital aportado por Luis Angel equivale al 32% de la nueva sociedad Altea 38 Pascual, S.L. que se firma hoy ante notario'.

El 26 de abril de 2012 se formaliza en la misma notaría de Valencia un 'Complemento a la constitución de la sociedad limitada 'Maxim Mumm Champagnerie, S.L.' (que explotaba el local de la calle San Ildefonso 5 de Alicante) en la que comparecen Urbano y Eloy en la que manifiestan verbalmente que Luis Angel ha perdido interés en formar parte como socio fundador de la mercantil, estableciéndose en la escritura reparto de participaciones entre los dos comparecientes.

Finalmente, el 9 de mayo de 2012 se remite burofax al acusado interesando la resolución del contrato en cuya virtud Luis Angel hizo entrega al acusado de los 47.000 €.

No ha quedado acreditado que para la suscripción de alguno de los mencionados documentos se hubiese utilizado maniobra mendaz alguna con el fin de engañar al Sr. Luis Angel

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último término por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

A dicha conclusión se llega a partir de la racional valoración de la prueba como ordena el art. 741 de la LECrim .

La pretensión de la acusación particular se vincula a la existencia de un engaño que ha resultado difícil de identificar. De hecho, ha señalado como integrador del engaño la comparecencia en la notaría el 26 de abril de 2012, y las distintas actividades y manejos del acusado, como mejor conocedor de la actividad empresarial que el denunciante, pero sin precisar en exceso las maquinaciones insidiosas, sin que conste finalmente más que un final desacuerdo sobre la participación en la sociedad concreta a la que debería aplicarse la inversión; maquinaciones en todo caso que serían muy posteriores a la entrega del dinero. A resultas de tales inconcretos manejos se le habría ocasionado un perjuicio porque consideraba que el destino de su inversión le reportaría una participación en el establecimiento de Alicante y no en la empresa de Valencia.

Como se recoge en el folio 7 (también en los folios 87 y 88) de las actuaciones, el 2 de diciembre de 2011 se plasma entre denunciante y acusado la entrega de 47.000 € para invertir en el local de Valencia y con el fin de constituir sociedad en el plazo de tres meses para la explotación del local de Alicante, en que el denunciante figuraba como empleado. El 7 de diciembre de 2011, el acusado, Urbano , comparece en notaría para otorgar escritura pública de constitución de la mercantil 'Altea 38 Pasucal, S.L.', en la que el acusado actuó en nombre propio y refirió ser mandatario verbal del Sr. Luis Angel , señalando a este último como titular de un 32% de las participaciones y asumiendo él mismo el resto (folios 77 a 100 de la causa). Comoquiera que dicha representación verbal no quedaba suficientemente acreditada no quedó constituida la sociedad ese día.

El 13 de diciembre de 2011, se extiende diligencia en la que el Sr. Luis Angel ratifica lo expuesto (folios 85 y 86), aceptando la representación y las manifestaciones. Ese mismo día, el 13 de diciembre de 2011, se había suscrito por ambas partes el contrato en el que se indica que se aplica la inversión al 32 % de la participación en la nueva sociedad (folio 5 del tomo III, cuya firma ha sido ratificada por sus emisores) Sobre dichos elementos probatorios no puede sostenerse la condena, ni por el delito de estafa, ni por el de apropiación indebida.

En cuanto al delito de estafa, de existir, constituiría una modalidad de negocio jurídico criminalizado, en el que se obtiene la prestación patrimonial a cambio de un cumplimiento futuro que nunca se tuvo interés en llevar a cabo. En este sentido, como se recoge en la STS 872/2010 de 18 de octubre : ' existe estafa en los casos que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existente o de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con mayor beneficio. Aparece así el llamado contrato o negocio civil criminalizado que se distingue del incumplimiento civil en que hay un engaño previo que consiste en la simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe '.

Aquí no sucede así.

La sucesión de hechos no revelan la existencia de un engaño efectivamente desplegado por el acusado, ni un incumplimiento absoluto de su prestación, sino una divergencia en cuanto a la forma de su cumplimiento.

Tanto denunciante como acusado han reconocido que la entrega de dinero fue voluntaria, sin ardides para estimularla, y con finalidad de invertir en el negocio a cambio de una participación en la sociedad, pues el denunciante, como empleado comprobó el buen funcionamiento del negocio Alicante y las posibilidades que se le ofrecían de beneficio, suponiendo que el local de Valencia sería igualmente exitoso, por lo que la inversión le parecía razonable.

El dinero se aplicó al destino pactado, sin que se haya discutido que se empleó en la puesta en marcha del local de Altea, 38 (Valencia). La discrepancia surge con posterioridad, cuando se articula la contraprestación de constituir la sociedad y dar forma jurídica a la participación pactada. El acusado refiere que el dinero que se entregó para invertir en el local de Valencia y finalmente se destinó a constituir esa sociedad, sirvió como inversión para erigir al denunciante en partícipe de la misma en virtud de un pacto novatorio, y el denunciante dice que su intención fue adquirir participaciones en el negocio de Alicante, desligándose absolutamente del negocio de Valencia; sin embargo, figura como socio en el mismo, en virtud de una comparecencia en notaría que no cabe suponer forzada, sino voluntaria.

Ambos locales estaban en funcionamiento y, al parecer, el dinero se empleó en la inversión que urgía en aquéllas fechas: la del local de Valencia. La conducta del denunciante, suscribiendo el 13 de diciembre de 2011 un contrato privado en el que hace referencia a una inversión (la única que consta efectivamente realizada por el mismo es la de 47.000 €) y la comparecencia en notaría parece evidenciar que admitió la novación del objeto sobre el que constituir la sociedad, lo cual resulta además más coherente con que la inversión se destinó a esa mercantil y no al desarrollo de la otra.

Así pues, la versión del acusado resulta plausible, incluso más sólida que la que sostiene el denunciante, que no explica la causa de la participación en la sociedad de Valencia por un importe de 960 €, cuando para hacerle partícipe en proporción parecida en la de Alicante tuvo que desembolsar 47.000 €. Tampoco explica que el capital que dice haber desembolsado ante notario se desembolsara por el mismo, sino por el único compareciente inicial (el acusado), no aportando elemento alguno que otorgue convencibilidad a su versión, dado que el documento privado de fecha 13 de diciembre, no contempla entrega de capital para participar en la nueva sociedad, sino la aplicación del ya pagado (y sólo se ha acreditado el pago de los 47.000 €). Así pues, una interpretación y sentido económico más razonable, apuntan a la credibilidad de lo manifestado por el acusado sobre que ambos pactaron, de forma libre y voluntaria, sustituir el objeto de la sociedad a participar.

Poco importa a los efectos que se vienen analizando, que después, el 26 de abril de 2012, comparecieran el acusado y Eloy a manifestar que el denunciante había perdido interés en ser socio fundador de la sociedad de Alicante (algo, por otra parte que es coherente con lo que se viene apuntando de que, efectivamente, la opción final lo había sido para participar en la sociedad de Valencia y no en la de Alicante), pues tales expresiones no concluyen engaño alguno a efectos de la tipicidad de la estafa y, de no ser ciertas las expresiones, integrarían todo lo más una falsedad ideológica impune y por la que tampoco se formula acusación.

Sin duda debieron existir discrepancias posteriores que motivaron la voluntad de aparatarse del negocio y de recuperar la inversión, pero la existencia de esas discrepancias y el desacuerdo sobre la forma y términos de llevar a efecto la separación material de los socios, no hacen aflorar un engaño previo motivador del acto dispositivo; elemento nuclear del delito de estafa que en este caso no se vislumbra.

Así las cosas, no puede sostenerse que concurran los elementos del tipo penal de la estafa, por lo que procede absolver respecto de este delito.



SEGUNDO .- Descartada la aplicabilidad del delito de estafa, resta por analizar si la conducta tendría cabida en la tipificación de la apropiación indebida ( art. 253 del CP ), lo que debe ser igualmente desestimado.

Lo expuesto anteriormente sobre la razonabilidad de lo declarado por el acusado, en cuyo favor opera la presunción de inocencia, abona igualmente el pronunciamiento absolutorio por el delito de apropiación indebida, dado que resulta razonable su versión en cuanto a que no incorporó la inversión a su patrimonio, sino que le dio el destino previsto por las partes, teniendo en cuenta el contrato inicial y la novación posterior.

Asimismo, debe recordarse que no cualquier entrega de dinero es susceptible de dar lugar al delito de apropiación indebida, sino sólo aquellos títulos que lleven aparejada obligación de retorno implícita en el que justifica la entrega, esto es, debe concretarse la aptitud contractual de servir como título que habilite la apreciación del delito de apropiación indebida.

La STS 525/2016, de 16 de junio subraya la necesaria idoneidad del título cuando señala: ' Los acusados percibieron el dinero para incorporarlo a su patrimonio como remuneración por obras que debían realizar y concluir. El incumplimiento, si se quiere injustificado e incluso engañoso, de esa obligación carece por sí solo de relieve penal (vid STS 1567/2004, de 27 de diciembre ) salvo que los ardides o artificios puestos en juego tengan capacidad por sí mismos de alumbrar otra tipicidad (v.gr. falsedad, como sucede aquí; o estafa, si fuesen previos y causales respecto de la entrega de cantidades).

Quizás por ello la acusación particular trató de defender el delito de estafa al intuir las dificultades con que podía tropezar una condena por el delito de apropiación indebida esgrimido por la acusación pública.

La obligación que persiste de devolución de lo percibido por razón del contrato tendrá por causa un hecho posterior a la entrega: la justa resolución del contrato por incumplimiento. No es viable apoyar en esa plataforma el delito del art. 252 CP '.

En definitiva, los hechos probados que refieren la existencia de una entrega de dinero para aplicar a una inversión, como compra futura de acciones o participaciones, no permiten la subsunción de ninguno de los dos tipos penales invocados, pues, aplicados al pago de una porción de la sociedad de Valencia, se ha dado un destino que está dentro de lo pactado, sin que conste incorporado el numerario al patrimonio personal del acusado o a su exclusivo beneficio. Si lo que se pretende es resolver el título de la entrega, tal como se desprende del burofax enviado (fols 118 y 119 de la causa), la obligación de devolver o restituir dependerá de la estimación de la pretensión resolutoria y no nacerá de la naturaleza del propio título de entrega, lo que descarta la apropiación indebida y debe dar lugar al dictado de una sentencia absolutoria.



TERCERO.- Las costas procesales han de declararse de oficio según establecen los artículos 238 a 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Urbano en esta causa del delito estafa o apropiación indebida que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio .

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-